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中圖分類號：D99 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-131-01

一、國際投資的意義及我國的現狀

國際投資（International Investment），又稱國外投資（For―eign Investment）或海外投資（Overseas Investment），是指跨國公司等國際投資主體，將其擁有的貨幣資本或產業資本，通過跨國界流動和營運，以實現價值增值的經濟行為。隨著全球經濟一體化步伐的加快，國際資本的跨國流動日趨活躍，并表現出許多新的特點。國際投資，特別是外國直接投資，在不斷自由化和全球化的世界經濟中正在發揮著日趨重要的作用，作為世界經濟中極其活躍的組成部分。

我國企業真正意義上的海外投資始于改革開放，盡管起步晚，但隨著國內各項改革的深化和綜合國力的提高，我國海外投資發展迅速，高于絕大部分發展中國家，海外企業的數量和對外直接投資額都增長很快。近年來，我國不僅被聯合國評為新興的海外投資國，而且已有數家公司被聯合國列入來自發展中國家最大的50家跨國公司行列，海外投資企業遍及亞洲、非洲、拉丁美洲、大洋洲和歐洲等160多個國家和地區，我國已經成為發展中國家的重要投資母國之一。據商務部、國家外匯管理局初步統計，2013年1―11月年我國對外投資突破800億美元。在經濟全球化的宏觀背景下，國際投資因為具有國際貿易所不可替代的優勢，已成為國際經濟關系的主要形式。

二、我國國際投資法律保護制度

國際上對國際投資的法律保護通常采用以下四種形式：1.多邊投資保護，即多國間共同簽訂有關保護國際私人直接投資的多邊條約；2.雙邊投資保護，即投資東道國與投資母國之間訂立以促進和保護投資為目的的協定；3.投資母國國內法所提供的保護；4.投資東道國國內法所提供的保護。

我國國際投資的保護性規定除了雙邊條約和多邊條約有關的規定外，在國內立法層面涉及甚少，最能體現保護功能的海外投資保險制度在我國立法上是空白。在國際法方面，我國簽訂了諸多的多邊和雙邊條約。在多邊投資方面，我國參加了《多邊投資擔保機構公約》、《解決國家和他國國民間投資爭端公約》，這對保護我國海外投資起到了十分重要的作用。特別是加入WTO后，我國也受到《與貿易有關的投資措施協議》的保護，這樣，我國企業可以避免在國外的不公正待遇。

雖然我國的法律保護制度在不斷的完善，但還是存在明顯的不足。1，我國沒有專門海外投資保險機構，只能由我國政府根據條約規定出面索賠，這樣雖能有效保護我國的國際投資，但不利于我國國際關系的改善。2，國內法制不夠完善。我國在境外投資保護措施方面存在很大缺失，而且根據立法實踐，我國對境內外資的保護大魚境外中資。3，國際法制中的雙邊投資保護條約缺少可操作性。我國簽訂雙邊投資保護協定的目的，側重于在國際層面上提供一個對外商投資的保證，創造一個良好的環境來吸引外資。

三、建立健全國際投資法律的相關立法設想

（一）完善多雙邊國際條約

完善國際投資的相關國際條約，使其實踐操作性更強。前文提到，我國的國際投資欠缺在于保護外商的同時卻忽視了海外投資的企業以及條約過于籠統，操作性不強。現如今，多雙邊投資已成為調整和規范跨國投資法律關系最為有效的國際法律制度，因此，不論是促進經濟的發展和國際關系的改善我們都絕不能忽視雙邊條約。本文提出兩點參考對策。一是打破側重吸引外資的局限，根據各自國家的切實利益達成互惠互利，保證我國境外投資企業利益得到保證。二是對條約進行詳細規劃，保證能被落實，在遇到糾紛時能有效的在條約上體現和解決。

（二）加強國內法制建設和完善法律監督體系

篇（2）

1引言

環境、資源和人口問題是當代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿易領域的發展趨勢而言，無論是國際還是國內，環境指標都正在變成一個影響產品競爭力和進入市場的重要因素，環境問題日益成為國際經貿合作的重要內容。世界貿易組織（WTO）的前身關貿總協定（GATT）也非常關注環境問題，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環境與貿易關系的“綠色回合”。因此，有必要對環境與國際投資、貿易的關系及有關法律問題進行探討。

2環境與國際經濟貿易的關系

21自由貿易對環境的影響

自由貿易對環境的影響，猶如一把“雙刃劍”，既有有利的一面，也有不利的一面。積極、有利的影響在于：（1）、通過技術貿易帶動發展中國家的技術結構調整和整體技術水平的提高；（2）要求取消補貼，可以減少那些有害于環境的經濟活動的數量。消極、不利的影響在于：（1）、通過促進經濟發展而刺激土地、礦產、森林、水等資源以及能源的消耗，形成新的環境壓力；（2）、在現行條件下，自由貿易制度同樣存在忽視環境損失的“市場失靈”問題。

22環保標準對產品競爭力和國際資本流向的影響

各國生產力發展階段，環境問題的嚴重性及重要程度、環保資金和技術水平等的差異，決定了各國環保標準的參差不齊。而環保標準對產品的生產成本、產品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產生影響。可以說，各國間環保標準的不一致，會使那些投資于環境管理嚴格的國家或地區的企業的產品競爭力受到削弱，從而使工業遷移到那些環保標準較低的國家或地區，甚至出現“生態殖民”。而在發達國家，產品制造商往往要求所在國的政府對來自環保標準較低的國家或地區的產品征收“污染傾銷稅”、“綠色關稅”等，以消除因環保標準的差異給產品競爭力帶來的不同影響。

23環境標準與非關銳貿易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿易中的關稅壁壘的情況下，具有合法身份的環境保護逐漸成為一種服務于各國貿易保護主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規定看，關稅水平進一步降低，傳統非關稅壁壘的活動余地明顯減少，“自愿出口限制”等灰色區域措施將被限制使用。因此，今后國際貿易中的保護主義將更多地使用環境保護名義，通過設定種種環境等方面的障礙即“綠色壁壘”，抵制外國商品的進口，形成國際貿易中的“綠色保護主義”。

3國際條約和公約有關環境與貿易的規定

31國際環境條約、公約中的貿易條款

為了控制跨國界的污染轉移，保護候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種，控制危險產品和物質的危害，保護全球生態環境，許多國際環境條約、公約規定了貿易條款，把貿易措施作為保護環境的一個重要手段。

（1）、規定許可證基礎上的進出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》規定：如果確認為是瀕臨滅亡物種的貿易，應全面禁止；對于有可能面臨滅亡威脅的物種，除非這些物種的貿易受到嚴格控制，應該在科學和管理當局批準承認的出口許可證的基礎上準許出口，同時規定進口國只能在出口國政府頒發許可證的前提下才允許進口。

（2）、禁止或限制進出口。如《關于消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》、《控制危險物品越境轉移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》等，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿易，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿易。32關貿總協定（GATT）中的環境條款

GATT第20條允許國家采取“保護人類和動植物生命或健康所必需的措施，以及在與國內生產和消費的措施相結合的情況下，采取有效保護可能用竭的天然資源的有關措施”；烏拉圭回合《貿易技術壁壘協議》規定：“任何國家可在其認為適當的范圍內采取必要的措施保護環境，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視，或成為對國際貿易產生隱蔽限制的一種手段。”但在實際上，該規定為發達國家的“綠色壁壘”提供了“依據”。

4環境問題對我國外經貿發展的影響

41環保標準差異對我國引進外資的影響

在投資方面，由于發達國家和地區的環保標準已相當嚴格，在這些國家或地區被限制或淘汰的重污染產業正在向發展中國家轉移，而這種轉嫁污染的行為又使發展中國家的環境狀況更趨惡化，國家經濟利益受到損害，在國際貿易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現象，而目前在對外商投資項目進行審批的過程中缺乏對環境因素的適當考慮，對項目的環境影響評價制度也沒有得到嚴格的實施。

42綠色貿易壁壘及其對我國外貿出口的影響

國際貿易中的“綠色壁壘”，以一系列的國際條約、公約和國內法律法規為根據，以保護人體健康、環境與資源為表面目的，涉及與保護人類健康、生態環境和自然資源有關的各種產品，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點。就實施效果而言，發達國家制定的較高環保標準和相應的限制措施絕大多數對來自環保水平較低的發展中國家的產品不利。

從目前國際貿易的實踐看，常見的綠色非關稅壁壘主要有下述幾種形式：（1）單邊主義，即一國對其內部及外部的商務活動單方面制定法律、標準，并加以實施。（2）境外裁決權，即某一項法案，它有權對發生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。（3）國家環境管制法律法規，即根據GATT第20條的規定，國家可以采取“必要的保護人類、動植物生命與健康”的環境措施。（4）多邊環境措施，即有些國家利用國家間締結的環境條約、公約的某些條款建立新的非關稅貿易壁壘。

我國外貿出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國，以及我國的臺灣省等發達或較發達的國家和地區，這些國家或地區的產口進口標準，大都包含我國產品在短期內難以達到的嚴格的標準，如防污標準、噪聲標準、電磁輻射標準等。如果這些國家、地區憑借自身在環保方面的優勢將貿易與環境緊密掛鉤，將使我國在產品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產品結構方面，綠色產品在國際貿易商品結構中的比重日益增大，而初級產品的比重將進一步下降，這對以初級產口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢，我國必須大力發展環保產業，進一步提高出口產品的技術含量，以優化我國的出口產品結構。就對出口企業國際競爭力的影響而言，由于綠色壁壘的制定涉及從產品生產、銷售到報廢處理的各個環節，制造商、出口商為了達到進口國的環境標準，必須增加有關環境保護的檢驗、測試、認證、鑒定等手續及其相關費用，從而使企業生產成本進一步提高，影響到出口企業的國際競爭力。

5對策和建議

51完善環境法律和強化環境執法

應當進一步完善環境資源法律法規，特別是制定和完善環保產業專項法規，促進環保產業和環保技術的發展，并強化環境影響評價制度在外商投資項目中的實施力度，防止發達國家通過污染轉嫁對我國進行“生態侵略”。

52利用雙邊或多邊貿易體系中的非歧視原則，抵制國際貿易中的“綠色保護主義”

如果發達國家或地區根據其環保標準對我國產品在當地的銷售采取歧視性做法，我國一方面可以根據雙邊或多邊貿易協定所確認的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規定和有關環境保護的國際條約、公約中對發展中國家給予特殊照顧的規定，向有關國家提出抗辯，力爭通過磋商、談判解決此類貿易糾紛，同時也可以向有關國際組織提出申訴；另一方面可依據《對外貿易法》的有關規定采取必要的反報復措施，維護我國在國際貿易中的合法權益。

53盡早推廣實施ISO14000環境體系國際標準并從法律上完善有關制度

國際標準化組織制定的ISO14000系列國際標準已于1996年正式公布。該標準以改善全球環境、促進國際貿易為目標，涉及從原材料的開發生產到產品制造、使用及報廢處理的所有環節和活動。對于任何不符合該標準的產品，任何國家都可以拒絕進口。因此，為了適應國際市場對出口產品環保標準的要求，我國應制定和實施與ISO14000環境體系國際標準配套的國內法律法規以及適合我國國情的環境標志法律法規，通過立法程序把ISO14000環境體系國際標準轉化為國家標準，在全國范圍內推廣實施。

54加強國際立法合作

應積極參與國際社會現在和將來環境與貿易所進行的討論和談判，表明我國在環境與貿易關系問題上的立場，為包括我國在內的廣大發展中國家爭取公正、合理的地位。

參考文獻

①曲小如，環保時代國際貿易發展的新趨勢，國際貿易問題，1996（1）。

②王瑜，中國社會標志規劃，環境，1996（3）。

③孫昌華，國際貿易與環境保護，法學評論，1996（4）。

④曲小如，論多邊環境協定的貿易條款與關貿總協定條款的相容性，國際貿易問題，1996（7）。

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關鍵詞：國際投資自由化 可持續發展 價值沖突 法律協調

進入21世紀之后，特別是金融危機發生以來，各國尤其是發展中國家在發達國家的促使下，逐漸減少了對外國投資的限制，加強了對外資的保護，從而進一步加速了國際投資自由化的發展。然而，自由化也并非絕對的自由，由發達國家倡導的投資自由化本身就存在著許多矛盾與利益沖突，其與當今社會所倡導的可持續發展原則在價值取向上有著諸多相悖之處。通過法律手段對其進行規制，使其適應可持續發展原則的要求，是當今全球化背景下需要認真思考與解決的問題。

國際投資自由化概述

（一）國際投資自由化概念及現狀

國際投資自由化，是國際資本自由流動的一種形式，它是指減少或取消那些專門適用于外國投資者的限制性規定，減少或消除有差別的鼓勵和補貼從而形成有利于或不利于跨國公司的歧視性市場扭曲。投資自由化是20世紀90年代中后期繼貿易自由化運動之后掀起的又一次全球性的經濟浪潮。它促使國際直接投資額迅速增長，但其流量分布卻極不平衡，國際直接投資大部分集中在發達國家之間。發達國家間產業內的雙向投資發展迅速，重點集中在資本、技術密集型產業。而隨著發展中國家逐步順應全球化及投資自由化的發展趨勢，在立法上開始放寬對外資進入的限制，強化對外資的保護，使得近年來發展中國家也大大提高了吸引國際直接投資流入的數額，但流向發展中國家的國外投資仍偏向勞動密集型產業。

（二）國際投資自由化的實質特征

1.國際投資自由化是發達國家實現利益最大化的手段。大多數發達國家既是對外投資的母國，也是接受投資的東道國，同時兼有雙重身份。作為對外投資的母國，發達國家鼓勵海外投資，因其資本的流動可以實現利益的最大化，這是由資本追逐利潤的本質決定的。同時，發達國家對外投資的產業，尤其是針對發展中國家的投資是以勞動密集型產業居多，發達國家充分利用了東道國廉價的勞動力及自然資源，在實現企業生產利潤的同時，也間接對本國國內的自然資源進行了保護。而作為東道國的發達國家，對外國跨國公司在本國的投資一般也都采取自由開放的政策，因其投資多為資本、技術密集型產業，強強聯合能促使雙方科技水平的提高，同時為東道國提供更多的就業機會。國際投資自由化對于發達國家來說不論是作為投資母國還是東道國都是一舉多得、受益頗多的一項政策。

2.國際投資自由化對于發展中國家是一把雙刃劍。發展中國家相較于發達國家經濟基礎普遍薄弱，工業生產水平低，科技發展落后，客觀上存在著借助國際資本流入獲得促進經濟增長的資本與技術的內在需求，因此一般情況下均為接受投資的東道國。首先國際投資自由化的浪潮使得東道國國際資本流入增加，促使了東道國經濟的發展。而且，各種形式的外國直接投資幾乎無不包含對東道國的技術轉移，這樣可以節省東道國自行研制所需成本，加快縮小與發達國家的技術差距。然而發達國家對外投資的目的上已分析，為實現本國利益最大化，其并不是從東道國利益作為根本出發點。發達國家考慮到發展中國家投資，是因其有利可圖，如豐富的自然資源，廉價的勞動力資源。而東道國為加快當前本國經濟的發展，通常會忽視諸如本國勞動者權利、生態、資源、環境等社會因素，從而有悖于可持續發展的原則。對于發展中國家來說，國際投資自由化可謂一把雙刃劍，而可持續發展原則，就是這把劍所指向的一個對象。

國際投資自由化與可持續發展原則的價值沖突

（一）可持續發展原則的內涵

可持續發展原則被人們普遍關注與經濟全球化的發展不無關系。經濟全球化在重視經濟增長的同時，卻忽視了社會進步，各國強調追求經濟利益，導致市場、資本、技術和公司主宰一切，而世界整體的社會進步、人類大多數的基本權利以及國家受到忽視，經濟增長與社會進步日益脫節。人們對于發展的認識僅限于發展等于增長的經濟發展觀的基礎上。隨著人們為此付出的環境、資源方面沉重代價的增多，20世紀80年代逐漸提出了一種新的發展觀即“人―自然―社會”協調發展。1980年，聯大首次使用了“可持續發展”概念。1987年，世界環境與發展委員會（WCED）了《我們共同的未來》，將“可持續發展”定義為：“既滿足當代人的需求又不對后代人滿足其需求的能力構成危害的發展。”可持續發展原則把發展理解為人的生存質量及自然和人的環境的全面優化，體現了在發展問題上的現在與未來、整體與局部、理性與價值的多重統一。

（二）國際投資自由化與可持續發展原則的價值沖突

可持續發展原則重視整體、持續、和諧，強調在人類自身發展的同時重視自然、社會及未來的發展，不能禁錮于個人的小我之中，一部分人的發展不應削弱另一部分人的發展能力，可持續發展原則體現在法理上是一種對實質正義的追求。而國際投資自由化在價值取向上則更注重一國國內經濟利益的追求，更強調局部、眼前的效率，兩者有著明顯相左的價值目標。

1.全球共同發展與國內利益的沖突。國際投資自由化帶來的全球資本運動，將世界分為明顯的兩極，發展中國家變成了發達國家剩余資本與產品的消納場，廉價勞動力、資源與商品的供應地和儲藏有毒有害的工業、生活廢品的垃圾站。母國的經濟發展是以犧牲東道國社會利益為代價的，這顯然是對可持續發展原則的違反，是對人類基本人權的踐踏。作為基本人權核心的發展權強調“發展是總體的，世界的各個部分之間存在著緊密聯系，而條件不利的地區的進步是與最繁榮地區的發展相連的。所以發展應該具有全球性的特點。一項能夠持久的發展，只能是所有人的共同發展”。可見，發達國家對發展中國家人權尤其是發展權的忽視，對發展中國家環境的破壞與自然資源的過度開采，造成了國際投資自由化與可持續發展原則理念的嚴重價值沖突，是局部利益與整體利益協調不利的反應。

2.代內與代際利益的沖突。國際投資自由化的擴張使得世界勞動分工和布局越發的不平衡，發達國家已專注于高附加值的非污染的知識產業而作為東道國的發展中國家則成了工業制成品和資源密集實物產品的主要產地，同時也成了全球環境代價的主要承受者。在當今的全球化時代，“家園問題”變得越來越嚴重。不注重環境發展的國際投資可能在短期內會帶來巨大的經濟效益，使母國與東道國雙方受益，但這種建立在侵犯后代利益基礎上的經濟增長因其違反了可持續發展原則最終會導致全球環境惡化而使子孫后代為此付出沉重代價。

3.效率與公平基本價值的沖突。國際投資自由化強調資本在全球范圍內的充分、有效利用，體現了對經濟效率的追求。然而透過現象探尋本質即可發現，“資本流遍世界，利潤流向西方”。國際投資自由化并非一個效率與公平的平衡體，在投資自由化的進程中，效率的追求要大于公平，發展中國家顯然是發達國家追逐利益、效率下的犧牲者。可持續發展原則更注重效率與公平這對基本價值取向中的公平價值，更強調效率應建立在公平的基礎之上，忽視了公平的效率等于沒有效率。可持續發展原則是對實質公平與正義的體現，而從目前國際投資自由化的發展現狀來看，其顯然是偏重效率而忽視對公平與正義這些基本價值的考慮。

國際投資自由化與可持續發展原則的法律協調

國際投資自由化與可持續發展原則的沖突與矛盾并非不可調和，只要在規范國際投資自由化時引入可持續發展原則的理念，相信貫穿了可持續發展原則的國際投資自由化浪潮會進一步促進人類經濟與社會的和諧發展。目前協調國際投資主要有兩種手段，即各國國內立法與國際立法，通過在國內及國際立法中引入可持續發展原則的理念，加強對投資“自由”的規范，是實現全球社會和諧發展的一種有效手段。

（一）各國國內立法

1.憲法及普通法律中引入可持續發展原則。憲法是各國國內的根本大法，以其一國國民的利益作為根本出發點，在憲法中引入可持續發展原則，從一定程度上來說是對一國國內法律的挑戰，因其強調的是全球人類利益的發展。然而隨著各國理論的發展，尤其是對人權問題的關注，各國對人權的認識已經從傳統的以個人為本位的人權觀念轉為對集體人權及人的發展權的認識。而發展權、集體人權正是可持續發展原則的體現，各國正在逐漸認識到整個人類社會協調發展的必要性，開始利用憲法的根本法地位推行可持續發展的理念。

在憲法引入可持續發展原則的同時，各普通法律如勞動法、環境法、自然資源法等也應吸納這一原則理念，從國內法對本國勞動者權益、環境及自然資源保護的角度出發，對在本國境內侵犯勞動者合法權益，為追求經濟效益破壞生態環境以及過度開發自然資源的行為加以禁止，不僅針對外國投資，從而在一國國內形成普遍、良好的以可持續發展原則為指導的具有強制力和可執行力的法律。

2.專門的投資立法中引入可持續發展原則。各國尤其是發展中國家應注重在投資立法中強化對國際投資過度“自由”的限制，以維護本國經濟與社會和諧發展的需要。在外資準入方面，對國際投資的不合理限制應減少，但對有損東道國經濟與社會可持續發展的國際投資應加以限制，而對有利于東道國及全球持續健康發展的國際投資應加以鼓勵。在對外資進入后的管制方面，推行國民待遇，使外資企業與國內企業一道共同遵循國內法律規定，既不偏袒，也不壓制，對有違可持續發展原則的行為加以制裁，對維護可持續發展原則的行為加以鼓勵。

（二）國際立法

在國際投資自由化的進程中，各發達國家一直試圖在國際直接投資領域制定一項有約束力的全球性法律規范，以構筑符合其自身利益的國際經濟法律框架，《外國直接投資指南》、經合組織成員間的《多邊投資協議》（MAI）即是發達國家努力的結果，但均以發展中國家的反對而告終。目前采取最多的還是各國間的雙邊投資條約。而被視為當今世界最有影響的國際投資法典是WTO框架下的《與貿易有關的投資措施協議》（Agreement On Trade Related Investment Measures，簡稱TRIMs協議）。該協議將投資問題納入世界多邊的法律體制當中，擴大了多邊貿易體制規范國際投資的范圍和能力。多哈回合對社會立法議題的引入，從一方面來說正是對可持續發展原則的貫徹，它使得勞工問題、環境問題與投資問題在客觀上有了聯結點。盡管多哈回合談判進展緩慢，但貿易與投資自由化與社會的可持續發展相結合的這一趨勢勢不可擋。各發展中國家應積極參與在國際層面上建立或制定投資協議，注意可持續發展方面的利益協調，加強外資政策的統一立場，力爭建立一個能被廣大多數發展中國家所認同的、統一的、透明的投資自由化標準，形成國際社會的穩定與和諧發展。

總之，以追逐國內利益為出發點的國際投資自由化運動與強調全球長期和諧的可持續發展原則在價值取向上是存在矛盾與沖突的。各國通過國內立法與國際合作的方式，依照可持續發展原則建立一個和諧、穩定的國際投資法律秩序是未來國際投資自由化的發展方向，也只有兼顧了全球與未來的發展模式才能真正促進經濟全球化下經濟、社會的和諧與進步。

參考文獻：

1.張碧瓊.國際資本流動與對外貿易競爭優勢[M].中國發展出版社，1999

2.李平，甘亞平.入世后中國前沿問題分析[M].中國商業出版社，2001

篇（4）

能源是一國經濟發展的基礎。根據工信部的數據顯示，2011年中國原油對外依存度達55.2%，已經超過美國的53.5%。①在國家“走出去”戰略方針指導下，中國企業近幾年從事收購或并購海外能源企業的活動非常活躍。但同時我們也發現能源企業對外投資折戟于國家的安全審查的情況也不斷增多，尤其是對美的投資中。海外能源投資的道路上依然存在著不少法律障礙和法律風險。

一、能源領域國際投資的特點及法律風險

（一）能源領域的國際投資的特點

經濟發展對能源的高度依賴決定了國家為了獲得經濟發展必須首先保證充足的能源供應，基于此能源投資也具有了政治色彩和戰略意義，人們對國際能源投資的關注已經遠遠超越了能源本身。許多國家對能源領域的國際投資準入施加限制。這種限制不僅表現在國內法上，在雙邊或者多邊的國際法層面能源領域國際投資的市場準入自由化也受到嚴格的限制。

（二）從案例的角度剖析中國能源企業赴美投資面臨的法律風險

2005年，中海油擬斥資185億美元現金收購優尼科全部流通股。但美國國會以“可能影響美國國家安全為由”，要求政府反對將能源資產出售給中國，后美國參眾兩院通過了能源法案新增條款直接導致并購失敗。

本案的焦點集中在兩方面，一為美國的“國家安全”。根據美國法律規定美國外國投資委員會（簡稱CFIUS）對于能源領域的企業投資須進行國家安全的審查。美國眾議院援引《埃克森―佛羅里奧修正案》認為石油產業在開采、加工和提煉中使用了某些敏感技術，這些技術具有商業和軍事雙重用途，因此中海油對優尼科的并購會威脅美國的國家安全；二為中海油的國有企業身份。CFIUS傾向于將所有在美國投資的中國國有企業均假定為受中國政府的控制，在這樣的假定下難免會被認定投資會威脅到國家安全。

在我國企業界和社會公眾看來，美國的CFIUS頻頻濫用國家安全審查機制對中國企業赴美并購施加障礙。在能源領域，因為其重要地位和敏感性以及我國能源企業多數具有的國有身份使得這一情況更加突出。如何應對美國的國家安全審查機制成為中國能源企業赴美投資的重中之重。

二、中國能源企業赴美投資的法律規制

（一）美國國內法對外國能源投資審查的規制

美國在投資領域長期奉行自由政策，但這種自由并非是絕對的。首先，所有外國政府對涉及國家安全核心基礎設施的并購必須申報。其次對外國投資能源領域的投資范圍和審批方面均有所限制。最后根據《外國投資與國家安全法》、《國家安全外國投資改革與加強透明度法》規定的強制調查程序適用的情形，我國能源企業赴美投資時多數要經過強制調查程序。

（二）美國對能源投資的國家安全審查機制

1、國家安全審查機制的歷史發展

（1）艾克森-弗洛瑞奧法案

根據該法案，對于一項外資并購，如果總統認為有充分證據表明享有控制權的外國實體可能采取威脅國家安全的措施，并且除美國《國際緊急經濟權力法》外，其他法律規定不能保證提供充分、適當的權限保護美國國家安全，則總統有權阻止該項外資并購。法案并沒有對“國家安全”一詞給予明確定義，僅列出了考量并購對國家安全影響的五條標準。這些標準相當籠統與原則，具有不確定性，因此國會認為總統在安全問題方面享有最終的自由裁量權。

（2）伯德修正案

1992年在國會議員的推動下，通過伯德修正案對1988年法案進行了修改。主要體現在兩個方面：第一，如果并購方為外國政府所控制或代表外國政府行事，并且并購導致在美國境內從事可能影響國家安全的州際商業的美國公司為外國人所控制，則CFIUS必須進行調查。第二，強化了總統的報告義務。這一修正案對外資并購的法律審查有了很大程度的加強，要求CFIUS對涉及國家安全并購必須主動進行審查。

（3）《國家安全外國投資改革和加強透明度法》、《外國投資與國家安全法》

2007年《國家安全外國投資改革與加強透明度法》規定“對于國家安全的含義應被解釋為與國土安全有關的問題，而且應當包括對核心設施的影響”。而《外國投資與國家安全法》中規定核心設施作出定義。雖然國會已經認識到定義“國家安全”的內涵是困難的，并且試圖通過對外延加以說明，描述CFIUS在審查國家安全時應當考慮的標準，但是這些標準還是過于模糊，導致CFIUS和總統有充分的自由裁量權，并很有可能因政治目的而濫用這項權力。

2、美國國家安全審查機制對我國能源企業赴美投資的挑戰

首先，雖然有關美國國家安全審查的法案不斷的變遷發展，其審查外資對國家安全影響的考察因素也在不斷的細化明晰，但是至今仍無法明確“國家安全”的定義，進行審查時很可能由于某些政治考量而濫用此權力，而以往的失敗案例無疑更加深了中國企業的這種憂慮。

其次，根據美國現有的國家安全審查機制，我國的能源企業幾乎無一例外的會受到CFIUS的強制審查。這無疑增加了我國能源企業赴美投資的成本，阻礙了我國能源企業赴美投資的步伐。

最后，美國在其國家安全審查過程中，還可能臨時修訂法律，對外資準入進行特別的控制，在能源領域表現的尤為突出。例如，在中海油收購優尼科的過程中，美國《2005年國家能源法》增加了一項附加條款，要求美國能源部必須與國土安全部、國防部協調一致調查中國的經濟成長、軍備擴充、能源需求以及在世界各地爭取油源的行動，由此來決定中國圍繞能源安全的活動是否對美國經濟和國家安全造成負面影響。這種立法的臨時修訂所帶來的不確定性使得我國能源企業赴美投資的風險增大。

（三）國際法律規制

1、雙邊投資協定

中美迄今為止尚未簽署雙邊投資保護協定。2012年4月，美國公布了其新的雙邊投資協定示范文本。根據2012范本第18條有關重大安全的規定，對于何為一締約國履行其維護世界和平與安全的義務或者何為其根本安全利益是由該締約國單方決定。也就是說這一條款實質與美國國內的安全審查機制相銜接，其具體的判定要依賴于美國國內法的規定。

2、多邊投資法律規范

隨著經濟全球化進程的不斷加速，國際投資活動越來越活躍，在這一背景下，多邊投資規制文件也應運而生。但不少該類協定都允許締約國以“例外”方式排除協定對能源領域投資的適用。

關于能源領域投資不得不提《能源條約》（簡稱“ECT”），其是目前為止國際上唯一一個專門規范能源領域國際投資活動的多邊協議，亦是目前處理自然資源敏感性與投資環境穩定性之間平衡最具代表性的國際法文件②，條約采用的都是盡最大努力或竭力等不具備法律約束力的字眼。作為各締約方相互妥協的一個折衷方案，締約國不承擔給予準入前國民待遇的條約法義務，其承認各締約方的外資管轄權，設置一個“軟約束”條款，將能源領域投資準入投資規制的決定權交給締約國國內法。而且中國與美國均未簽署該條約，所以該條約也無法在中美之間產生約束力。

三、中國能源企業赴美投資法律風險的防范對策

（一）全面審視美國國家安全審查機制，做好法律調查與研究

美國布魯金斯研究所李侃如教授認為，真正提交CFIUS審查的公司并購案例僅占并購案件總數的3%，而被其否決的又只占審查案件總數的3%，何況CFIUS的審查不僅僅針對中國，加拿大、澳大利亞等國的投資也曾因為安全審查而被拒絕。所以我國能源企業赴美投資時一方面不要談CFIUS色變，另一方面也仍要高度重視國家安全審查機制，全面透徹的研究美國的投資法律制度，在進行投資前一定要做好充分的調查，細致分析美國以往因安全審查而拒絕投資的案例，了解美國的法律、政治、商業游戲規則，從而制定出最為有利的投資方案。

（二）加快雙邊投資保護協定的談判進程

2011年5月，中美開展了第三輪戰略與經濟對話，強調雙方承諾進一步擴大雙邊貿易與投資，促進更加開放的全球貿易與投資，反對貿易和投資保護主義。我國應該在此基礎上繼續積極的與美國開展談判，把政治共識轉化成具有可操作性的雙邊條約，從而妥善解決目前赴美投資時面臨的法律風險。在雙邊投資協定談判時應注意：

1、能源企業的投資準入待遇。投資準入的待遇問題是投資是否可以進入締約國的先決問題。我國在談判中應該努力的爭取能源企業投資的國民待遇，從而為能源企業的投資自由化奠定基礎。

2、重大安全例外條款。重大安全例外條款被稱為投資的“安全閥”，根據這一條款可以排除給予投資的國民待遇，從而阻止投資進入締約國。美國2012BIT范本采用自行判斷的重大安全例外條款，與其國內安全審查機制相銜接，而其國內的安全審查又面臨著“國家安全”定義不清，標準模糊的問題，自由裁量權過大，缺乏可預測性，極易受政治因素和投資保護主義的影響。我國應該竭力建議美國及時政策解釋指引，澄清國家安全在特定并購交易案件中的具體含義，從而使得這一條款不被濫用，構建一個對中國投資者有好的法律環境。

3、救濟權利。企業赴美投資的前期準備需要付出成本，如果企業的投資因重大安全例外條款而被拒絕時，企業面臨著一定的損失，對于這些損失如何救濟仍然具有爭論，可能使投資者面臨著權利得不到救濟的情況，因此中美談判時中方應盡力就這些問題與美國達成一致予以明確規定，從而使投資者的權利得到保障。

篇（5）

為了平衡投資者與公司之間的利益，防止公司的經營管理者利用股東授予的經營權力來追求其本人自身利益的最大化，使經營者的追求目標偏離股東預期的目標，法律確立了股東對公司事務進行干預的權力，來保護股東對公司的終極控制權，以實現股東投資利益，如股東可以在股東大會上行使表決權。但股東行使自己的權利（力）時，是以獲得充分信息為前提條件的。股東權能否實現，取決于股東知情權是否有效行使。

股東知情權是一個權利體系，它分別由財務報告查閱權、賬簿查閱權和檢查人選任請求權所組成。這三者權利的雖然各異，但中心是股東對公司事務知曉的權利，都是為了能使股東獲得充分的信息。在這一組權利體系中，股東的查閱權是實現其他權利的前提和基礎。因為公司的所有權與控制權分離，股東遠離于公司事務，股東要對公司事務參與和監管，首先要獲取公司經營的有關信息，只有在獲取了公司經營信息的基礎上，才可能行使對公司的監督權，才可能在公司的重大經營決策上，做出符合自己真實意思的決定，從而達到維護股東利益的目的。所以，股東查閱權是知情權的核心，知情權能否有效行使，取決于股東查閱權能否充分行使。

二、股東查閱權的相關規定

股東查閱權制度源于美國公司法，美國《示范公司法》中規定，股東有權在股東大會上向董事會詢問，任何股東一旦提出要求，公司業務執行人必須毫不遲疑地向其提供公司事務情況并且允許查閱帳薄與文書。

我國股東查閱權的法律淵源主要來源于兩個方面：一是證券法中關于上市公司強制信息披露的相關規定，二是公司法中有關股東知情權的相關規定。由于上市公司與非上市的股份有限公司和有限責任公司對股東知情權的價值取向不同，故在股東知情權的行使與立法保護上也不盡相同。對于上市公司，因其股權的分散，股票市場的流動性，使投資者在對公司事務和經營狀況不滿時，就會采取 “用腳投票”的方式離開公司，所以，上市公司的股東大都對公司事務表現為冷漠，缺乏直接干預公司事務的動力，但對與股價有關的信息內容則關注較多。為此，證券法中的強制信息披露制度，是以公司投資變化、經營、資產、所有權和人動等與市場股價有關聯的，足以引起股價變動的重大性事項作為標準；對應當披露的文件和具體內容，時間及方式，比公司法有更為明確的規定。如我國證券法第61條、第62條、第64條的規定。從這些規定之中可以看出，法律對上市公司的股東查閱權，是通過強制信息披露制度來保護的，即公司應主動向投資者披露有關信息。而對于非上市公司，股東中的一部分或某一個通常成為公司的管理者，并且股東所持有的股份，雖然法律規定其轉讓的自由，但實際上股份的出讓，還受到一定程度的限制，如其他股東的優先受讓權等，以至于非上市公司的股東比上市公司的股東更為關心公司的事務，因為公司經營狀況的好壞，與股東利益有著更為密切的關系。為此，我國公司法作了相應規定，如我國《公司法》第110條規定：股東有權查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務會計報告，對公司的經營提出建議或質詢等。第176條第二款規定：股份有限公司的財務會計報告應當在召開股東大會年會的二十日以前置備于本公司，供股東查閱。以募集方式成立的股份公司必須公告其財務會計報告。公司法的這一條規定，確立了股東對財務會計報告的查閱權。不過，相對于上市公司的信息強制披露制度而言，非上市公司僅需被動地按照法律規定將有關材料置備于公司供股東查詢。

三、股東查閱權的限制

1、限制的法律依據

當股東行使查閱權時，假如有違正當原則，或超越了法律規定的范圍，將構成權利的濫用，阻礙公司的正常經營甚至侵害公司利益。因此，法律制度在設計時往往對股東查閱權的行使有所限制。

從股東查閱權的表面看，股東查閱公司帳薄和其他會計文件，不會損害公司的利益，但是公司在經營中，公司的帳薄和其他會計文件往往記載著一定的商業秘密及與經營有關的敏感信息。為此，美國、德國等國家的公司法對股東查閱權的行使均有不同程度上的限制。如美國公司法首先規定了對股東查閱權的審查制度，通常在主體上要求能夠行使查閱權的須是受益股東和記錄持有人；其次是通過法律明確列舉的形式，規定哪些材料和記錄屬于可查閱的；再次股東必須用合理的細節描述其查閱是出于善意和合理目的，并且所要查閱的材料與記錄與他的目的有直接的聯系。

我國公司法對股東查閱權的行使未規定限制條件，亦未規定查閱權具體行使的方式。筆者認為今后應對此加以完善。這樣既可防止某些存有惡意的股東濫用查閱權，也可使具有正當目的的股東在行使查閱權時具有可操作性。

2、限制查閱權行使的具體形式

（1）主觀上限制

有的國家從主觀方面對查閱權的行使進行了限制，如美國《示范公司法》規定：一個股東可以查閱、檢查和復制公司的會計記錄，但是“他的要求是善意的以及懷有正當的意圖，并且闡述自己的意圖和他想要檢查的記錄時應有合理的詳細及他要檢查的記錄和他的意圖有直接地聯系。”德國《有限責任公司法》規定：“出于如下考慮，即該股東可能將該情況與查閱結果用于公司無關之目的，并因此而給公司或關聯造成并非無關緊要的損失，可以拒絕提供情況和不允許查閱……。從這些規定可看出，行使股東查閱權的主觀要求為”必須具備正當的目的“。

（2）客觀上限制

客觀上的限制，一般是以股東持股數量和持股時間作為條件，符合條件才允許行使查閱權。如美國的《示范公司法》和紐約州商事公司法都規定，持有不低于5%的股份，和所持股份時間不低于6個月的股東方有權查閱公司的財務帳冊。

（3）具體操作形式上的限制

股東行使查閱權時，是否可以抄錄甚至復制？哪些可以抄錄，哪些可以復制，國外一般有具體的規定，如美國《示范公司法》規定，股東可以復制公司向股東所提供的任何文件，而公司可向股東收取用于復制的費用，以彌補勞動和材料費用上的開支，但收取的費用不可以超過對記錄的復制或再復制的估計成本。

四、完善我國股東查閱權的法律制度

1、立法的缺陷和審理中的困惑

我國證券法和公司法對股東查閱權的規定尚不完善。如我國證券法對公司財務帳冊的查閱事項未作相關規定；我國公司法第110條雖規定了股東有權查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務報告，對公司的經營提出建議或者質詢，但其第175條規定明確財務會計報告是指：（1）資產負債表、（2）損益表、（3）財務狀況變動表、（4）財務情況說明書、（5）利潤分配表。也就是說，會計帳薄并未包括在內。筆者認為，根據《公司法》第176條2款的規定，財務會計報告是經營層為股東大會的召開而備置的，不是公司經營中所形成的原始憑證，僅憑該財務會計報告，股東難以得到經營層進行不當行為的信息。一旦股東有正當理由懷疑公司經營管理過程中存在違反法律或章程的重大事實時，股東是否可以查閱會計賬簿和其他相關文件，法律并沒有明文規定。實踐中，這類糾紛時有發生，而立法的不完善又給法院處理這類案件增加了難度。

2、股東查閱權法律制度的完善

（1）明確股東查閱財務帳冊的權利。公司雖然實際由經營者控制，但根據委托-，經營者是根據股東的委托，作為人經營管理公司，應當以股東利益最大化為最終目的。在此意義上，公司有義務向股東披露與經營有關的信息和提供相關的財務文件，特別是公司經營過程中形成的會計帳薄及相關記錄。

篇（6）

證券投資基金利益沖突的成因分析

利益沖突是指一個人的自身利益（self-interest）與其對他人所負的信賴義務相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負有相互沖突的信賴義務的情形。

根據我國《證券投資基金法》的規定，證券投資基金內部有三個關系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關系是建立在信托制度基礎上的，但是又具有不同于傳統信托關系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關系中的受托人在基金運作中出現了分離，管理信托財產與受讓、保管信托財產的職能分開，產生了與此對應的專門管理基金財產的管理人和負責受讓并保管基金財產的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負責對基金財產的投資管理，而托管人負責保管基金財產并依照管理人的指示運用基金財產進行投資活動。另外，托管人還負有監督基金管理人的投資活動的職責。

從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產，而委托人完全依賴于受托人的技術以及忠誠來實現其信托目的。受托人對信托財產進行管理中，可能利用其名義所有人的優勢地位而與信托財產進行交易或是與委托人、受益人進行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產的職責相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。

而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因為，首先，隨著金融業務的多元化，基金管理人和基金托管人業務范圍的不斷擴大，利益沖突產生的可能性也增多。其次，在分業經營體制下，會產生利益沖突的多為基金管理人與基金財產或受益人。而在混業經營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業務，所以其也有可能和基金財產或是受益人進行交易，從而產生利益沖突。最后，在金融集團盛行的今天，基金管理人大多不是以單個機構身份出現，而會以大型金融機構的附屬成員或是多家金融機構的集合體身份出現。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復雜。

利益沖突法律防范的信托理論基礎

證券投資基金的利益沖突主要體現在基金受托人和基金財產或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護受益人的利益：

一、在法律上課以受托人“信賴義務”（fiduciaryduty）

在英美法上，信賴義務是受托人行為規范的原則，更是達成信托目的的關鍵。從內涵上來看，信賴義務是指受托人作為信托財產的實質管理人或作為被信任考，其行為應當從受益人的利益出發，負有受益人信賴其行為時所應履行的義務，包括“注意義務”和“忠實義務”。

1.注意義務（dutyofcare），是指信托關系的受托人應以通常的技術與謹慎的注意運用該基金財產的義務。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應當符合一個審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹慎的需要、技能的需要。

2.忠實義務（dutyofloyalty），是指受托人應以受益人的利益為處理信托事務的唯一目的，而不能在處理事務時，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產生利益沖突。就此原則，衡平法發展兩個基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則。“沖突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財產或受益人的利益相沖突的地位，包括事實上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權主張歸入權。

對于信賴義務的規定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規定了受托人的信賴義務，如日本的《信托法》規定，受托人對受益人負有善良管理人的義務。而有的國家則是在證券投資基金相關法規中明確了基金受托人的信賴義務，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯邦信賴義務標準”‘。

我國的《信托法》第二十五條規定，受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。而在《證券投資基金法》第九條規定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實義務，為保護受益人的利益提供了第一層法律保護。

二、對利益沖突的限制

受托人在信托法下對受益人負有絕對忠實的義務，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經濟人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個概括性信賴義務的規定是無法有效防范利益沖突發生的，所以大多數國家的立法者通過對相關利益沖突的禁止或是限制來保護受益人利益。從各國立法內容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個層面來進行：

1.受托人禁止與信托財產交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財產，也不能以信托資金買人自己的自有財產。同樣，受托人也不得向信托財產借貸或是貸款于信托財產。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規定了一些例外原則，如規定在公開市場交易的除外。同時也賦予受益人以選擇權，讓其可以承認或撤銷此交易。

2.與受益人交易（交易標的物非信托財產），除非受托人能證實交易是在完全公平且透明化的情況進行的，否則受益人可以隨時撤銷該交易。

利益沖突的具體類型及其法律防范

從信托法理分析出發，證券投資基金中的利益沖突主要包括：

一、基金受托人或其關聯人士與基金財產之間的交易

基金受托人或其關聯人士與基金財產之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因為，基金受托人在此身份重合，其既作為基金財產的實際控制者又作為交易的另一方，這實質上就為“一人交易”，極易導致利益沖突從而損害到受益人的利益。

一般來說，基金受托人或其關聯人士與基金的交易主要有三種形式：

1.基金管理人或其關聯人士與基金財產之間的交易。

對此，大多數國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規定了例外原則，即在符合特定條件下，授權證券監管機關或基金受益人對該種交易進行豁免或批準。大多數國家在判定此類交易是否有效時，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價格進行交易。

以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規定，禁止基金管理人或其關聯人士以委托人身份故意利用基金財產購買基金管理人或關聯人士的證券，也不得向基金財產借款或是向基金管理人或其關聯人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進行：（1）證券的賣方收到的惟一對價必須是現金；（2）交易價格必須是獨立現行的市場價格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨立董事的多數，必須采取合理設計的程序以保證對本規則其他條件的遵守；（6）董事會應每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區則采取了較為寬松的態度，如《單位信托及互惠基金守則》規定，基金管理人及其關聯人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報上公布（在香港，代管人獨立于基金管理人）。

而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規中，對此我們進行具體的分析。

（1）基金受托人或其關聯人士與基金財產之間的買賣，在實踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財產向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關系的公司發行的證券或者承銷期內承銷的證券。可以說，對于利用基金財產向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構成自我交易，造成基金財產和受托人的固有財產混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財產購買基金受托人承銷或發行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責沖突。因為，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。

對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認為，在我國證券投資基金市場發展初期對基金管理公司監管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護中小投資者的合法權益，但是從長遠發展來看，此種規定不利于證券投資基金發展，且在一個監管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認為，可以借鑒國外的立法例規定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價格進行交易，最后可以賦予證券監管機構對于此類交易的核準權。同時賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認此種交易，那么應要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財產。

（2）基金受托人或其關聯人士向基金財產借款，或是基金財產從基金受托人或其關聯人士處貸款。禁止此類交易，主要是因為受托人與受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現的是將基金財產借貸給關聯人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業銀行，所以最經常可能出現的就是貸款予基金財產。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規定，基金財產不得用于下列投資或者活動：向他人貸款或者提供擔保，對此則限制了基金管理人將基金財產借貸于其關聯人士。而《證券投資基金法》第二十條規定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財產借款，還是基金受托人貸款子基金財產，都會將其固有財產或第三人的財產混同于基金財產。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態度的。

2.同一基金管理人管理的兩個基金之間的交易。

一般而言，基金管理人的主要業務是設立基金和管理基金，所以一般一個基金管理人往往管理有多個基金。因為要求基金管理人只管理一個基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結構會導致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個或多個基金同時或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個或多個基金之間互相進行買賣，或是兩個或多個基金間買賣同種證券，一個為買方，一個為賣方。

在同向交易中，主要產生的矛盾是基金管理人或其關聯人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個基金或多個基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務抬高價格，而作為買方則期望能以低價買人，所以不可避免產生利益沖突。

對于這兩種交易情況，各國（地區）所持的態度不同。臺灣地區的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態度，其規定，證券投資信托事業應該依本辦法及證券投資信托契約之規定，運用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業經理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協會《業務規則》中又對該類交易規定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進行基金之間的股票交易。可以說，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規定了一些豁免條件，包括實質條件和程序上的條件。實質條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規定必須得到證券監管委員會的批準。

從我國現行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規定，基金財產不得用于下列投資或者活動：買賣其他基金份額，但是國務院另有規定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規定，基金之間不得相互投資。此條規定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規定。相反，在《信托法》第二十八條則規定，受托人不得將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易，但信托文件另有規定或者經委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外。對此，筆者認為，由于證券投資基金實質上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規定的可以適用《信托法》的規定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財產。因此，如果這類交易會導致基金受托人不公平地對待不同的基金財產，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。

可以說，這種立法態度是值得稱贊的，因為有時候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時又要購進某種股票時，允許基金間相互交易則能保護受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實踐操作時僅靠新法中第二十條的原則性規定以及《信托法》中的一般性規定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認為，相關監管機關應借鑒國外的立法例，盡快出臺相關的監管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導規范基金管理人的基金管理運作。

二、基金管理人或其關聯人士和基金與第三人的利益沖突

此類交易較常見的表現形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的兩個基金同時買進A、B同一證券，在此同向交易下，兩個基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個基金的投資標準均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個基金之間進行分配，這就不可避免地會導致利益沖突。同樣，在出售股票時也會碰到類似情況。

對于此類交易，大多數國家基金法規中沒有涉及，目前有規定的主要是美國法。美國法認為，在此種情況下基金管理人應基于衡平法即平等原則，按比例對不同價位的投資在基金之間進行分配。根據證券交易委員會（SEC）的觀點，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財產，則其行為可能構成違反《1940年投資顧問法》Section206規定的忠實義務。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎上，并在實踐中貫徹始終。

我國《證券投資基金法》雖沒有相關條文對此類交易有所規范，但是我們可以從《證券投資基金法》規定的基金受托人的忠實義務以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財產”的規定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進行處理，要求基金管理人在進行投資策略安排時，應當本著從每個受益人的最大利益出發，公平對待每一個基金財產。

2.基金托管人與基金財產和第三人的利益沖突。

這主要是指基金托管人與基金財產同時購進或賣出相同證券所產生的利益沖突……這種情況主要是在混業經營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統的銀行業務，也可以從事證券和保險業務，在此時其有可能同時和基金財產購進或賣出相同的證券品種。因為基金管理人所作出的投資策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關的投資策略，當基金正買人、準備買人或者是考慮買入某一證券時，基金托管人如果在明知的情況下而同時買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財產的損失，威脅受益人的利益。

對此，美國法認為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認定是只要存在“某種聯合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財產可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實義務的利益沖突。

我們國家由于目前還實行分業經營、分業監管，作為基金托管人的商業銀行目前尚無開展投資買賣證券的業務，所以目前此類交易出現的可能性為零。但是，從長遠來看，混業經營是中國金融業發展的必然趨勢，所以此種交易的出現只是時間的早晚問題，在此仍有探討的價值。從我國《證券投資基金法》中規定的基金受托人的忠實義務可以推導出，如果此類交易直接或間接地使基金財產受損，則應視為被禁止。但是僅此概括性的規定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監管機關的相關監管規則的出臺。筆者認為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規定，同時判定此類交易還應掌握另一原則，即托管人進行相同的證券買賣是在明知基金財產正要或將要進行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應采取舉證責任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監管機關可以要求基金托管銀行在開展相關證券投資業務前建立完備的“內部防火墻”制度，將自營業務和經紀業務分離。

篇（7）

（一）世界各國投資、消費占GDP比例的經驗分析 

近40年來，世界各國平均投資率約為23%，相對應。世界各國平均消費率約為77%。世界各國平均投資率與消費率相差54個百分點（見圖1）。 

OECD（經濟合作和發展組織）的24個高收入-國家34年的投資率變動情況。各國間投資率有差異，卻呈下降趨勢，基本穩定在15%30%之間。相對應，他們的消費率呈上升之勢，穩定在70%-80%之間（見圖2）。 

再從近年新型工業化國家發展情況看，韓國、泰國、馬來西亞和印度，這些國家的投資率上升與第二產業增加值占GDP比重的上升有直接關系，第二產業的上升意味著工業化進程的加快，第二產業增加值占GDP比重每提高一個百分點，分別引致投資率提高0.72、1.07、0.93、0.95個百分點。且隨著工業化進程的不斷加快，這幾個國家這幾年投資率也上升到40%左右。 

著名發展經濟學家錢納里等人采用101個國家的20年（1950-1970年）的統計數據進行回歸分析，得出投資率、消費率高低與經濟發展水平相關，經濟發展水平低的國家投資率最低，經濟發展水平較高的國家，投資率最高，但經濟發展水平高到一定程度的時候，該國投資率穩定在23%左右，消費率穩定在75%左右（見圖3、4）。 

投資率、消費率和經濟增長之間的關系與三次產業的功能和特性有關。第一產業是農林牧副漁業，特別是農業發展，它受的限制很多，不僅需要耕地、土壤的墑情、良好的自然氣候，還需要現代化的農機具，即便這些都具備了，農業的生產周期長，實現第一產業增加值的大幅提高非常緩慢。第三產業的發展必須在第二產業發展基礎上才能有較快較好的提高。因此，要想實現經濟的快速增長，工業化進程加快是必然，而工業化進程的加快就是加大投資量的過程。第二產業占比逐年上升，投資率不斷攀升。在一塊蛋糕的切分當中，投資的這塊蛋糕越切越大，消費的蛋糕必然減小。隨著第二產業貢獻率的提高，國民收入水平自然上升，人們生活收入水平上升了。消費結構中食品消費占比不斷下降、非食品消費如身心健康、娛樂等各種服務消費占比不斷提高，到了這個時候，投資率才能逐漸下降，消費水平才能全面提高。 

從上面各國的經驗看，投資率變動軌跡由低向高、再由高向低，俗稱“馬鞍形”；消費率呈倒“馬鞍形”。 

（二）我國改革開放后的平均投資率和消費率與世界水平的比較 

用世界各國平均投資率與消費率與我國改革開放后的平均投資率和消費率比較。我國1979-2011年32年中平均投資率在39.75%，比世界平均投資率高16.75個百分點。消費率平均在61.3%，比世界平均消費率低15.7個百分點。30年中。我國投資率呈階段性上升趨勢，1992年以前，平均在35.3%。1992年-2002年，平均在38.3%，2003-2011年平均在44%；相對應，消費率呈階段性下降之勢，1992年以前平均為60.25%，1992年-2002年平均為58%，2003-2011年平均只有51%。到2011年時，投資率與消費率分別占GDP48.3%、49.1%，二者僅差0.8個百分點（見圖5）。 

可見，我國投資率和消費率從32年平均數看，比世界平均投資率、消費率分別高16個百分點、低15個百分點，若僅從2009年到2011年看，我國投資率和消費率比各國平均數均超出20多個百分點。 

根據上述各國經驗，得出以下結論： 

篇（8）

(一)對華投資

目前，新加坡已成為中國利用外資的主要來源地之一，截至2009年6月底，新加坡對華直接投資項目12657個，實際投資金額39.3億美元。如中新合作的旗艦項目蘇州工業園區開發建設15年來取得了令世人矚目的發展業績，主要經濟指標年均增幅達到30%左右。另外，天津生態城、廣東“知識城”等一批新的合作項目都在穩步推進。

(二)對新投資

隨著中國“走出去”戰略的實施和不斷推進，中國企業也積極來新設立企業，并廣泛參與對新合作，合作規模不斷擴大，領域不斷擴展，方式也趨于多樣化。

目前中國已成為新加坡最大的外國上市企業來源地，截至2009年5月底，共有149家中資企業在新交所上市，占交易所上市公司總數的近20%。

新加坡也是中國重要的對外承包工程市場和第二大海外勞務市場。截至2009年6月底，中國在新累計簽訂勞務合作合同額60.13億美元，完成營業額66.8億美元，分別占中國對外勞務合作合同總額和營業總額的9.5%和11.14%。中國在新勞務人員約8.57萬人。

二、中新外商投資法的比較

(一)立法模式

1.相同之處:(1)中新均沒有統一的外商投資法，兩國外資立法由各種專項立法及相關的法律、法規組成。調整外商投資關系的立法，新加坡主要有1959年《經濟擴展法令》、《先鋒工業法令》、1968年《擴大經濟獎勵法》等;在中國主要有《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》等;(2)存在既適用于內資企業，又適用于外資企業的單項立法。

2.不同之處:(1)立法完備程度不同。新加坡外資立法始于1959年，中國外資立法起于改革開放后，遠不如新加坡立法完備，如中國目前還未制定《外匯法》，不能與外資立法配套。(2)外資立法協調程度不同。新加坡較早推行企業自由與門戶開放政策，沒有專門外資立法，外資內資基本一視同仁，同臺競爭。而中國制定“三資企業法”、公司法，內外有別，結果我國外資立法出現三大問題:內容多有重復、無法適應現實發展要求、法律適用不明確。

(二)投資方式

1.相同點:(1)兩國均可設立合資經營企業、合作經營企業和外商獨資經營企業。(2)在兩國登記注冊的企業，都可具有東道國法人資格。

2.不同點:(1)企業組織形式不同，新加坡企業組織形式分為商行和公司兩類，商行又有獨資、合伙兩種，公司又分為私營有限公司、非私營公司、特免私營公司、擔保有限責任公司以及無限公司五種。(2)中國吸引外資另有合作開發自然資源、BOT等使用外資形式。

(三)企業制度

兩國公司設立一般要求股東符合法定人數，具備公司章程以及符合要求的公司名稱等。不同之處在于:(1)注冊資本最低限額規定不同，新加坡公司法對注冊資本沒有最低限額規定。(2)公司名稱、住所規定不同，如新加坡公司名稱登記保留期為2個月，經公司登記官同意，可延長2個月，而中國為6個月。此外新加坡公司設立時不要求提供其注冊營業所的證明書。(3)申請設立企業報備章程不同。新加坡公司法規定，公司須提交公司組織大綱(MemorandumofAssociation)和組織章程(ArticleofAssociation)。組織大綱相當于中國的公司章程，主要用以指導公司與外界關系，被稱為公司的外在，而組織章程實際是公司章程細則，主要規定公司與股東關系，被稱為公司內部。

(四)投資方向

投資方向、投資條件、投資審批是外資準入的管制的三大方面。中新在外商投資方向規制上，存在相同之處，同時亦有重要差別。

1.相同之處:(1)兩國都制定了相應的法律或法規，明確指引外資投資方向，力圖使得外資投資方向與東道國經濟和社會發展規劃相協調。(2)中新對外資項目均有鼓勵類、允許類、限制類和禁止類等四類劃分。

2.不同之處:新加坡投資獎勵主要用于促進新興工業和服務業投資，并鼓勵現有公司通過機械化、自動化和引進新產品新服務來提高公司素質。目前新加坡限制外資的領域主要有:公用事業、新聞傳播業、武器制造業。通信、電力等逐步擴大開放，允許外資進入。外資經營金融保險業需預先取得營業準字。其他經濟領域基本放開。

(五)投資比例

各國對外資投資比例立法上有不同要求，其實質體現了東道國對其境內的外國投資的投資方向的控制。我國僅僅規定了外資比例的最低限額，而沒有規定外資比例的最高限額。而依據新加坡法律規定條件呈現寬松化趨勢，自1999年以后，銀行證券、人壽保險、通信等領域先后取消外資投資比例限制，目前僅在新聞傳播業領域存有外資比例限制，絕大部分領域允許外商進行100%控股投資。從持股比例來看，都可見兩國鼓勵外商投資的意圖。

(六)資本制度

現今世界存在兩大法系，與之相適應的則存在兩大資本制度。大陸法系采用法定資本制，亦即確定資本制，而英美法系則采用授權資本制。目前兩大法系的兩種資本制度存在著相互借鑒、相互融合的發展趨勢，隨之出現折中資本制。中國同受大陸法系影響，采用法定資本制。新加坡受英美法系影響，采取授權資本制。根據新加坡《公司法》第22條、71條有關規定，公司設立時將資本總額記載于公司組織大綱，但并不要求股東全部認足未認購部分，公司成立后可根據需要隨時發行新股募集。我國《公司法》亦規定注冊資本分期繳納制度，可見中國目前實行的已不再是嚴格的法定資本制，已與新加坡授權資本制逐步融合。

(七)國有化制度

國有化是國家為了社會公共利益的需要而采取的將其本國或外國的公民或法人擁有的企業全部或部分收歸國家所有的措施，其實質是變企業的私有制為國家公有制。目前國際上，發達國家堅持“充分、及時、有效”補償三原則，而發展中國家則贊同聯合國文件中倡導的“適當合理”補償原則。中新法律均把不實行國有化作為大力吸引外資，保障外資企業資產所有權的一項重要內容。中新雙邊投資協定規定新加坡不對中國投資者的資本和其他財產采取行政的手段征用或征收，不會被國有化。對于確因法律所準許的征收、國有化外商資產的，新加坡將在非歧視的基礎上予以合理補償。中國對外資國有化堅持的立場是:一堅持原則，二采取積極務實的辦法。改革開放以來，我國主要傾向于積極利用外資，因而有關外資國有化政策較為溫和。

(八)優惠政策

1.稅收優惠側重點不同。新加坡對外資優惠集中在外國投資者個人與外商投資企業兩個層面上。對外國投資者一方面避免雙重征稅，另一方面減免利息稅、銷貨稅、發展稅及進口附加稅，抵扣財產稅。而對外資企業的稅收優惠主要有免稅、減稅和抵減。免稅主要針對新興產業、現有企業擴大投資、高增值產品的開發投資、專利使用費、技術援助費及技術研發費，此外還有經營或投資亞洲貨幣的外資金融機構或個人的資本利得。減稅主要面向電子商務業、國際貿易企業、國際貿易企業、國際石油交易企業、航機租賃企業。抵減主要對制造中心(MHQ)和區域性營業總部(OHQ)及技術研究開發、購買新設備等。

2.其他優惠不同。新加坡對外資的其他優惠包括各種補助與補貼，既有財政性直接投入，又有非財政性間接扶助。前者如研發補助、專利補助及獎勵、企業營業總部獎勵優惠，后者如新加坡經濟發展局與外商共同投資入股重大高新科技項目，共擔風險，共擔盈虧，但不參與管理，一俟企業盈利，即可選擇退出，以增強外商投資信心，目前這種參股引資、安資方式很有成效。

中國企業的優惠政策集中于產業優惠和項目優惠兩方面，目的在于優化產業結構，實現產業升級。此外我國實行部分區域稅收優惠政策的出發點是為西部大開發戰略服務。

三、新加坡引資制度之借鑒

(一)立法為引資戰略服務

新加坡自脫離英國獨立起，就開始制定明確的經濟發展戰略，但新加坡國土面積狹小，資源匱乏，自身的經濟發展離不開外資的支持。其經濟發展戰略既有長期規劃，又有階段性目標，故而深刻影響其外資戰略，導致外資戰略亦具有鮮明的階段性、目標導向性、戰略服務性特征。自1959年起至今其經濟發展可劃分為5個時期:工業化初期(1959年-1967年)、經濟擴展期(1968年-1978年)、經濟重建期(1979年-1985年)、經濟重整期(1986年-1996年)、知識經濟導向期(1997年至今)。工業化初期主要目標是發展進口替代工業，解決失業問題，故鼓勵外資投向勞動密集型產業，為此制定《先鋒工業法令(豁免所得稅)》、《工業擴展法令(豁免所得稅)》，給予外資稅收、貸款優惠。經濟擴展期旨在發展出口導向型產業，以充分利用其優越的地理位置、港口優勢、勞動力成本低廉優勢，克服國內市場狹小劣勢，故兩次修改《經濟擴展法令(豁免所得稅)》，鼓勵外資投向外貿、海運航運等出口型產業。經濟重建期則側重于對技術密集型、知識密集型工業企業的優惠。經濟結構重整期傾向于國際經濟服務業，知識經濟轉型期則將其引資重點放在生命科學、信息產業等知識密集型得九大產業。最近新加坡的新宗旨是:“把新加坡發展成為具有全商務能力的全球化城市”，相關立法亦隨之調整。

(二)專設投資促進機構，統籌管理

新加坡經濟上對外資依存度很高，為提高吸引外資的成效，貿工部專門成立下屬法定機構——經濟發展局，代表政府專司對外招商。該局擁有統一集中的權利，代表政府提供“一站式”全程服務，在招商中可就投資項目涉及的配套服務直接與外商商定，而不需要由其牽頭協商諸如稅務、土地、水務、電力等分散決策部門。統籌管理縮短項目審批時間，提高辦事效率，增加了對外資的吸引力。此外值得一提是，經濟發展局在國外設立了22個分支機構，作為其海外引資服務中心。

(三)重視投資環境改善

新加坡一直注重改善外商投資環境。首先著力改善基礎設施，如早在經濟發展初期就退出中央公積金制度，立法強制將相當部分財政收入用于基礎設施建設，并一直堅持至今。其次，注重投資軟環境的改善。如新加坡立法建制完備、具體而嚴密，執法和司法嚴明、周密公正，政府行政高效，反貪機制獨立而又極具權威。最后，市場體制完備優良。新加坡知識產權管理、開發與保護堪稱一流。社會誠信，奉行法治。金融體制合理，資金自由，融資便利。重視培訓，勞動力素質較高。

(四)投資限制逐步取消，市場更加開放

新加坡開放程度居東盟國家之首，投資環境寬松。主要表現為準入范圍不斷擴大，限制領域不斷開放，特別資本市場管制逐步放開，外匯可自由流動，金融機構可在新設立分行和辦事處，并逐步在本地開辦業務。美國斯坦福大學就交通、港口、限制政策和信息傳播等方面進行研究，制定出國際Access指針。“Access指針反映各地區國際開放程度，可成為跨國企業投資時的重要參考資料，用以評估投資風險。”2006年《國際Access指數》排名，新加坡在全球75個國家和地區中的Access指數位列第二。

(五)強化投資者利益保護，減少投資風險

新加坡明確規定外資可以享有最惠國待遇、國民待遇和公正公平待遇，并在東盟自貿區、WTO等框架下同許多國家和地區簽訂了避免雙重征稅協定和投資保護協定，外國投資者的合法權益和投資活動受到法律保護。此外，新加坡堅持外資政策的穩定性、連續性，并保持統一性、透明性，持續改善其可預期性與可操作性。同時外資法執法也公開公正、廉潔高效。

(六)監督限制并舉，興利除弊

篇（9）

中圖分類號：F239 文獻標識碼：A

我國資本市場與境外成熟資本市場體系相比，仍缺少了“境外企業境內上市”的制度。2010年4月國務院的《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》被廣泛解讀為國家政策推動“國際板”推出的基礎政策行文件。人大代表在2011年兩會期間提交的關于開設國際板的提案，對國際板的討論再度升溫。

一、國際板的推出對投資者權益的影響

（一）我國保護投資者權益的基本現狀。

在我國開設國際板的討論中，投資者權益保護是一個重中之重的問題。投資者是資本市場的基礎，投資者權益的保護是資本市場的基本原則，也是資本市場監管的主要目的。

值得肯定的是，我國于2012年1月10日，證監會投資者保護局正式成立，已投入運作并開展工作。2012年10月19日，中國證監會《證券公司客戶資產管理業務管理辦法》及配套實施細則，此辦法和細則主要從以下兩個方面進行完善：一是放松管制，放寬限制。二是強化監管，防控風險。從而一定程度上加強對證券公司資產管理業務的監管，督促證券公司落實各項監管要求，保護投資者合法權益。

但我國仍是一個以個人投資者為主題的市場，中小投資者專業知識欠缺、風險意識淡薄、風險承受能力不強、自我保護能力不足，信息獲取和專業能力上存在劣勢，權益易受侵害，在市場中處于弱勢地位。

（二）國際板的推出對投資者的風險。

1、投資者獲取信息不對稱的風險。我國投資者自身的信息獲取力和判斷力很薄弱，同時，我國信息披露制度遠落后于我國資本市場的發展。信息披露制度的不完善使幕后交易、證券欺詐行為等侵害投資者利益的行為屢禁不止。在國際板中需要跨境披露的機制使得投資者獲取信息的缺陷也越來越明顯。

2、股東行使權利限制的風險。股東權利可分為自益權和共益權，金融制度、成熟的資本市場體系的條件下，股息或剩余財產分配權等這些自益權由于只涉及財務、外匯計算等，國內投資者進行投資成為境外公司的股東時依然可以有效的行使。但針對共益權，地域性因素限制使得股東的股東大會參加權、決議表決權以及高管選舉權等在跨境后不能得到及時有效的行使，且加大了行使權利的成本，從而限制了股東權的行使。

3、可能存在的監管漏洞對投資者造成的風險。國際板的上市主體的管理機構等均位于境外，甚至許多優質藍籌企業在多個國家和地區的資本市場上市融資，這給我國證券監管機關帶來很大監管壓力，監管機關如果在監管過程中出現監管漏洞，很有可能給投資者帶來巨大投資風險。

4、投資者利益保護救濟困難的風險。我國的證券市場還不成熟，關聯交易、信息披露不實、內部人控制、惡意融資、虛假陳述等損害投資者利益的行為屢見不鮮。投資者的利益受到損害時，有時侵權行為發生地也在境外，此時的國內投資者權益保護面臨法律適用的選擇難題。

二、我國開設國際板市場加強投資者保護的完善建議

（一）建立完善的法律法規體系。

我國國際板的推出仍面臨著在發行主體、發行方式及投資者權益保護等方面的諸多法律障礙，所以，從國內法完善國際板的法律規制。可以《證券法》為基礎，制訂一系列行政法規、規章制度，構建起國際板法律框架。不斷完善我國《證券法》等規范境外公司在我國上市的基本法律；健全《信托法》、《合同法》、《商業銀行法》等相關的法律法規；制定發行上市管理辦法和信息披露管理辦法等規章制度。

（二）完善國際板上市公司信息披露監管。

完善的信息披露制度是基礎，同時也應強化投資者教育。監管機關應在堅持準確、及時、充分完整原則的同時對國際板上市公司做出區別于境內上市公司的信息披露要求進行監管。在投資者獲取信息的保護方面，充分借助境外上市地區的證券監管當局實現協同監管，建立國際板市場信息披露的監管體系，對我國投資者的知情權進行進一步保護，使投資者在公平、公正和公開的基礎上開展交易，從而做出恰當的投資決策。

（三）推動跨境監管合作和司法合作。

面對上市公司或公司高管的違法行為，由于缺乏事后對違規公司進行追索的渠道，投資者一般只能采取“用腳投票”的方式來懲罰上市公司，跨境的司法合作迫在眉睫。適時調整法律法規、加強監管和司法合作來應對國際板投資者利益保護的新情況。

（四）完善投資者侵權救濟制度。

根據《涉外民事關系法律適用法》可知我國對侵權行為的法律適用采“侵權行為地法為主，共同居所地法為輔，尊重當事人意愿的原則”。我國投資者利益在因侵權行為遭受損害時，由于侵害結果發生在我國境內，我國法院對爭議有管轄權，并目可以適用我國法律處理爭議的實體問題，有利于保護我國投資者利益。

其次，我國可借鑒美國集體訴訟的經驗，建立可行的集體訴訟程序，從而實現對投資者利益更有效的保護。

參考文獻：

[1]趙旭東著.公司法學.高等教育出版社，2008年版.

[2]賀顯南.從利益均衡的角度看股市國際板的推進.金融與投資，2010（6）.

篇（10）

從制度功能上看，投資基金是由基金發起人通過發行基金券（受益憑證），將投資者分散的資金集中起來，交由基金托管人保管，由基金管理人經營管理，并將投資收益分配給基金券持有人的投資制度。（參見何向陶、劉少波，《實用基金交易教程》，暨南大學出版社，1994年，第1頁。）通俗來說，投資基金是一種由不確定的多數投資者不等額出資匯集成一定規模的信托財產，交由專業性的經理人主要投資于各類有價證券上和其他金融工具（如股票、債券、期貨、期權、權證、房地產、貴金屬等），獲得收益后由投資者按比例分享的一種投資工具（參見深圳南山風險投資基金公司編著《投資基金的與實務》，海天出版社1993年，第3頁）。

一、證券投資基金投資者的地位

二、證券投資基金法律構架比較

三、證券投資基金管理人義務的完善

四、證券投資基金監管制度的完善