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【中圖分類號】F752

一、服務貿易的定義

服務貿易是一國的法人或自然人在其境內或進入他國境內向其他締約方提供服務的貿易行為。烏拉圭回合協議把服務貿易描述為：（1）從一締約方境內向任何其他締約方提供服務；（2）在一締約方境內向任何其他締約方消費者提供服務；（3）一締約方在其他任何締約方境內提供服務的商業存在而提供服務；（4）一締約方的自然人在其他任何締約方境內提供服務。事實上這里指的是國際服務貿易。服務貿易有四種提供服務的交易方式：跨境交付、境外消費、商業存在和自然人流動。

二、服務貿易的統計依據及范圍

我國的服務貿易統計依據的是2012年8月新修訂的《國際服務貿易統計制度》，該制度采納了聯合國等六大國際組織共同編著的《國際服務貿易統計手冊》中所建議的服務貿易統計基本框架，統計范圍主要包括服務進出口統計、外國附屬機構服務貿易統計和自然人移動統計三個方面。在具體操作上，以居民與非居民間的服務貿易和通過外國附屬機構實現的服務貿易兩條主線進行服務貿易統計。而對于自然人移動統計，因其范圍難于界定以及可行的統計指標有限，僅作為服務貿易統計的次要組成部分。服務貿易統計類別包括運輸服務、旅游服務、通信服務、建筑服務、保險服務、金融服務、計算機和信息服務、專有權利使用費和特許費、咨詢、廣告宣傳費、電影音像、其他商業服務。根據不同服務項目的業務特點，《國際服務貿易統計制度》規定，服務貿易統計數據采集的方法包括全數調查、抽樣調查、重點調查、典型調查和科學測算，并利用行政記錄等資料進行統計。

三、我國服務貿易現狀分析

隨著我國改革開放的不斷深入，科技發展的不斷進步，我國服務貿易發展迅速，新的服務業不斷出現，服務項目眾多，國際服務貿易交換形式各異，貿易規模迅速擴大，服務貿易在國民經濟中的地位和作用日益凸顯。本文僅通過服務貿易進出口數據加以分析利用。根據2015年中國商務部和國家外匯管理局的中國服務貿易出口分項目情況統計數據，旅游、運輸、其他商業服務一直是中國服務貿易出口的三大主要類別，咨詢服務發展較快，2012年起已超過其他商業服務。從服務貿易進出口總量看，2014年中國服務進出口達6 043億美元，同比增長12.6%，占世界比重6.3%。其中：服務貿易出口2 222億美元，同比增長7.6%，占世界比重4.6%；服務貿易進口3 821億美元，同比增長15.8%，占世界比重8.1%。服務貿易進口遠遠大于出口，逆差1 599億美元。

服務貿易進出口快速發展，平均增速均達到17.14%。2014年的服務貿易進出口額6 043億美元與2000年660億美元相比，增加了5 383億美元，年平均增速達17.14%。其中：服務貿易出口額2014年2 222億美元，較2000年301億美元，增加了1 921億美元，年均增速達15.34%；服務貿易進口額2014年3 821億美元，較2000年359億美元，增加了3 462億美元，年平均增速達18.40%；服務貿易進口增速大于出口增速3.06個百分點。從服務貿易各類別的增速看，除通信服務為7.04%，其余呈現2位數的增速，其中增速排前三名的是咨詢、金融及計算機和信息服務，分別為35.34%、33.33%和30.89%。

（一）長期占據服務貿易主導地位的傳統服務貿易格局逐步被打破

中國傳統服務業――旅游、運輸、建筑和其他商業服務長期是中國服務貿易的重要組成部分，2012年以來，咨詢服務的增長速度遠遠超過了建筑服務和其他商業服務。2012至2014年排在前三位的旅游、運輸和咨詢服務的進出口總額分別占服務貿易總量的70.18%、69.74%和70.39%，已經打破了傳統旅游、運輸和建筑服務占主導地位的格局。2012～2014年旅游服務進出口總額分別占服務貿易總量32.3%、33.4%和36.7%，呈逐年增長的態勢，主要是受中國居民“出境游”持續升溫的影響。

（二）服務貿易進出口逆差不斷加大

從服務貿易總量看，進出均快速增長，但服務貿易進口增速大于出口增速，服務貿易進出口連年出現逆差，從2000年的逆差57.1億美元增加到2014年的1 599億美元，呈逐年加大態勢。特別是從2000年以來，運輸、旅游、保險、專有權利使用費和特許費進出口差距加大，進口服務遠大于出口。

（三）服務貿易結構不合理

從各服務貿易構成類別來看，進出口總量較大的仍是旅游、運輸、建筑這些勞動密集型服務產業，通信、保險、金融、計算機與信息服務、專有權利服務、咨詢等技術密集和知識密集的行業，盡管有較高增速，但目前這些行業規模偏小，仍處于較低發展水平。

（四）從服務貿易類別分析，存在發展不平衡現象

2014年與2000年相比，服務貿易進出口總量增加5 383億美元，其中旅游服務進出口凈增加最大為1 923.7億美元中進口增加1 516.9億美元，出口增加僅為406.8億美元；運輸服務凈增加1 204.3億美元中進口增加858億美元，出口增加僅為346.3億美元，其他像通信、保險、金融、專用權利使用費和特許費、電影音像等均是進口大于出口。只有咨詢服務的凈增加額中出口425.4億美元遠大于進口256.6億美元，建筑、計算機和信息服務、廣告宣傳和其他商業服務的凈增加值出口略大于進口。

主要參考文獻：

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從成功開展服務貿易統計的國家或地區看，都是在法律、制度的保障下有效地開展服務貿易統計工作的。美國國會于1985年通過了《國際投資和服務貿易調查法》(International Investment and Trade in Services Survey)，授權美國商務部經濟分析局(BEA)為美國服務貿易的首要統計機構和首要機構，并授權BEA進行各行業服務交易的強制性調查以及國際直接投資的強制性調查，從而保障了美國服務貿易統計工作的順利進行。中國香港則根據《普查及統計條例》(第316章)及其附屬法例搜集服務貿易統計數據，這是香港服務貿易統計領域最重要的立法。

長期以來，由于缺乏服務貿易統計制度，缺乏服務貿易統計歸口管理部門，中國的服務貿易統計工作明顯落后于發達國家(地區)。“十一五”規劃明確了中國服務貿易發展的戰略目標，對服務貿易統計工作也提出了迫切需求。在此背景下，商務部與國家統計局遵循國際標準，并結合近年來我國服務貿易的發展情況和特點，聯合制定了《國際服務貿易統計制度》，于2007年11月聯合（商服貿發[2007]464號），并自2008年1月1日起正式實施，以科學、有效地組織中國的服務貿易統計工作，為國家制定服務貿易政策提供數據信息服務。

按照國際規范與標準并結合中國實際情況，《國際服務貿易統計制度》設定了中國服務貿易統計的范圍和內容。《國際服務貿易統計制度》采納了聯合國等六大國際組織共同編著的《國際服務貿易統計手冊》中所建議的服務貿易統計基本框架。

根據《國際服務貿易統計手冊》建議的基本原則，國際服務貿易統計遵循《服務貿易總協定》關于國際服務貿易的定義，確定以四種供應模式，即跨境提供、境外消費、商業存在和自然人移動作為服務貿易統計的范圍。具體操作上，以居民與非居民之間的服務貿易（即國際收支項下的服務貿易）和通過外國附屬機構實現的服務貿易（即FATS）兩條主線進行服務貿易統計。而對于自然人移動統計，因其范圍難于界定以及可行的統計指標有限，僅作為服務貿易統計的次要組成部分。目前，世界上已有150多個國家（地區）定期向國際組織報告國際收支項下服務貿易統計數據，并有包括中國在內的26個國家（地區）開展了FATS統計。從世界各國（地區）的情況看，除美國的服務貿易統計較為成熟之外，其他多數國家均處于探索之中。我國的服務貿易統計符合世界服務貿易發展的方向。

《國際服務貿易統計制度》規定，中國服務貿易統計的范圍包括中國居民與非居民間服務貿易和外國附屬機構服務貿易兩部分，覆蓋《服務貿易總協定》建議的四種供應模式，即：跨境提供、境外消費、商業存在、自然人移動項下的服務貿易。同時，為結合中國的實際情況，中國的服務貿易統計細化了服務貿易的國別（地區）和省市分類，提供了交易性質、國別（地區）、省市等多維分組的國際收支項下服務貿易和外國附屬機構服務貿易統計數據框架，從而滿足了國際談判與中國各級政府管理和決策的需要。

有關中國居民、非居民、外國附屬機構服務貿易等概念界定

根據《國際服務貿易統計制度》，中國居民是指在中國大陸境內具有經濟利益中心的經濟單位。不屬于中國居民的各種經濟單位，稱為非居民。外國附屬機構服務貿易是指中國境內的企業通過直接投資方式控制另一國或地區企業而在該國或地區內實現的服務銷售，即外向附屬機構服務貿易；以及外國或地區的企業通過直接投資方式控制的中國境內的企業在中國境內實現的服務銷售，即內向附屬機構服務貿易。

中國服務貿易統計數據的來源、報送和公布方式

《國際服務貿易統計制度》規定中國服務貿易統計數據的來源分為兩個主要渠道。一是，服務貿易相關部門依照本部門職能分工向商務部提供相關數據，二是由各省（市、區）商務部門向商務部核轉上報部分數據。由商務部負責全國服務貿易總體統計數據的匯總。

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一、正確認識國際貿易統計的重要性

國際貿易隨著全球經濟變化、發展受到了很大的影響，整體增長緩慢，尤其以貨物貿易為主。但是國際服務貿易卻一枝獨秀，成為國際貿易增長中的唯一亮點。在各國的貿易總額中，服務貿易的比重也越來越大，經濟的發展趨向于無形化，相應地作為無形經濟一部分的服務貿易的統計，也越來越受到各國的重視。例如：美國的國際貿易年年逆差。按照國際貿易理論，長期的順差和長期的逆差對本國的經濟發展都極為不利。但是美國的經濟發展卻一直較穩定，其中與服務貿易大大彌補了貨物貿易的長期逆差有一定的關系。也就是無形貿易的發展，特別是服務貿易的發展，在無形中淡化了貨物貿易的重要性。據統計，美國自1976年以來，國際服務貿易年年順差。1986年，服務貿易順差達到了100億美元；到1996年更是增加到了780億美元，在其國內!服務業占國民生產總值GDP的比重，從1993年就達到了60%以上。還有英國，其有形貿易也是年年逆差。可是自1947年以來，通過跨國公司、銀行、保險公司、海運、民航、旅游業等以服務貿易為主的無形貿易一直保持順差，這對彌補有形貿易的長期逆差起到了關鍵作用。所以服務貿易在國際貿易中、經濟發展中的作用越來越重要，相應的服務貿易統計也越來越重要。

二、分析國際貿易統計的規則

目前國際上主要有兩種關于服務貿易統計的規定：一種是國際貨幣基金組織(IMF)的國際收支統計(BOP)。另一種是世界貿易組織(WTO)的服務貿易總協定(GATS)。

1.IMF的國際收支統計。BOP統計的原則，主要是居民與非居民之間的服務貿易。簡言之，就是跨境貿易。這里所說的居民和我們的國民經濟核算中的常住人口差不多，通常是指在該國境內居住滿一年的自然人和設有營業場所并提供貨物或者服務的實體。在這個意義上，服務貿易統計就是國際收支平衡表中經常項目的居民和非居民之間的服務交易，即跨境的服務流動統計。例如：中國的某企業接受外國海運公司的運輸服務，對中國而言就是服務的進口。又如，外國旅游者在中國的旅游消費支出，對中國而言就是服務的出口。顯然，包括在國際收支統計中的跨境服務貿易統計，具有服務跨境消費和跨境交易的特征。BOP統計已經為大多數國家和地區所接受，并且IMF也已經認識到了服務貿易在國際經濟中的重要作用，以及其統計的重要性。在其出版的國際收支統計方法手冊第五版BMP5中，已經將服務貿易項目由手冊第四版的五項細化為十一項，并逐步說明指標涵蓋的范圍和編纂方法。為了統計的準確性，該組織統計局已經在1999年出版的服務貿易統計手冊，全面介紹IMF和WTO關于服務貿易統計的原則、分類和內容。但是IMF堅持其居民和非居民的統計原則，不統計境內外資企業對境內的服務貿易，認為這部分交易的統計不屬于BOP范圍，而屬于國民核算統計。

2.WTO的服務貿易總協定。GATS是迄今為止的第一套關于國際服務貿易的具有法律效力的多變規則，其將國際服務貿易分為商業服務、通訊服務、建筑及相關工程服務、分銷服務、教育服務、環境服務、金融服務、醫療服務、旅游及相關服務、娛樂文化及體育服務、運輸服務和其它等12個部門類別，每個部門又細分為若干個分部門，共155個分部門。GATS要求統計的服務貿易按其交易方式，既有跨境交易，包括過境交易、境外消費、自然人流；又有境內貿易，包括商業存在，即境內的外資企業對境內的居民和非居民提供的服務交易，但是這種方法的統計資料很少，在國際服務貿易統計中，采用此法的國家不多。

3.外國附屬機構的貿易(FAT)統計。經濟全球化的發展，使外國直接投資迅速增長，國家間經濟聯系的方式不再僅僅局限于跨境貿易，而包括了由于資本流動而導致的貨物和服務的境內交易。例如，中國的外資企業在中國境內生產，然后在中國境內銷售。由于按IMF的BOP統計的，這些外資企業屬于居民的概念，或者說是常住單位。他們和中國國內的企業或者個人發生的交易，包括貨物交易和服務交易，都不能統計到BOP中去，因為沒有發生跨境交易，只是在中國居民之間進行交易。但是它又是外資企業的經濟活動，這種經濟活動又不同于純粹的國內貿易，它不僅會對中國經濟產生影響，而且還會影響到投資者所在國家的利益，而且這種交易已經屬于中國和外國之間的交易。

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出臺迫在眉睫

我國的服務貿易起步較晚，20世紀80年代才剛剛開始，但發展速度卻比較快。目前，我國服務業對外開放水平進一步提高，部分新興服務貿易領域加快發展，出口增速正在趕超發達國家，服務貿易已具備了快速發展的條件。但同時我國的服務貿易發展總體仍比較落后，存在著服務貿易部門結構不平衡、市場和地區發展過于集中、統計體系不健全、管理體制亟待完善等問題，與發達國家和世界整體水平，以及我國經濟和社會發展的要求都有較大差距。

“特別是統計體系方面，長期以來，由于缺乏服務貿易統計制度，缺乏服務貿易統計歸口管理部門，我國的服務貿易統計工作明顯落后于發達國家（地區）。這已經成為我國服務貿易發展的一個瓶頸。”中國社會科學院工業經濟研究所楊丹輝教授對記者說，商務部2006年4月專門為此成立了服務貿易司，并立即著手進行中國的服務貿易統計工作。統計制度的出臺應該說是適時的，它不僅規范了服務貿易領域的商務活動，而且在制度上對進出口貿易的真實情況和真實數據有了更為可靠和清晰的了解與掌握。

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一、國際服務貿易合同的概念

依據《服務貿易總協定》第l條第2款的規定，國際服務貿易合同應理解為：不同國家的居民就服務貿易所達成的一致意思表示。根據這一概念及《服務貿易總協定》的有關規定，國際服務貿易合同具有如下法律特征：(1)其主體必須是不同國家的居民，居民包括人、非法人組織以及法人，不強調他們的國籍，而主要以他們的住所或居所為基準；(2)其標的必須是服務行為，“服務行為”具有無形性、同時性以及不可儲存性的特點，這一特征是國際服務貿易合同與國際貨物貿易合同及國際技術貿易合同的基本區別；(3)其具有連續履行性，這一特征是國際服務貿易合同與國際貨物貿易合同的又一區別；(4)其性質既具有貿易性也具有投資性。這一特征也與國際貨物貿易合同及國際技術貿易合同有所不同；(5)其適用的法律規范主要是國際服務貿易法，這一特征與其它兩種國際貿易是有區別的。

我認為從理論上講，國際服務貿易合同應當定義為：同一國家的居民就國際服務貿易行為或不同國家的居民就服務貿易行為所達成的一致意思表示。在此核心有兩個：一是主體，二是標的是否跨越國界。就主體而言，既可以是同一國家的居民，也可以是不同國家的居民，同一國家的居民如果就國際服務貿易行為達成協議，那么這類“協議”就應當屬于國際服務貿易合同，因為其標的(服務行為)是“跨越國界”的，如電信的國際服務行為、運輸的國際服務行為等，所以這類以標的“跨越國界”為標準的服務貿易合同，無論其主體是否為同國家居民，都應當屬于國際服務貿易合同；就標的是否跨越國界而言，服務行為既可以是跨越國界的，也可以是未跨越國界的，不同國家的居民如果就服務貿易行為達成協議，那么這類“協議”也應當屬于國際服務貿易合同，因為其主體是“不同國家”的居民，如現場消費服務行為、登載廣告服務行為等，所以這類以主體是“不同國家”的居民為標準的服務貿易合同，無論其標的(服務行為)是否跨越國界，都應當屬于國際服務貿易合同。因此，國際服務貿易合同的確認，同國際貨物貿易合同與國際技術貿易合同的確認是有一定區別的，實踐中確認的難度也大一些。國際服務貿易合同與國內服務貿易合同的根本區別在于：主體和標的，凡是“同一國家”居民就“未”跨越國界的服務貿易所達成的協議，就是國內服務貿易合同；反之，就是國際服務貿易合同。

二、國際服務貿易合同的形式與種類

國際服務貿易合同的形式同國際貨物貿易合同與國際技術貿易合同是一致的，即口頭形式(包括書面或文件證明的口頭形式)、書面形式以及電子文件形式。國際服務貿易合同的種類是相當復雜的，從理論上講應當以其“標的”作為區分的依據。根據WTO統計和信息系統局(SISD)關于國際服務貿易行為分類表對服務貿易行為的劃分，服務貿易行為分為11大類142個具體項目。11大類包括：商業服務行為、通信服務行為、建筑及有關工程服務行為、銷售服務行為、服務行為、環境服務行為、服務行為、健康與服務行為、同相關的服務行為、娛樂和文化及服務行為、以及運輸服務行為。據此，國際服務貿易合同共有13類，這種分類在來說，還是具有相當權威性的，其具體包括：

(1)國際商業服務合同，其主要包括：A、國際專業服務合同，如國際法律服務合同、國際服務合同、國際審計服務合同、國際稅收服務合同、國際工程服務合同及國際獸醫服務合同等；B、國際機服務合同，如國際計算機硬件裝配咨詢服務合同、國際軟件執行服務合同、國際數據處理服務合同及國際數據庫服務合同等；C、國際研究與開發服務合同，如國際自然研究與開發服務合同、國際社會科學研究與開發服務合同、國際人文科學研究與開發服務合同及國際交叉科學研究與開發服務合同等；D、國際房地產服務合同，如國際房地產評估服務合同等；E、國際租賃服務合同，如國際船舶租賃服務合同、國際飛機租賃服務合同及國際機械設備租賃服務合同等；F、其它的國際商業服務合同，如國際技術咨詢服務合同、國際管理咨詢服務合同、國際廣告服務合同及國際包裝服務合同等。

(2)國際通信服務合同，其主要包括：A、國際郵政服務合同；B、國際快件服務合同；C、國際電訊服務合同，如國際電話服務合同、國際電報服務合同、國際傳真服務合同、國際電路租用服務合同、國際電子郵遞服務合同及國際電子數據交換服務合同等；D、國際視聽服務合同，如國際電視服務合同、國際錄像服務合同及國際錄音服務合同等。

(3)國際建筑及有關工程服務合同，如國際建筑物的建筑服務合同、國際建筑物修繕服務合同及國際建筑物裝飾服務合同等。

(4)國際銷售服務合同，如國際機構服務合同、國際批發貿易服務合同、國際零售服務合同及國際特約服務合同等。

(5)國際教育服務合同，如國際初等教育服務合同、國際中等教育服務合同、國際高等教育服務合同、國際成人教育服務合同及國際短期培訓教育服務合同等。

(6)國際環境服務合同，如國際污水處理服務合同、國際廢物處理服務合同及國際環境衛生服務合同等。

(7)國際金融服務合同，其主要包括：A、國際保險服務合同，如國際貨物保險服務合同、國際人壽保險服務合同、國際再保險服務合同及國際保險經紀和服務合同等；B、國際銀行及其它金融服務合同(國際保險服務合同除外)，如國際存款服務合同、國際貸款服務合同、國際金融租賃服務合同、國際匯付服務合同、國際托收服務合同、國際信用證服務合同、國際擔保服務合同、國際貨幣支付和轉移服務合同、國際票據轉移和支付服務合同、國際證券發行服務合同、國際資產管理服務合同、國際金融資產清算服務合同、國際金融咨詢服務合同及國際金融信息提供和轉讓服務合同等。

(8)國際健康與社會服務合同，如國際醫療服務合同、國際保健服務合同及國際社會服務合同等。

(9)國際旅游服務合同，如國際旅行社服務合同、國際旅游經紀人服務合同、國際導游服務合同及與旅游相關的賓館和飯店國際服務合同等。

(10)國際娛樂服務合同，如國際歌劇演出服務合同、國際戲劇演出服務合同、國際演奏服務合同及國際雜技表演服務合同等。

(11)國際文化服務合同，如國際新聞機構服務合同、國際圖書館服務合同、國際博物館服務合同、國際檔案館服務合同、國際互連網文化服務合同及國際文化交流服務合同等。

(12)國際體育服務合同。

(13)國際運輸服務合同，其主要包括：A、國際海運服務合同，如國際海上客運服務合同、國際海上貨運服務合同、國際海上拖船服務合同及國際海上救助服務合同等；B、國際空運服務合同，如國際空中客運服務合同及國際空中貨運服務合同；C、國際鐵路運輸服務合同，如國際鐵路客運服務合同及國際鐵路貨運服務合同等；D、國際公路運輸服務合同，如國際公路客運服務合同及國際公路貨運服務合同等；E、國際管道運輸服務合同；F、國際多式聯運服務合同：G、國際集裝箱服務合同等。

三、國際服務貿易合同的內容

國際服務貿易合同與國際貨物貿易合同、國際技術貿易合同在基本結構上是相同的，也是由首部、正文以及尾部所構成，核心內容仍然是約定在正文中。國際服務貿易合同的種類不同，不同的國際服務貿易合同具有不同的特點，相應地其內容也必然有所區別．在此僅就國際服務貿易合同一般應當具備的條款研究如下：

(1)當事人條款。若當事人為同一國家居民，那么就應當寫明各方的姓名或名稱、住所或居所、聯系方式等；若當事人為不同國家的居民，那么除了應當寫明上述情況之外，還必須明確其“居住國”名稱。

(2)定義條款。當事人應當將認為在合同中可能會引起誤解的詞語，尤其是關鍵性詞語列入該條，逐個進行解釋。例如服務、服務行為、服務標準或質量等。

(3)服務項目條款。主要應當約定服務范圍、具體服務事項。本條對于國際服務貿易合同而言是非常重要的，應當詳細列舉約定。

(4)服務質量或標準條款。當事人約定服務質量或標準時，應當盡可能采用國際標準；若沒有國際標準，就應盡量采用行業國際領先標準；如果行業國際領先標準不易確定，則應當采用雙方認可的標準。但是，無論如何，當事人雙方都應當在國際服務貿易合同中約定該條款。

(5)服務地點、時間和方式條款。該條款應當特別注意服務時間或期限。還應包括相關資料交付的內容。

(6)服務質量檢驗條款。包括檢驗人、檢驗標準、檢驗范圍、檢驗地點、檢驗時間以及檢驗結果證明等。

(7)服務事項保密條款。包括保密對象、保密范圍、保密期限以及泄密責任。

(8)服務費用支付條款。包括費用總額、支付方法、支付地點、支付時間、支付幣種以及稅收的承擔等。

(9)損失或損害賠償條款。包括歸責原則、賠償數額的計算方法或具體數額的確定等。

(10)免責條款。該條款應當包括名詞解釋和事件范圍兩部分內容。

(11)爭議解決方式條款。當事人除可以約定通過協商、調解方式解決爭議外，還可以約定通過仲裁或訴訟方式解決爭議。如果約定通過仲裁方式解決爭議的，則必須將仲裁地點、仲裁機構、仲裁事項、仲裁規則以及仲裁裁決效力等加以明確約定；如果約定通過訴訟方式解決爭議的，則必須將訴訟法院加以明確約定。

(12)法律適用條款。根據當事人“意思自治"原則，無論是各國的國內法律規范還是國際法律規范，一般都允許國際服務貿易合同當事人，通過合同自由選擇合同所適用的法律規范，可供選擇的法律規范包括：當事人雙方一國的涉外服務貿易法律規范、第三國的涉外服務貿易法律規范、國際服務貿易條約以及國際服務貿易慣例。但是，當事人在自由選擇國際服務貿易合同所適用的法律規范時，必須是合法的、善意的，不得與公共利益相違背。

(13)國際服務貿易合同的附件。該條款是將與本合同有關的所有附件以“清單形式’’列明，并說明所列“清單”的全部附件同本合同的其它條款具有同等法律效力。

此外，在國際服務貿易合同中還應當注明其簽定的地點、日期以及其它相關事項。四、國際服務貿易合同的適用原則

國際服務貿易合同的法律適用原則具體包括三大原則，即自由選擇原則、最密切聯系原則以及不得違反公共秩序原則。這些原則已被當今國際法確認為國際經濟合同適用的基本法律原則，作為國際經濟合同范疇的國際貿易合同是不能例外的，顯然，作為國際貿易合同范疇的國際服務貿易合同更是不能例外。毫無疑問，國際服務貿易合同的法律適用，同樣也必須遵守這三大原則：

(1)自由選擇原則。意思自治是一項傳統的基本法律原則，在“意思自治”原則的基礎上衍生出了“契約自由"的法律原則，而在“契約自由”原則的基礎上發生質變，產生了適用于國際貿易合同的“自由選擇”法律原則。就國際服務貿易合同而言，其具體是指當事人在合同中事先約定，實施國際服務貿易行為和解決國際服務貿易糾紛，應當遵守某種可以確定的國際服務貿易法律規范的一種法律適用原則。當事人既可以約定適用國際服務貿易法的國內法律規范，也可以約定適用國際服務貿易法的國際法律規范；在國內法律規范中，當事人既可以約定適用契約任何一方主體所屬國的涉外服務貿易法律規范，也可以約定適用契約主體所屬國之外的第三國涉外服務貿易法律規范；在國際法律規范中，當事人既可以約定適用國際服務貿易條約，也可以約定適用國際服務貿易慣例。(2)最密切聯系原則。就國際服務貿易合同而畜，其具體是指當事人未在合同中約定法律適用條款的情況下，實施國際服務貿易行為和解決國際服務貿易糾紛，則適用與國際服務貿易行為實施地和國際服務貿易糾紛解決機構所在地具有最密切聯系的國家的國際服務貿易法律規范的一種法律適用原則。這一法律適用原則的實質，是對自由選擇法律適用原則的補充和豐富。該原則的核心是“最密切聯系”，與國際服務貿易合同具有“最密切聯系”的國家，就是合同的簽定地、履行地及其糾紛解決機構(法院或仲裁機構)所在地國家，在當事人未適用自由選擇法律原則的情況下，國際服務貿易合同則適用此項原則，具體而言就是國際服務貿易合同適用其簽定地、履行地或者其糾紛解決機構所在地國家的國際服務貿易法律規范，三個地點國家的法律規范，具體適用那個地點國家的法律規范，則應區別情況分別確定，如果當事人在合同履行過程中未發生糾紛。則當事人在實施國際服務貿易行為時應當遵守(或謂“適用”)行為地國家的法律規范；如果當事人在合同履行過程中產生了糾紛，而是通過協商或調解方式解決的，則應當由當事人雙方確定是適用合同簽定地國家的法律規范，還是合同履行地國家的法律規范；如果當事人在合同履行過程中產生糾紛，通過協商或調解方式不能解決糾紛，或者當事人雙方不愿通過協商、調解方式解決糾紛的，而必須通過仲裁或訴訟方式解決，則應當由解決該糾紛的仲裁機構或法院決定是適用合同簽定地國，家的法律規范、合同履行地國家的法律規范，還是解決該糾紛的仲裁機構或法院所在地國家的法律規范。無論是由當事人還是由仲裁機構或法院確定適用某一個國家法律規范的，在適用該國法律規范時必須遵循下列順序：第一、其締結或參加的國際服務貿易條約(包括雙邊服務貿易條約、多邊服務貿易條約及國際服務貿易公約)；第二、國內服務貿易法律規范(包括成文法和判例法)；第三、國際服務貿易慣例；第四、有關國際服務貿易的一般法律原則。

(3)不得違反公共秩序原則。其具體是指當事人、仲裁機構或法院已確定適用某一國家國際服務貿易法律規范的情形下，該國的相關法律規范不得違反、損害或有損國際服務貿易合同簽定地、國際服務貿易行為實施地或仲裁機構、法院所在地國家的法律規范、國家安全、公共利益、道德及善良風俗等“禁止性”規定或習慣的一種法律適用原則。該原則是對自由選擇法律適用原則和最密切聯系法律適用原則進行限制的一項基本法律原則。凡是已確定適用于國際服務貿易合同的某一國家的國際服務貿易法律規范，不符合該原則的，則有關當事人或糾紛解決機構應當重新確定國際服務貿易合同所應適用的國際服務貿易法律規范。

參考文獻：

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1，《服務貿易總協定》

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一、概述

國際貿易商務協同的基本理念是通過在工作中以業務作為主要的管理模式，利用信息技術和計算機技術構建企業在發展中能夠的環境作用和模式，使得其能夠和商務協同服務體系共同發展，使國際貿易中的各個參與實體能夠共享信息，并能夠針對業務流程的自動連接和高效性應用措施綜合的分析與管理。從而確保國際貿易企業決策的準確性與合理性，更是保證整體運動高效發展的主要基礎和關鍵性因素。并且使有關的業務流程實現自動連接，從而使其能夠協同工作，確保在國際貿易中各個企業決策者的合理有序工作，而且能夠要求其決策的準確性與整體性的合理有效應用和工作。國際貿易商務協同業務管理服務系統，是基于當前電子商務聯系方式為基礎的國際遠程操作模式，更是電子信息技術為基礎平臺的工作方式和工作重點。

國際貿易商務協同服務系統的核心內容是采用在貿易過程中以網絡技術手段為基礎前提、面向大眾服務，通過時間的推動和管理流程的日益完善化來實現其在工作中的合理有效進行模式，更是設計者與開發商之間進行綜合工作的基礎。通過自頂而下的方法，對交易主體及信息安全性識別、交易特征進行嚴格的區分，保證能夠及時準確的掌握各個行業之間的工作動態和最新的經濟運行消息，基于全局最優的復雜系統過程監控、業務流效用評價等關鍵的技術行業之間進行綜合的技術攻關，保證打造過程中實現的高度可靠性和合理性成為當前技術發展和應用中的前提和主要的技術手段。國際貿易商務協同系統的應用將能夠不斷提高企業信息化水平，促進在業務工作中對信息結構和資源配置的不斷認識，使得其能夠在工作中合理的走可持續發展道路模式，企業需要從傳統封閉的縱向思維中跳出來，通過開放性思維模式的轉變來實現企業在發展中的相互信任和相互協作，共同面對市場的競爭。這是世界經濟一體化模式發展過程中不容忽視的關鍵性措施和基礎方法，更是當前社會發展過程中存在的主要前提和基礎模式。

二、國際貿易商務協同業務管理服務系統的協同機制分析

我國在當前社會發展過程中，由于經濟水平的不高和經濟發展時期的不夠完善，其中存在著諸多的隱患和問題，因此在我國的貿易制度和商務協同服務發展周公需要滿足當前國際貿易企業在交流之間存在的各種問題和需要控制的因素，保證當前企業工作中存在的各個問題進行及時合理的解決。更是要滿足各個企業實體間內外資源的協同需求，是通過對正果國際貿易商務鏈之間存在的問題進行合理的協商，才能保證服務系統順利運行。

1.安全認證機制

在商務協同服務系統中應用安全認證機制是系統順利平穩運行的基本保證。由于協同商務鏈中各企業本質上還是各自獨立的實體，當商務鏈協同管理沒有達到戰略合作伙伴模式的情況下，無法保證系統中各企業間協同過程的安全性。

2.信息共享機制

商務協同在信息層面的協同是建立在雙向信息流的基礎上，這也就意味著商務協同必須以協同平臺上各方的信息共享為前提。信息共享機制的應用是為了滿足國際貿易企業之間實時的動態集成和信息交換，在整個動態聯盟進行統一計劃時，通過信息反饋和技術支持，促進企業之間信息的高度共享。

三、國際貿易商務協同業務管理服務系統功能

集成設計國際貿易商務協同服務系統功能的集成設計是一個相當復雜的體系結構構建過程，它涉及到了不同行業、不同服務和不同信息系統之間復雜的交互。因此，要實現一個可供多方應用的系統，則必須建立相應的體系規范，圍繞體系架構進行交互與集成，以多層次體系架構思想來制定相應的支持標準。最終實現與物流企業系統、生產企業系統及貨代企業系統等業務系統的綜合集成。

四、國際貿易商務協同業務管理服務系統的業

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二、京津冀服務貿易協同發展的可行性及定位

協同發展是指區域內部不同地區及不同區域之間為了共贏發展而開展的地方政府合作行為。在區域合作過程中政府主要發揮促進要素資源合理流動，糾正市場失靈，實現區域協同發展的作用。京津冀有著特殊的歷史淵源，經濟社會發展存在較大差距，具有明顯的梯次性特征，這也為京津冀區域合作提供了理論前提，通過推動產業轉移，可逐步實現三地互利共贏。此外，京津冀均具有各自的優勢產業，在協同發展服務貿易的過程中可實現優勢互補，推動區域可持續發展。京津冀經濟區擁有1.2億人口的龐大消費群體"，其市場容量占全國市場總容量的十分之一以上，具有良好的服務貿易合作基礎。雖然區域內省市服務部門的發展水平各有差異"，但總體上三地的服務貿易合作可以給彼此帶來產業結構的融合及互補。各地要充分利用自身優勢發展服務貿易，在各自省市的優勢和劣勢之間形成互補，從而為區域服務貿易合作打下堅實的基礎。對于北京、天津和河北來說，合作可增加區域服務貿易的收益，而如何通過有效協商達成協議，是形成區域服務貿易合作的關鍵環節。三地在協同發展服務貿易的過程中應專注于發展自己具有比較優勢的服務貿易。北京市應充分利用其政治、經濟、科技、信息、人才等優勢，著重發展高端技術知識密集型服務貿易；天津市應充分發揮其港口城市的優勢，為京津冀區域的經濟資源流動提供便利，成為區域經濟資源對外流動的樞紐。著重發展物流和服務外包等服務貿易，以促進物流服務貿易的發展，提升服務外包的業務范圍和服務水平；河北省可借助其資源、區位和低成本的優勢，著重發展勞動密集型服務貿易，大力發展旅游業和商業服務業，借助人力成本和商務成本上的比較優勢，成為區域發展對外服務貿易的人力資源儲備庫。

三、促進京津冀服務貿易協同發展的對策建議

京津冀在2013年簽訂了新一輪的合作框架協議，三地區域合作的深度和廣度不斷加大。但目前其區域合作仍然滯后于經濟社會發展的需要，從而導致區域發展的差距不斷加大。因此，在后續的合作發展中需要我們進一步解放思想，轉變思路，加快合作的步伐。

（一）加強京津冀的協作交流這種協作交流可通過設立服務貿易行業協會和民間協會的形式開展，主要針對三地開展服務貿易過程中的有關政策制定、發展規劃等問題進行磋商和交流，使三地相互了解，相互促進，各類要素資源實現合理流動，進而促進三地服務貿易的合作發展。

（二）加快旅游服務貿易的合作步伐今后，要將京津冀作為一個整體來制定旅游業發展戰略，建立政府間的長效合作機制，調動相關企業合作的積極性；設立專門的機構及人員負責打理日常工作，處理相關的問題，為三方合作及時提供相關的信息及建議；繼續完善區域內的交通網絡建設，提高出行效率，提高餐飲、住宿等的服務水平，制定統一的服務水平標準，改變當前景點旅游區接待質量良莠不齊的現狀；針對不同顧客的不同需求，結合三地不同的風土人情，合理安排旅游線路，整合三地旅游資源，樹立各具特色、高質量的旅游品牌，吸引各國游客，增加外匯收入。

（三）加強金融領域的合作在金融服務貿易方面，北京是金融機構總部的集聚地，處于全國先地位，應該利用其金融業的集聚優勢，制定相關政策和法律法規，做好金融監管工作，不斷提高金融創新力度，優化金融環境，從宏觀上把握國內外金融走勢，通過其信息平臺提供最為及時和最有價值的國際市場信息，為相關的管理部門提供決策的依據。天津市是環渤海地區的金融監管和服務中心，近年來發展速度也比較快，尤其是在融資租賃等現代金融服務業方面較為突出，其金融業已具備一定的競爭優勢。在京津冀合作發展中應加強與北京的合作，充分利用濱海新區特有的優勢，來吸引北京的金融機構在濱海新區設立專業性分支機構和專業化后臺服務部門，利用北京金融資源加快特色金融服務的發展，完善金融服務實體經濟發展的功能。同時，利用濱海新區金融創新基地這一有利契機，積極吸取國內外的相關經驗，盡快融入國際化的市場運作中，不斷提高京津冀金融業水平，構建現代金融服務體系。與北京和天津兩地相比，河北省的金融服務貿易發展較慢，有著明顯的差距，處于劣勢地位，但是，河北省具有較強的產業資源豐富，可以利用地理優勢，充分利用京津的資金，接受其輻射，金融業的后續發展空間非常廣闊。在未來的合作發展過程中，河北省要借鑒京津的發展經驗，并積極開展合作，建立新的商業性金融機構，使其為我省相關項目的建設和實施提供經濟方面的支持。在整合和優化現有資源的前提下提高資本的使用效率，并合理利用資本市場，使其提高對經濟增長的促進作用。此外，要著力打造和有效利用“廊和坊”金融街這一新園區，使其早日成為金融機構的后臺和大數據基地，形成傳統金融與互聯網金融共生共贏的新格局，逐步實現金融業整體水平的提升。

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中圖分類號：DF525 文獻標識碼：A

作者簡介：孫嘉（1992-），女，哈爾濱人，北京大學法學院研究生，研究方向：國際經濟法。

一、一個案例

（一）主要案情

中國A公司與香港B公司訂立了一份國際貨物買賣合同，約定由中國A公司向香港B公司銷售16 000噸鋼材，B公司應作為開證申請人開出以A公司為受益人的100%不可撤銷的信用證。此后，香港B公司作為中間商找到新加坡C公司，雙方以B為賣方、C為買方，也做出了同樣的合同安排。合同訂立后，C公司依約開出了信用證，A公司收到信用證后便按照其與B公司間合同的規定裝運貨物，向銀行提交了全套議付單據，得到了合同項下70%的貨款，并得到了由開證行承兌的30%不可撤銷的信用證。但由于B與C之間的爭議，雙方協議撤銷上述信用證遠期30%的部分，C公司向法院申請裁定終止信用證所余30%貨款的支付，并撤銷了該信用證。合同約定見圖1，合同的具體履行情況見圖2①。

（二）案件爭議

在本文中，最主要關注的是圖2中的⑧，也就是A公司與B公司之間的付款爭議。

1. 賣方/收款方的意見。A公司因一直未收到信用證剩余的30%的貨款，便根據其與B公司合同中的仲裁條款提起仲裁，認為B公司并未完全履行其付款義務，要求B公司支付買賣合同項下拖欠的30%的貨款及其利息。

2. 買方/付款方的意見。B公司認為，其作為買方已有效地開出信用證，開證行亦承兌了剩余30%的貨款。對這承兌的30%貨款，開證行負有第一性、獨立的付款責任。所以，A公司應向開證行索要剩余的30%貨款，而不應向B公司索要。A公司無法獲得該筆貨款是銀行信用風險所致，與買方B公司無關。

（三）處理結果

本案中的律師認為，B公司已經違約，應當承擔違約責任。原因有二：（1）對于C公司申請開立的信用證，A公司是該第二受益人，B公司是第一受益人。在A不知情的情況下，B與C公司達成撤銷信用證的協議，以此對抗善意第三者A公司，其行為違背了國際慣例。（2）B公司在撤銷信用證的過程中，隱瞞了該信用證已轉讓并已由開證行承兌的事實，使仲裁庭和法院做出有利于B公司自己的裁決和裁定，造成開證行無法議付；B公司的行為違背了誠實信用原則，導致A公司收取貨款的權利受到侵害。

（四）規則的缺失

可以看出在B公司已經按照合同約定開出信用證，銀行已經承兌的情況下，貨款仍然沒有最終付到A公司手中，此時B公司到底是否履行了合同約定的付款義務呢？B公司認為，按照合同約定，它該做的關于付款的事情已經全部完成，應該算履行了合同義務。但A公司認為，不管怎樣還沒有收到貨款，B公司的付款義務沒有完成。

在上述案件中，由于B公司有背著A公司擅自與C公司協商撤銷信用證的行為，因此上述案件的處理分別通過違反國際慣例和違背誠實信用原則的方式判定B公司未履行合同義務，需要承擔違約責任。但這引發出了一個問題：違反國際慣例和違背誠實信用原則都是比較兜底性的條款，適用比較困難，難道沒有效力更強的法律法規可以適用嗎？另外，若沒有B后來的行為，單純是銀行破產或其他與B公司無關的事由導致銀行拒付，那么便無法適用違反國際慣例和違背誠實信用原則了，此時A公司還能否繼續要求B公司付款？下文將繼續探討現有規則能否解決上述問題。

1. 跟單信用證統一慣例。在本案中，C公司開出的信用證屬于可轉讓信用證，由轉讓行（transferring bank）轉讓給了A公司，因此B公司在本案中是信用證的第一受益人（first beneficiary），A公司屬于信用證的第二受益人（second beneficiary）。在UCP 500的第48條與UCP 600的第38條都有詳細的關于可轉讓信用證（transferable credits）的相關規則。本案比較特殊，涉及到了可轉讓信用證，因此可以適用UCP 600第38條的（e）和（f）款。

但若因為其他原因（如單證不符的拒付、銀行破產）而導致貨款并沒有最終付到買方手中，買方是否有權利直接向賣方要求付款，在UCP中并未有所規定。UCP 500第14條和UCP 600第16條僅規定了開證行或保兌行對有不符點的單據如何處理，但并沒有規定拒付后，基礎合同買賣雙方的權利問題。

2. 國際貨物銷售合同公約。《國際貨物銷售合同公約》（CISG）第53條規定了買方付款和收貨的義務，第54條更詳細地規定了買方付款義務的要求②，但并沒有明確說明買方完成了付款相關要求和履行付款義務之間的關系。

3. 最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定。我國目前有關信用證的法律依據主要是《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》，其中第2條規定信用證糾紛適用國際慣例，而實踐中一般都適用《跟單信用證統一慣例》。第3條規定，有關信用證的多種糾紛都適用此規定③。可以看出，目前我國法院審理信用證糾紛案件，普遍適用UCP規則，但上文已經分析過，《跟單信用證統一慣例》中并沒有相關的規定。而且開證申請人與受益人之間（即基礎合同的買方和賣方）的法律關系并不在第3條的范圍之內。

4. 我國合同法的規定。我國《合同法》分別在第159、160和161條規定了買受人支付的相關問題，主要說明了合同對價款數額、價款支付地點、價款支付時間約定不清楚時，對合同的解釋方法④。但對本文所關注的問題并沒有規定。

（五）問題的重要性

在信用證被廣泛應用于國際貿易的今天，次貸危機引發的金融風暴導致銀行信用也受到了挑戰。這時，研究信用證被拒付時基礎合同的權利義務具有重大意義，權利義務清晰能讓買方和賣方合理進行風險控制或事后止損，正確引導國際貿易參與方的期待，令國際貿易更具秩序。

二、司法實踐的國際比較

（一）英國的司法實踐

英國在此問題上曾有多個判例，如Newman Industries Ltd. v. Indo-British Industries Ltd.案，Soproma S.p.A. v. Marine & Animal By-Products Corporation案，W.J. Alan & Co. Ltd. v. El Nasr Export & Import Co.案，E.D. & F. Man Ltd. v. Nigerian Sweets & Confectionery Co.， Ltd.案等[1]。一開始英國司法界認為賣方只有在開證行無清償能力致使賣方不能獲得支付時，才能向買方追償[2]。

之后，在著名的Alan v. El Nasr案中，法官Denning總結出了關于信用證效力的三種看法⑤：

1. 信用證是絕對的付款（absolute payment）。 如果信用證是絕對的付款，造成的結果是：賣方只能要求銀行支付，不能找買方要求支付。支持此觀點的有澳大利亞高等法院的Saffron v. Societe Miniere Cafrika案。高等法院認為：“不可撤銷的信用證合同條款可以被認為是承兌銀行責任代替買方責任的約定”⑥。同樣支持此觀點的還有McNair法官，在Soproma S.p.A v. Marine & Animal By-Products Corp.案中，McNair法官認為：“買方提供給賣方一個可靠的、有償還能力的付款人就相當于履行了付款義務”⑦。但Denning法官認為，只有在賣方明示或暗示信用證是絕對的付款時，上述觀點才成立。

2. 信用證是附條件的付款（conditional payment）。 如果信用證是附條件的付款，造成的結果是：賣方首先應要求銀行付款，必須向銀行提示單據；若銀行沒有履行義務，賣方可以向買方追索，也可以買方，因為買方應該確保開證行是可靠的且有支付能力的。新西蘭Hindley v. Tothill案中，上訴法庭說賣方先對銀行有權利，銀行未履行責任時，對買方有權利⑧。在美國Greenough v. Munroe 案中，美國第二上訴法院認為美國官方機構不同意“絕對付款”的觀點，因此若銀行不履行義務，賣方可以要求買方付款⑨。英國的Newman Industries Ltd V. Indo-British Industries Ltd.案中，Sellers法官也持同樣的觀點⑩。

3. 信用證完全不是付款（no payment at all）。如果信用證完全不是付款，只是獲得付款的方式，即只是附屬擔保，造成的結果是：賣方應該向銀行提示單據。如果不提示，賣方相當于有過錯，買方的責任將被免除。Peacock v. Purcell案就持此種觀點，若銀行未履行義務，賣方有權直接要求買方付款B11。在Pennsylvanian Bell v. Mors案中，法官認為：信用證不是付款，只是付款的一種方式B12。

經過上述分析，Denning法官認為，若合同約定用不可撤銷信用證作為付款方式，賣方已經接受了信用證，其功能便是附條件的付款，而不是絕對的付款，也不是附屬的擔保。若信用證被銀行拒付，賣方可以向銀行和買方要求損害賠償。

可以看出，此案認為，不論銀行以何種原因拒付信用證，賣方均可以向買方追償。這觀點得到了英國法院的普遍認同。之后E. D. & F. Man Ltd. v. Nigerian Sweets and Confectionery Co Ltd.案中，法官也同意“附條件的付款”的觀點[3]。但Denning法官認為，只要銀行接受了賣方的匯票，買方的責任就絕對免除了，即使銀行后來拒付匯票，但此觀點沒有獲得英國法院的支持[4]。

（二）美國的司法實踐

美國《統一商法典》是根據美國法院的判例總結出的，其中第2章“貨物銷售”的第325條（2）規定：“買方向賣方提供適當信用證后，暫時中止付款義務。如果信用證被拒付，賣方可在及時通知買方后要求買方直接付款”。從此條款看，美國司法實踐持的觀點是“信用證完全不是付款”，因為賣方可以直接要求買方付款，而非要求買方賠償損失。也就是說，買方付款的義務在信用證被拒付后便自行恢復。

（三）中國的司法實踐

從中國的司法實踐來看，本文認為也是持第三種觀點――信用證完全不構成付款。中國國投國際貿易有限公司與Shree Radha Vallabh Exim Private Limitd國際貨物買賣合同糾紛案中，法院認為：“信用證是雙方選擇支付貨款的一種方式，在信用證與單據不符的情況下，僅構成銀行拒付信用證項下款項的理由，但不影響雙方履行各自義務”B13。在環匯有限公司與福建省農資集團廈門進出口公司國際貨物買賣合同糾紛案中，法院認為：“合同約定的付款方式為信用證，現開證行廈門中信銀行已明確以單證不符為由拒付信用證項下款項，依《跟單信用證統一慣例》（UCP600），信用證與作為其開立基礎的買賣合同是相互獨立的交易，廈門中信銀行經獨立審單后向原告發出拒付通知，該拒付通知僅僅是開證行審單的結果，因此，廈門中信銀行的拒付不能作為買方拒付貨款的理由。……故，在銀行明確拒付信用證款項后，原告有權要求被告及時支付合同貨款”B14。

三、信用證獨立原則與買方付款義務

在上文中，可以看出信用證失靈是否影響買方付款義務是一個模糊不清的問題。這個問題在現有國際貿易法律規則中缺失，在我國成文法中也沒有一個明確的回答。在總結了上述國家的司法實踐后，本文的目的就是嘗試解決上述問題。

（一）信用證的本質

有學者認為，跟單信用證具有兩重屬性。首先，它是國際貿易中的一種支付方式，源于涉外貨物銷售合同中買賣雙方關于支付條款的約定。其次，它又是買方的一種付款擔保，且以銀行信用為后盾[5]。還有學者認為，信用證從性質上屬于擔保合同，是擔保合同的一種。它擔保的是買賣合同中的結算條款，而與買賣合同整體無關。但信用證擔保不同于一般民事擔保，開證行負有首先付款的責任，承擔第一性付款義務[6]。

總的來說，在國際貿易的背景下，買賣雙方互相不熟識、不夠信任，因此用銀行信用替代商家信用。因此有人認為，銀行信用高于商家信用，賣方用比自己付款更為有保障的方式進行付款，應該說已經完成了付款義務。本文認為“替代”這個詞用的不太準確，應該是用銀行信用在商家信用前多加了一層保障，而非完全替代了商家信用；另外，銀行信用高于商家信用是一種相對的平均狀況，在金融危機的背景下，不排除銀行喪失償債能力的可能，若銀行破產，但商家信用仍然存在。

（二）信用證獨立原則

有學者認為，信用證與可能作為其依據的銷售合同或其他合同，是“相互”獨立的合同[7]。因此，若信用證被拒付，是開證行與受益人之間的法律關系問題，與開證申請人（賣方）和受益人（買方）之間的基礎合同無關，因此受益人不能要求開證申請人付款，否則有“信用證短路”之嫌。為判斷上述說法是否正確，我們首先需要考察信用證獨立原則的基本意思。

信用證獨立原則是信用證交易的最基本原則，是信用證交易的支柱或基石。這一原則最早于本世紀初期為英美判例所確立。1920年的American Steel Initiating National Bank及同年的Ernesto Foglerco Corp. v. Webester案中，法院都判決認為，開證行不得以其同客戶間的契約關系為由，拒絕履行兌付義務[8]。

此原則最終固定在了《跟單信用證統一慣例》中。UCP 500第3條與UCP 600第4條規定：“就性質而言，信用證與可能作為其依據的銷售合同或其它合同，是相互獨立的兩種交易。即使信用證中提及該合同，銀行亦與該合同完全無關，且不受其約束。因此，一家銀行作出付款、承兌并支付匯票或議付及/或履行信用證項下其它義務的承諾，并不受申請人與開證行之間或與受益人之間在已有關系下產生的索償或抗辯的制約”。

從表面上來看，此條說的也是基礎合同和信用證“相互”獨立。但若看英文原文，則會有不同的理解。原文是：“A credit by its nature is a separate transaction from the sale or other contract on which it may be based. Banks are in no way concerned with or bound by such contract， even if any reference whatsoever to it is included in the credit. Consequently， the undertaking of a bank to honor， to negotiate or to fulfill any other obligation under the credit is not subject to claims or defenses by the applicant resulting from its relationships with the issuing bank or the beneficiary.”

可以看出，本條第1句正確的翻譯應該為：“就性質而言，信用證獨立于與可能作為其依據的銷售合同或其它合同”。“相互”二字應該是出于翻譯“信達雅”的標準而加上去的。其本身的意思僅僅是信用證獨立于基礎合同，后面的幾句也一直在說信用證不受基礎合同的約束。但基礎合同是否獨立于信用證在其中并未規定。

1921年的Urguhart Lindsay Co. v. Easter Bank Ltd.案中，Rowlatt 法官認為：“據我看來，信用證決不應受銷售合同的限制，后者必須適應于信用證”[9]。我國學者也認為，如果信用證過期，則信用證關系消滅，銀行根據信用證對賣方相符交單予以付款的義務解除，但這并不影響買賣雙方的基礎法律關系，賣方的交單、交貨、轉移所有權義務和買方的付款義務仍然存在[10]。

本文認為，基礎合同并不獨立于信用證，信用證是基礎合同中賣方權利、買方義務的一種體現，其履行情況直接影響到基礎合同中買賣雙方權利義務的履行、合同目的的達成等。因此，用信用證獨立原則作為在信用證失靈的情況下買方付款義務的免除理由，是不充足的。

（三）信用證失靈（fail）時買方的義務

有關開證行付款義務和買方付款義務之間的關系，可以有以下兩種理論解釋。

1. 委托理論。從基礎合同的角度看信用證，可以視作一個三角委托合同。買方委托銀行先于自己向賣方付款，以達到用銀行信用代替商家信用的目的，為此買方需要向銀行支付一定費用。但若受托人（即銀行）并未完成委托，并不代表委托人該做的事情就消失了，委托人可能需要以其他方式完成想做的事，在想做的事是法律上的義務時更是如此。因此，若銀行出于某種原因并未履行付款義務，買方的付款義務仍然存在。若是出于第三人/賣方的原因導致受托人/銀行未完成付款，此原因也許可以成為委托人/買方拒絕付款的抗辯理由。

2. 默示義務理論。買方開出信用證的行為可以看做是付款行為，但行為不一定總有結果。當賣方接受了買方開出的信用證，可以看成買方承擔了一項默示義務，即開證行為是一個可靠的、有償還能力的付款人（a reliable and solvent paymaster）。若銀行未能履行付款義務，則相當于買方違反了對賣方的此項默示義務，則買方需要進行補償，即由買方來支付貨款。

因此，Denning法官總結出的“附條件的付款”與“完全不是付款”理論各有其優劣。在信用證已經開出并被賣方接受的情況下，銀行確有第一性的付款義務，買方必須向銀行提示單據，而不能直接向賣方提示單據，否則有“信用證短路”的危險。但在信用證被撤銷、拒付時，買方的付款義務恢復，賣方應該有權利直接要求買方付款，而不僅僅擁有索要損害賠償的權利。但上述僅為理論分析，在實踐中，信用證被拒付可能出于買方、賣方、銀行三方的過錯，下面將一一分析此三方分別具有過錯的情況下，買方的付款義務仍否存在的問題。

四、信用證業務各方過錯分析

（一）買方開證與合同不符

1. 買方有過錯。在買方開出信用證，但由于故意或過失信用證上的信息與合同不符時，便將賣方置于一個十分尷尬的境地。若賣方仍然按照合同備貨，則可能導致單證不符，信用證會被拒付；若賣方按照信用證備貨，則又可能承擔起本不在合同內的義務。這時，賣方有如下4種可能的做法：（1）賣方抗議，不接受信用證，要求買方改證或重新協商合同；（2）賣方明示接受此信用證條款，按信用證條款修改貨物；（3）賣方未對信用證與合同不符做出任何意思表示，直接按信用證條款修改貨物；（4）賣方未修改貨物，仍按原合同進行備貨、發貨、交單等程序。

若賣方不接受信用證，要求買方修改，那么買方有義務修改信用證以保持信用證與基礎合同一致。此時賣方有先履行抗辯權，可以待買方開出符合基礎合同的信用證后再履行其交貨的義務。

對于賣方接受信用證，英美法上以案例確立了兩種不同理論：

（1）棄權說（waiver）。棄權說由Enrico Furst & Co. v. W.E. Fischer Ltd.案確立，前提是承認賣方在信用證與合同不符時有權解除合同[11]。在此案中，買方沒有按照基礎合同的規定開立信用證，賣方沒有對信用證提出異議，而是要求買方將信用證延期。后賣方又以此為理由，向法院提請訴訟，要求解除合同。但法院認為賣方已無權要求解除基礎合同，因為基礎合同由于信用證的不同規定，已經被修改了，而賣方接受了此信用證，便是同意修改基礎合同。換言之，賣方已放棄了要求買方嚴格按照基礎合同開立信用證的權利，賣方對此不得再反悔[9]。

（2）變更說（variation）。變更說在Soproma S.p.A. v. Marine Animal By-Product Corporation案中確立B15。McNair法官認為：賣方因發運貨物并提交單據的行為表明其已經接受并采取信用證符合規定的立場，因為賣方在過去任何時候沒有向買方發出通知要求信用證與合同嚴格相符。因此無論作為放棄、變更或者禁止反悔，賣方現在都不能再主張信用證不符合合同規定[11]。

但不論是棄權說還是變更說，實踐中均認為，若買方開出的信用證與基礎合同不符，而賣方并未提出異議（不論是否明示表示接受），而是按照信用證規定發貨，則可以認為基礎合同已經被修改。若賣方并未明確拒絕與基礎合同不符的信用證，但又根據基礎合同發貨，又該如何判斷？本文將在下面“賣方無過錯”處論述此問題。

2. 買方無過錯。買方無過錯時，可能是由于銀行的操作失誤，導致開出的信用證與合同不符，也與買方原意不符。這種情況比較少見，而且也比較容易糾正，在此不做贅述。

（二）賣方交單與信用證不符

1. 賣方無過錯。賣方若交單既與信用證不符，又無過錯，那很可能是在買方開證與基礎合同不符的情況下，選擇了第四種做法――既接受了信用證，又按照基礎合同進行發貨。賣方這樣做的原因很可能是買方在信用證中為賣方增加了基礎合同中沒有的義務、或對基礎合同進行了實質性的修改。

賣方接受了信用證，但按基礎合同進行發貨，對此種行為可能有兩種法律上的解釋：（1）基礎合同并未修改，在此種情況下，屬于買方先違約，但賣方并未及時指出，并未行使先履行抗辯權，而是放任合同的履行繼續出錯，賣方也負有一定責任；（2）基礎合同已經修改，那么賣方的此種做法就是根本違約。

賣方應避免讓自己處于此境地，原因有二：（1）不論采用上述哪種法律解釋，賣方對于合同無法順利履行都負有一定責任；（2）信用證由于單證不符無法議付，賣方得不到貨款，很可能導致很大的損失，甚至錢貨兩空的局面。因此，賣方發現信用證與基礎合同不符時，若不符之處加重了賣方的義務或對基礎合同進行了實質性修改，應該及時與買方溝通，要求買方修改信用證，不能讓自己落入被動的境地。

2. 賣方有過錯。若在買方開證與基礎合同一致的情況下，賣方提交的單據確實與信用證不符，那么便證明賣方已經違約。根據UCP 500第14條或UCP 600第16條B16，買方可以放棄不符點。根據上文的論述，此時的法律效果也應該相當于基礎合同的修改。

根據《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第7條B17的規定，把判斷信用證不符點與是否接受的權利均交給了銀行。本文認為這并不妥當。信用證有可能構成基礎合同的變更，銀行沒有權利替開證申請人/買方修改基礎合同；若銀行不恰當地接受了不符點，進行了議付，開證申請人可以要求銀行承擔損害賠償責任，甚至拒絕付款贖單。

當然，若買方拒絕放棄不符點，銀行拒絕付款，那么賣方便無法獲得貨款。此時，賣方無法獲得貨款的原因是賣方違約，那么便需要判斷“不符點”是否屬于根本違約。此判斷與一般的買賣合同判斷過程并無不同，不再贅述。若最終的結論是買方仍然需要向賣方支付（部分）貨款，則賣方仍有權利直接要求買方付款。

（三）銀行問題

若買方和賣方在開立信用證與交單方面并無任何不妥，銀行也可能無法進行議付，原因可能如下：（1）銀行無力償還借款或破產；（2）過錯拒付（wrongful rejection）；（3）由于不可抗力或政策變更而無法付款。

有學者認為，賣方一旦向銀行交單并獲得付款，則買方也就履行了其在買賣合同下的付款義務，而如果銀行開立信用證后破產，則買方仍需要根據買賣合同向賣方付款[10]。本文并無意探討銀行在此三種情況下負有怎樣的法律責任，而只想探討在此三種情況下買方的付款義務會有何變化。根據上文的分析，在此三種情況下，買方的付款義務均恢復，賣方有權直接向買方要求付款，也可以要求銀行承擔損害賠償責任（不可抗力或政策變更可能有例外）。但賣方不得從銀行或買方獲得雙重賠償。

五、總結

（一）買方的開證義務與付款義務

綜上所述，買方開立了信用證是否免除了付款義務，對于這個問題，現有的國際貿易規則并沒有規定，但實踐中基本否認了“絕對的付款”學說，各國紛紛選擇“有條件的付款”和“完全不是付款”理論來處理此問題。本文認為，信用證并非用銀行信用代替了商家信用，而是在商家信用前多加了一層保障。因此，本文傾向于認為信用證屬于“附屬的擔保”，但并不否認銀行付款義務的第一性。

（二）信用證獨立于買賣合同，買賣合同不獨立于信用證

另外，信用證獨立原則是單方向的，即信用證獨立于買賣合同，但買賣合同不獨立于信用證，若買賣雙方均按照與基礎合同不同的信用證行事，則相當于對基礎合同進行了修改。因此，買賣雙方在信用證的開立、接受、放棄不符點等環節，都應該格外謹慎。

（三）對國際貿易中賣方的建議

信用證出現問題時，賣方“應本著損失最小化的原則，嘗試各種有效途徑，制定靈活、務實的減損方案，嘗試各種有效途徑積極減損”[12]。

1. 信用證條款與合同不符時，若加重了賣方義務或對合同條款進行了基礎變更，受益人/賣方必須堅持改證或者要求開證申請人/買方予以澄清[13]。

2. 信用證條款與合同不符時，若減輕了賣方義務，受益人/賣方可以接受信用證，但履行時要按照合同條款進行履行。

3. 若開證行錯誤拒付，應積極向開證行抗辯追索，要求開證行按信用證約定立即履行付款義務。如開證行以“單證不符”為由拒付，應與買方聯系，爭取要求買方接受“不符點”，并指示開證行履行付款義務[12]。

4. 若買方不同意通過信用證對基礎合同進行的修改，則既可以要求銀行退單，也可以通過履行合同義務或其他請求權基礎（如不當得利）要求買方付款。

注釋：

① 案情與判決參考劉會利.信用證被撤銷不能免除買方付款義務[N].國際商報， 2003年1月13日（第6版）；圖片為作者根據案情整理制作。

② 《國際貨物銷售合同公約》（CISG）第53條規定：“買方必須按照合同和本公約規定支付貨物價款和收取貨物”。第54條規定：“買方支付價款的義務包括根據合同或任何有關法律和規章規定的步驟和手續，以便支付價款”。

③ 《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》，其中第2條規定：“人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用相關國際慣例或者其他規定的，從其約定；當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統一慣例》或者其他相關國際慣例”。第3條規定：“開證申請人與開證行之間因申請開立信用證而產生的欠款糾紛、委托人和受托人之間因委托開立信用證產生的糾紛、擔保人為申請開立信用證或者委托開立信用證提供擔保而產生的糾紛以及信用證項下融資產生的糾紛，適用本規定”。

④ 我國《合同法》第159條規定：“買受人應當按照約定的數額支付價款。對價款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第61條、第62條第二項的規定”。第160條規定：“買受人應當按照約定的地點支付價款。對支付地點沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，買受人應當在出賣人的營業地支付，但約定支付價款以交付標的物或者交付提取標的物單證為條件的，在交付標的物或者交付提取標的物單證的所在地支付”。第161條規定：“買受人應當按照約定的時間支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，買受人應當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付”。

⑤ W.J. Alan & Company Ltd v El Nasr Export & Import Co [1972] .L.R. 02/03.

⑥ Saffron v. Societe Miniere Cafrika（1958） 100 C.L.R. at page 243.原文為：a provision for payment by irrevocable and confirmed letter of credit. might not unreasonably be regarded as a stipulation for the liability of the confirming bank in place of that of the buyer.

⑦ Soproma S.p.A v. Marine & Animal By-Products Corp.[1966]1 Lloyd′s Rep. 367 at page 386.原文為：the buyer performs his obligation as to payment if he provides for the sellers a reliable and solvent paymaster.

⑧ Hindley v. Tothill [1894]13 NZLR 13 at page 2.原文為：the seller had the liability “of the bank in the first instance， and on the bank′s default， that of the defendants（the buyers）”.

⑨ Greenough v. Munroe（1931） 53 Fed. Reports. 2nd Ser. 362 at page 365.原文為：the authorities favour the view that there is no presumption that the seller takes a draft drawn under a letter of credit in absolute payment of the buyers′ obligation to pay for the merchandise： hence upon default by the bank upon its draft， the seller may look to the buyer.

⑩ Newman Industries Ltd v. Indo-British Industries Ltd. [1956] 2 Lloyd′s Rep. 219 at page 236.

B11 Peacock v. Purcell（1863） 14 CB.， NS. 728.

B12 Pennsylvanian Bell v. Mors，（1839） 5 Wharton 189 at page 203.

B13 參見中國國投國際貿易有限公司與SHREE RADHA VALLABH EXIM PRIVATE LIMITD國際貨物買賣合同糾紛二審民事判決書。

B14 參見環匯有限公司與福建省農資集團廈門進出口公司國際貨物買賣合同糾紛一審民事判決書。

B15 Soproma S.p.A v. Marine & Animal By-Products Corp.[1966] 1 Lloyd′s Rep. 367.

B16 UCP 500第14條或UCP 600第16條規定：“當按照指定行事的被指定銀行、保兌行（如有）或開證行確定提示不符時，可以拒絕兌付或議付。當開證行確定提示不符時，可以依據其獨立的判斷聯系申請人放棄有關不符點”。

B17 《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第7條規定：“開證行有獨立審查單據的權利和義務，有權自行作出單據與信用證條款、單據與單據之間是否在表面上相符的決定，并自行決定接受或者拒絕接受單據與信用證條款、單據與單據之間的不符點。開證行發現信用證項下存在不符點后，可以自行決定是否聯系開證申請人接受不符點。開證申請人決定是否接受不符點，并不影響開證行最終決定是否接受不符點。開證行和開證申請人另有約定的除外。開證行向受益人明確表示接受不符點的，應當承擔付款責任。開證行拒絕接受不符點時，受益人以開證申請人已接受不符點為由要求開證行承擔信用證項下付款責任的，人民法院不予支持”。

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[12]張雪.開證行拖欠付款的背后[J].國際融資， 2011（8）： 55.

篇（9）

一、無紙貿易在線支付稅收協同監管體系

無紙貿易在線支付的稅收協同監管是指在無紙貿易交易過程中，商務部、央行和銀監會、海關、國稅等部門之間，為了達到共同的稅收監管目標，通過計算機應用系統跨部門的橫向無縫鏈接，部門之間數據實時共享，各部門相互配合、協調一致地對無紙貿易交易的參與者進行監管，最終實現對整個無紙貿易的稅收的高效監控與監管。稅收協同監管的實現是以稅款的及時征納為前提，以其所具有的標準化、完整性的信息數據，為其他交易主體監管職能的實現提供信息支持，實現反逃稅的功能。

在對信息進行整合利用過程中，各監管部門必須協同監管，涉及的部門主要有商務部、稅務部門、海關、央行和銀監會等。在無紙貿易過程中，首先，買方和賣方通過網絡達成購銷協議，在無紙貿易平臺上簽訂合同，賣方向商務部門申請出口許可證，此時由商務部門確認賣方信息，發放出口許可證；買方在無紙貿易平臺上通過銀行或第三方支付企業支付貨款，貨款暫時扣留，由央行和銀監會對該款項進行監管；然后，賣方將貨物給物流公司，通過無紙貿易平臺辦理無紙化通關、外匯核銷等手續，此時由海關對其信息進行監管，并將其發送給稅務部門，稅務部門確認其納稅義務；賣方將物流單據通過平臺傳送給買方之后，買方收到貨款確認付款。這一過程是一個完整的無紙貿易交易流程，需要各監管機構共享信息，協同監管，才能更快捷有效地對無紙貿易過程進行稅收的監管和征收。使用無紙貿易平臺進行稅收的協同監管，一旦發生異常的貿易活動可能就會影響到平臺中資金的轉移路徑、稅收的征管流程，平臺會提示可疑的資金交易及偷逃稅款的行為給相關的監管機構。協同監管的各部門可以將交易者的身份信息和資金、實物流轉信息進行整合，如商流信息、物流信息、支付信息、稅務信息等，使其獲取完整的交易信息，加強了稅收征管的力度，提高了稅收稽查的能力。

實施該稅收協同監管系統，執行相應的稅收協同監管流程，需要通過無紙貿易在線支付平臺將無紙貿易參與者的交易信息進行共享，這將大大降低企業逃稅的可能性，甚至杜絕了逃稅現象，因此完全依靠參與者自主參與該系統是很難實現的，所以需要設計相關的激勵機制來促使企業參與到稅收協同監管系統中來。

二、對進出口企業的激勵機制

無紙貿易的參與者是否參與稅收協同監管系統是不確定的，我們假定若企業參與該系統就沒有逃稅的可能，即必須如實納稅。若不參與系統，則可能進行逃稅行為。對于稅收過程的動態平衡存在兩種狀態，一是企業是否愿意如實納稅，動機如何；二是監管者即政府的監管是否充分。因此出現了企業和政府間的博弈，該博弈的性質如下：

（1）企業如實納稅的不確定性。為了研究方便，我們假設企業為A，企業A如實履行稅收義務的可能性未知，亦即企業如實納稅的行為具有不確定性。

（2）企業如實納稅的動機。這里假設企業行為遵循自利行為原則，企業決策者認為如實納稅會給其帶來直接利益或潛在的未來收益，那么它就會如實納稅，反之就會逃稅。

（3）政府監督企業的可能性未知，由于信息的不確定性，政府不能如實的掌握企業的納稅情況。當企業未如實納稅時，政府能監管到位的可行性未知。

首先構建企業納稅的簡單博弈模型，作如下假設：假設企業A如實納稅產生的成本為C，據此獲得的政府監管的獎勵為R，若不如實納稅，若政府監管到位，就會產生來自政府監管的懲罰成本S；假設企業A不如實納稅，政府能監管到位，對企業進行處罰的的概率為p，監管不到位的可能性為1-p。

在企業的抉擇中，如實納稅和逃稅產生的經濟效用U是相異的：

（1）若企業如實納稅，則企業的效用為U1，等于R-C。

（2）若企業選擇逃稅，則企業的效用為U2，等于-pS。

對于稅收協同監管系統來說，建立的激勵機制須使得企業如實納稅的效用不小于逃稅的效用，才能促使企業愿意參與稅收協同監管系統，即R-C≥-pS，即R+pS≥C。

由上面的分析可知，為了使企業愿意參與稅收協同監管系統，進行如實納稅，政府應調整激勵政策的力度，使得R+pS≥C，R為企業參與系統，如實納稅的獎勵，p為企業沒有參加系統，進行逃稅被政府監管到的概率，而S則是逃稅所進行的處罰。激勵措施如下。

第一，對參與企業進行稅收激勵。對參與稅收協同監管系統的進出口企業實施稅收減免政策，例如對參與的企業前三年的稅收進行減免，減免的比例可以根據進出口企業每年的稅收規模進行計算。同時政府對參與系統，如實納稅的企業的稅款達到一定額度時可進行部分返還，對于表現特別突出還可以給予其一定鼓勵金額。激勵不但包含了利益誘導的正激勵，而且包括了約束懲罰的負激勵。對于沒有參與稅收協同監管系統的企業可加大對其稅收征管的力度，降低其偷逃稅的可能性，使得其喪失這一部分偷逃稅的收益，同時對偷逃稅的企業加大罰款力度，降低其信用額度，吸引其加入稅收協同監管的系統中來。

稅收激勵措施的實施，必須依賴完善的相關稅收政策，對不利于稅收協同監管的現行稅收政策要進行及時調整，以充分調動各無紙貿易參與主體的積極性。國家對協同監管活動實行稅收優惠政策要具體化，使其具有可操作性。

第二，降低參與企業的交易成本。對于參與稅收協同監管系統的企業的進出口許可、報關、收付匯核銷和稅款結算等都應采取標準化程序，簡化其流程，最大限度地簡化稅務登記、稅款征收、稅收檢查（稽查）、稅收政策管理等辦事程序和環節，通過實行網上辦稅服務、快速窗口等，從而達到快速高效的完成其交易流程，降低參與企業的信息流轉的時間和成本。

第三，提高參與企業的信用度。政府對面向無紙貿易在線支付的企業可進行信用度的管理，根據企業資質、產品質量、貿易量、投訴率等對其進行評價，形成“靜態+動態”的多維信用標準，對納稅人通過信用評價服務實施分類管理。信用度越高的企業將會提高其企業的聲望及信譽，越容易獲得其他企業的信任，是交易成功的保障。所以對于參與稅收協同監管系統的企業可根據其稅收的貢獻度來增加其信用度的等級，對于企業來說是一種長期的利益，比起貪圖眼前利益的偷逃稅決策，更能使納稅人從長期受益。

第四，優化參與企業的稅后服務。對于參與稅收協同監管系統的企業，首先主動查證確保其相關的稅收優惠措施落實到位，其次可幫助企業加強財務管理，提高核算能力；幫助企業加強內部管理，提高管理水平；幫助企業挖潛增收、節約成本，全力深化納稅服務，降低企業的繳稅成本。

三、對第三方支付企業的激勵機制

因為某些進出口企業不愿其交易支付信息被政府部門完全掌握和共享從而選擇未加入協同監管系統的支付平臺，對第三方支付企業而言，參與到稅收協同監管系統中，可能會喪失這一部分原有的或潛在的客戶。政府必須設置相應的激勵機制，使第三方支付平臺參與稅收協同監管系統的的期望收益大于其因參與該系統而喪失的客戶收益和增加的成本，從而在自利原則下，第三方支付平臺選擇參與到稅收協同監管系統中來。

第一，稅收規模獎勵。對于參與系統的第三方支付平臺可由其代收平臺客戶的稅款給予代收手續費，并根據其每年代收稅款的規模實施金額獎勵，例如給與其代收的稅款的一定比例的金額。

第二，提高第三方支付平臺的信用度。進出口企業利用第三方支付平臺進行大額的支付交易，會更多地考慮支付平臺的信用度和安全性，而政府則可對第三方支付平臺進行信用度的管理。信用度越高的第三方支付平臺將更容易獲得進出口企業的信任。所以對于參與稅收協同監管系統的第三方支付平臺可根據其每年代收稅收的規模來增加其信用度的等級，對于第三方支付平臺來說是一種無形的增加其客戶收益的長期利益。

四、總結

隨著國際貿易的發展，無紙貿易在線支付平臺不斷的完善，監管機構能夠有效的利用該平臺上的交易信息對企業的稅收情況進行監控。而建立無紙貿易在線支付稅收協同監管的激勵機制的目的是希望無紙貿易參與主體能加入到無紙貿易在線支付平臺中，共享其交易信息，更有利于監管機構對無紙貿易進行協同監管。本文以進出口企業和第三方支付企業為主體，通過建立相應的激勵機制，使得其通過利益選擇愿意加入到無紙貿易在線支付平臺中。

參考文獻：

篇（10）

    委托人：陳蘅，該公司工作人員。

    委托人：郭峰，北京市鼎銘律師事務所律師。

    被上訴人（原審被告）：蘭州金城旅游服務（集團）有限責任公司。

    法定代表人：王續國，董事長。

    委托人：冉志江，北京市公誠律師事務所律師。

    上訴人東方國際集團上海市對外貿易有限公司（原名上海市對外貿易公司，以下簡稱上海外貿）為與被上訴人蘭州金城旅游服務（集團）有限責任公司（以下簡稱金城公司）保證合同關系確認糾紛一案，不服甘肅省高級人民法院保證合同關系民事判決，向最高人民法院提起上訴。

    最高人民法院經審理查明：1995年2月27日，上海外貿與案外人匈牙利金城豪克國際貿易責任有限公司（以下簡稱豪克公司）法定代表人田豐年簽訂一份95 H T I 4 E 025售貨合同，約定：由上海外貿供給豪克公司不同規格的童晴棉服和童羽絨服貨物總計數量為28000 PC S（即28000件），總金額為365600美元，裝運數量允許有5％的增減；價格條件為C IF布達佩斯；裝運期限為1995年7月到8月；裝運口岸為中國上海；目的地為匈牙利布達佩斯；付款條件為提單日后70天內電匯付款；品質異議為買方須于貨到目的口岸之日起30天內提出；數量異議為買方須于貨到目的口岸之日起15天內提出，索賠均須提供賣方同意的公證行的檢驗證明。上海外貿業務員鄭亦和豪克公司法定代表人田豐年在該合同上簽字。同年4月20日，金城公司給上海外貿出具了關于給匈牙利金城企業集團歐洲豪克公司擔保的函。該函稱“匈牙利金城企業集團歐洲豪克公司是蘭州市金城旅游服務（集團）有限責任公司派出的境外企業。關于今年貴公司與該公司簽訂的進出口合同，我們同意作合同經濟擔保。希望合作順利”。售貨合同簽訂后，上海外貿于1995年7月20日將集裝箱裝運情況傳真給豪克公司，同年7月26日將貨物裝上船只，取得提單并交給豪克公司，后因合同項下貨物一部分被匈牙利海關沒收，一部分下落不明，豪克公司未給付上海外貿貨款，雙方發生爭議，上海外貿遂于1996年3月8日向中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會（以下簡稱上海仲裁分會）申請仲裁，請求裁決豪克公司立即向上海外貿支付貨款328478美元、賠償損失并承擔仲裁費用。上海仲裁分會認為，上海外貿已按銷售合同約定將貨物裝船，支付了至目的地布達佩斯運費，裝船后及時通知了豪克公司，負擔了貨物裝上船以前的一切費用和風險，提供了全套裝運單據，已按約履行了義務，而豪克公司接受了全套正本裝運單據后，未按合同約定支付貨款，根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》第五十條關于“買方必須按照合同和本公約規定支付貨物價款和收取貨物”的規定，顯屬根本違約，應承擔違約責任，賠償上海外貿因豪克公司違約造成的經濟損失。上海仲裁分會遂于1997年8月29日作出了（97）滬貿仲字第505號裁決：豪克公司支付上海外貿貨款328478美元；豪克公司賠償上海外貿經濟損失21040美元；仲裁費由豪克公司承擔90％，上海外貿承擔10％；豪克公司補償上海外貿辦案費用人民幣186000元。因上述仲裁裁決沒有涉及金城公司保證責任，上海外貿遂于1998年2月19日向甘肅省高級人民法院提起訴訟，訴請判令金城公司承擔383883.88美元的保證責任并賠償利息損失。訴訟期間，上海外貿又于同年3月24日向原審法院提出申請稱：上海外貿與金城公司擔保責任賠償案中，由于賠償數額有待對豪克公司的執行結果而定，故本案的訴訟請求變更為，依法確認金城公司的擔保合同有效并承擔擔保賠償責任。

另查明：1995年3月16日，金城公司給案外人上海市針織品進出口公司出具了一份“關于給匈牙利金城企業集團歐洲豪克公司擔保的函”，該函內容與金城公司于同年4月20日給上海外貿的擔保函內容相同。對于金城公司出具保函問題，該公司承認給上海市針織品進出口公司的擔保函系該公司出具。對于該公司是否向上海外貿出具相同內容的擔保函問題，原審判決認定給上海外貿的擔保函系該公司所出具，金城公司對此認定未提起上訴；在最高人民法院二審期間，金城公司稱其未向上海外貿出具過保函，至于加蓋在保函上的金城公司公章是否為真實的則不能肯定，但金城公司不申請對此公章進行鑒定。關于豪克公司的稱謂問題，原審法院曾委托蘭州大學外語系對豪克公司的名稱進行翻譯，確認為“金城企業集團豪克公司”。金城公司分別向上海外貿和案外人上海市針織品進出口公司出具保函時稱豪克公司為“匈牙利金城企業集團歐洲豪克公司”。上海外貿向上海仲裁分會申請仲裁時稱被申請人豪克公司為“匈牙利金城企業集團歐洲豪克公司”，豪克公司亦以“匈牙利金城企業集團歐洲豪克公司”的名義進行書面答辯。豪克公司于1996年6月20日給上海外貿關于推選首席仲裁員的函件中以“匈牙利金城豪克公司”名義落款并加蓋豪克公司公章。豪克公司于1996年3月28日給金城公司的報告中稱本案售貨合同是上海外貿與“金城企業集團歐洲豪克公司”簽訂的。上海仲裁分會秘書處于1998年4月8日給上海外貿的復函中證實：上海外貿以匈牙利金城企業集團歐洲豪克公司為被申請人申請仲裁，被申請人曾以匈牙利金城企業集團歐洲豪克公司名義答辯，但此后在遞交仲裁文件中又以“金城豪克國際貿易責任有限公司”、“金城豪克國際貿易有限公司”、“匈牙利金城豪克公司”的名義出現（公司公章完全相同），鑒于被申請人使用的名稱前后不一，故仲裁庭曾要求其確認自己的名稱，被申請人于1996年11月27日致函上海仲裁分會稱“本公司全稱為金城豪克國際貿易責任有限公司”。上海仲裁分會認為，“以上事實，說明被申請人盡管使用上述提及的不同名稱，但仍是同一主體”。一、二審訴訟期間，金城公司未舉證證明其在匈牙利還有第二家豪克公司。

    原審法院經審理認為：金城公司保函所列被保證人為匈牙利金城企業集團歐洲豪克公司，與上海外貿所訴被保證人及仲裁裁決書所列被申請人并非同一公司，亦與主合同買方單位不一，不能確認上海外貿與金城公司之間存在債權人與保證人之間的法律關系。上海外貿起訴理由缺乏事實和法律依據，該院依照《中華人民共和國民法通則》第五十四條之規定，判決：駁回上海外貿的訴訟請求。案件受理費31 200元由上海外貿承擔。

    上海外貿不服原審法院的上述民事判決，其上訴理由是：原審法院認定“保函所列被保證人是匈牙利金城企業集團歐洲豪克公司，與原告所訴被保證人及仲裁被申請人并非同一公司，亦與主合同買方單位不一”與事實不符。實際情況是被保證人作為一家匈牙利公司，雖以不同文字表述同時使用了多個名稱，但不能改變其法律關系中作為同一主體的性質，在其與上海外貿的主合同執行過程中及仲裁過程中有充分證據證明這一事實。被保證人雖使用不同名稱，但均系同一經營場所、同一電話號碼和使用同一枚匈牙利文公章，且通過同一總經理田豐年履行同一合同項下的權利和義務，原審法院僅憑名稱文字表述上的不同就輕率地認定主體不一是錯誤的。上海外貿與金城公司之間存在債權人與保證人之間的法律關系。自1995年4月20日金城公司向上海外貿出具保函之日起，雙方即確立了保證合同關系。原審判決認定事實不清，適用法律不當，故請求撤銷原判，改判金城公司對豪克公司的債務承擔賠償責任并承擔訴訟費用。

金城公司答辯稱：能證明上海外貿提交的1995年4月20日的擔保函是否真實和是否成立的關鍵證人是金昕、鄭亦、田豐年三位經辦人，金昕和鄭亦是上海外貿的業務負責人，其未出庭作證和提供證言，田豐年不僅是必須到庭的證人，而且是上海外貿申請執行涉外仲裁裁決的被執行人。上海外貿既沒有將被擔保人列為共同被告，又沒有提供充分的證據，僅憑一紙空文要求金城公司承擔沒有確定的被擔保人的責任，以及要求金城公司為一個沒有保證條款且排除第三者責任的主合同承擔賠償責任，應不予支持。金城公司未參加上海外貿與豪克公司的仲裁庭審過程，無法對該案件事實進行質證或答辯，金城公司無上述訴訟權利，也沒有義務替仲裁案件申請人或被申請人確認事實和承擔賠償責任。故請求二審法院駁回上訴，維持原判。

    最高人民法院認為：本案涉及上海外貿與豪克公司以及上海外貿與金城公司之間兩個不同法律關系。關于上海外貿與豪克公司之間的國際貨物買賣合同糾紛，業經上海仲裁分會作出（97）滬貿仲字第505號裁決，豪克公司應承擔給付上海外貿貨款及賠償損失的民事責任，即主合同債務人債務范圍已經確定。因上海仲裁分會的裁決不能涉及仲裁協議之外的當事人，即從合同中的保證人金城公司。上海外貿有權以金城公司為被告，單獨就本案保證合同關系向原審法院提起訴訟，要求確認上海外貿與金城公司之間存在保證合同關系并判令金城公司對主債務人豪克公司的債務承擔賠償責任。

    原審判決業已查明：1995年4月20日的擔保函系金城公司出具，金城公司對此未提起上訴，亦未對原審認定的事實提出異議。在本院二審期間，雖然金城公司稱該公司未出具擔保函，但又對加蓋在擔保函上的單位公章是否為真實不能作出肯定的回答，且該公司也不申請對此公章進行鑒定，故應認定該擔保函系金城公司所出具。關于被保證人豪克公司的名稱問題，豪克公司雖有多個中文名稱，但均使用同一枚印章，法定代表人亦同為田豐年一人，且金城公司不能舉證證明其在匈牙利還開辦了第二家豪克公司，應認定擔保函上所稱被保證人匈牙利金城企業集團歐洲豪克公司即為主合同的債務人豪克公司。上海外貿與金城公司之間已形成保證合同關系，該合同系當事人真實意思表示且不違法，應認定為有效。因此，金城公司的上述辯稱均無事實和法律根據，其辯解的理由不予采納。原審判決認定事實部分不清，適用法律不當，應予糾正。上海外貿的上訴理由成立，應予支持。

    鑒于本案所涉保函沒有約定保證人承擔何種保證責任，且該擔保行為發生于《中華人民共和國擔保法》施行之前，依照本院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第7條關于“保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任，或者約定不明確的，視為保證人承擔賠償責任”的規定，金城公司應對被保證人豪克公司給付貨款及賠償損失的債務承擔賠償責任。

    據此，最高人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二、三項之規定，于1999年4月24日判決如下：

    一、撤銷甘肅省高級人民法院（1998）甘經初字第17號民事判決。