序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

在民法中，要產(chǎn)生民事法律關(guān)系除需具備主體、客體和相關(guān)的法律規(guī)范外，還需具備一個(gè)重要的條件，就是促使法律規(guī)范從客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，形成法律關(guān)系的原因，這就是民事法律事實(shí)。

民事法律事實(shí)是由法律規(guī)范將其和法律后果（法律關(guān)系）的產(chǎn)生、變更或消滅聯(lián)系起來(lái)的具體生活情況。法律事實(shí)是反映現(xiàn)實(shí)生活情況的存在，具有使法律規(guī)范發(fā)生作用的杠桿的意義，是把法律規(guī)范和具體主體的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系起來(lái)的環(huán)節(jié)。因此，法律事實(shí)伴隨法律關(guān)系的整個(gè)生命過(guò)程-產(chǎn)生、變更、消滅。[1]

根據(jù)民事法律事實(shí)是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無(wú)關(guān)而且不直接含有人的意志性的事實(shí)，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規(guī)定，行為的法律后果的內(nèi)容則既可能是根據(jù)行為人意志的內(nèi)容來(lái)確定的，也可能是法律直接規(guī)定的，這與行為自身的種類有關(guān)。

一般認(rèn)為，事件可以分為自然事件（絕對(duì)事件）和人為事件（相對(duì)事件）。[3]自然事件是其發(fā)生與人類的活動(dòng)完全無(wú)關(guān)的事實(shí)，人為事件則是人的活動(dòng)引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內(nèi)容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態(tài)就不是民法關(guān)注的內(nèi)容），即視為該事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然災(zāi)害、一定時(shí)間的經(jīng)過(guò)、天然孳息的產(chǎn)生等；人為事件則包括戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、動(dòng)亂等。[4]

至于作為法律事實(shí)的行為的分類，正是本文要討論的問(wèn)題，但由于分類標(biāo)準(zhǔn)很多，[5]本文僅從如何區(qū)分民事事實(shí)行為的角度討論一下行為的分類問(wèn)題。

一、民事法律行為的歷史和本質(zhì)

大家公認(rèn)，民事法律行為是行為法律事實(shí)的一種。但是，在中國(guó)對(duì)民事法律行為的確切含義存在爭(zhēng)論，至今沒(méi)有停息。為解決這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。

法律行為的概念據(jù)說(shuō)來(lái)源于德國(guó)注釋法學(xué)派，許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國(guó)學(xué)者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國(guó)法學(xué)大師、歷史法學(xué)派薩維尼的著作《當(dāng)代羅馬法體系》于1848年的出版作為標(biāo)志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專項(xiàng)制度， 則始于1896年的《德國(guó)民法典》。[9]由此可見(jiàn)，法律行為制度的出現(xiàn)不會(huì)早于19世紀(jì)。

從1794年的普魯士邦法的規(guī)定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對(duì)公共權(quán)力的限制，是代表民法向公法主張權(quán)利。后來(lái)，經(jīng)過(guò)薩維尼和潘德克頓法學(xué)的改造，法律行為成為民法科學(xué)的基礎(chǔ)。[10]現(xiàn)代民事法律行為誕生了。

在法律行為概念業(yè)已出現(xiàn)的19世紀(jì)，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質(zhì)亦即為立法所絕對(duì)禁止性質(zhì)的，故而專指主體將自己期望發(fā)生一定私法效果的內(nèi)心意愿表達(dá)出來(lái)的適法性行為[11]（何為適法性行為，學(xué)者也爭(zhēng)論不休）。

到了20世紀(jì)，人們發(fā)現(xiàn)，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構(gòu)成要素。 這至少有兩個(gè)方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無(wú)論是“旨在于發(fā)生私法上的效果”之說(shuō)，或者是“意思之表達(dá)不為現(xiàn)行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現(xiàn)的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發(fā)的法律后果，事實(shí)上“皆以意思表示之內(nèi)容定之……因此意思表示之問(wèn)題，遂為法律行為之中心問(wèn)題焉”。[12]

據(jù)舒國(guó)瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準(zhǔn)確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學(xué)者主張的表示行為、設(shè)權(quán)行為，與事實(shí)行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱為民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖荝echtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為兩種。[13]孫憲忠也認(rèn)為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構(gòu)成。Recht本身是法律和權(quán)利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、讓渡等。這個(gè)詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因?yàn)槿说男袨橛袑ｉT(mén)的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個(gè)人所為的、能夠產(chǎn)生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來(lái)看，這個(gè)概念并沒(méi)有要求以當(dāng)事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項(xiàng)交易，就必須以當(dāng)事人的意思表示為要素，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓權(quán)利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見(jiàn)翻譯與引進(jìn)外國(guó)法律理論的艱難）。

因此，法律行為中應(yīng)當(dāng)含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發(fā)生私法上效果的行為。法律行為的本質(zhì)是表意行為。

二、民事事實(shí)行為

關(guān)于民事事實(shí)行為的含義，據(jù)有關(guān)學(xué)者的歸納主要有四種：[15]

①只要是行為都是事實(shí)行為，這是最廣泛意義上的事實(shí)行為；

②廣義上的事實(shí)行為是引起民事法律關(guān)系變化的行為，包括合法行為和違法行為；

③廣義上的事實(shí)行為中的合法行為則是狹義的事實(shí)行為；

④狹義事實(shí)行為又可以分為最狹義的事實(shí)行為和法律行為，這最狹義的事實(shí)行為被直接以事實(shí)行為稱呼。

其實(shí)，要明確事實(shí)行為的內(nèi)涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實(shí)行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒(méi)有任何意義。前述①②③種看法過(guò)于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進(jìn)去了，而我們恰恰需要一個(gè)詞來(lái)概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。

既然，民事法律行為實(shí)際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內(nèi)容有關(guān)，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國(guó)瀅先生的觀點(diǎn)也是一個(gè)佐證），后者由于其法律效果不必考慮當(dāng)事人的意思，屬于法律對(duì)于一種事實(shí)情況直接賦予一個(gè)法律后果，可以稱為事實(shí)上的行為或事實(shí)行為。

因此，我認(rèn)為，事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是與民事法律行為相對(duì)應(yīng)而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實(shí)行為。

三、民事事實(shí)行為的區(qū)分

1、民事事實(shí)行為與民事法律行為-行為的基本分類

我國(guó)《民法通則》54條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這一定義著重強(qiáng)調(diào)民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學(xué)者認(rèn)為有重大缺陷而受到批評(píng)。[17]同時(shí)，《民法通則》創(chuàng)立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無(wú)效民事法律行為”的說(shuō)法，因?yàn)椋蠹艺J(rèn)為這種說(shuō)法存在邏輯錯(cuò)誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系而實(shí)施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實(shí)際上是用“民事行為”取代了傳統(tǒng)上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國(guó)的外延。正是這一改變，造成了多年來(lái)學(xué)界對(duì)于民事法律行為的爭(zhēng)議。所以，未來(lái)的立法應(yīng)當(dāng)正本清源，確立科學(xué)的民事法律行為的概念，結(jié)束無(wú)謂的爭(zhēng)執(zhí)。

實(shí)際上，民事法律行為的定義是從“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實(shí)，任何定義都是這樣，只有找到一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)（或穩(wěn)定態(tài)）才可以下定義，而這個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)常常就是出現(xiàn)幾率最高的情況，符合這個(gè)情況的就是正常的（常態(tài)），否則就屬于異常情況（異態(tài)）。而所謂“無(wú)效民事法律行為”等違反邏輯的說(shuō)法，在我看來(lái)就是因?yàn)榇舭宓剡m用民事法律行為定義的結(jié)果。一種行為是否合法、有效是法律對(duì)它作出的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)與定義的基準(zhǔn)點(diǎn)是密切相關(guān)的。只有和基準(zhǔn)情況一致的才會(huì)被法律認(rèn)可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷、可變更、效力待定還是無(wú)效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時(shí)，這幾種情況也不是一種穩(wěn)定的狀態(tài)，它們最終會(huì)變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會(huì)有邏輯矛盾，也不存在用語(yǔ)不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們?cè)诮o現(xiàn)實(shí)中的行為“貼標(biāo)簽”的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷可變更的行為沒(méi)有在法定期間內(nèi)被撤銷或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒(méi)在法定期間內(nèi)得到追認(rèn)，那它就是無(wú)效的法律行為。無(wú)效的法律行為就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)和事實(shí)行為是一樣的，因此它就屬于事實(shí)行為。綜上可知，法律行為其實(shí)也是一個(gè)過(guò)程，它可以發(fā)展為有完全效力的法律行為，也可以轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦?shí)行為。

由上述分析可見(jiàn)，表意行為與非表意行為的分類也是應(yīng)當(dāng)作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實(shí)行為。法律行為與事實(shí)行為劃分的“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)刻”不是行為做出時(shí)，而是其效力確定時(shí)（只有這時(shí)才是穩(wěn)定狀態(tài)）。如果可以產(chǎn)生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實(shí)行為，不管其中是否有當(dāng)事人的意思表示。這樣對(duì)有法律意義的行為作出區(qū)分，其分類就是很清楚的，不會(huì)再有模棱兩可或無(wú)法歸類的情況出現(xiàn)。

另外，學(xué)術(shù)上認(rèn)為，作為法律事實(shí)的行為還應(yīng)當(dāng)包括準(zhǔn)民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內(nèi)容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規(guī)定發(fā)生的與意思表示有關(guān)的其他民事法律后果。準(zhǔn)法律行為可以說(shuō)是處于法律行為和事實(shí)行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]

至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區(qū)分由于采用的是另一個(gè)分類標(biāo)準(zhǔn)，與法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分沒(méi)有必然的關(guān)系。法律既規(guī)范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會(huì)袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會(huì)產(chǎn)生后果。因此，合法（或適法）與否也無(wú)法將法律行為和事實(shí)行為區(qū)分開(kāi)。[21]

2、民事事實(shí)行為與人為事件

在法律效果上，事實(shí)行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區(qū)別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結(jié)果。因此，無(wú)意志能力人實(shí)施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個(gè)意義上都可以算作事實(shí)行為，而其結(jié)果對(duì)于局外人來(lái)講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區(qū)分，反映了事實(shí)行為與人為事件的聯(lián)系，這也說(shuō)明任何分類都是相對(duì)的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規(guī)模大的特點(diǎn)，如罷工、戰(zhàn)爭(zhēng)，同時(shí)，人為事件也不限于事實(shí)行為的結(jié)果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實(shí)行為）。所以，區(qū)分事實(shí)行為和人為事件也要具體分析，不存在一個(gè)絕對(duì)的界限。

由于事實(shí)行為范圍廣泛，且各具特點(diǎn)，屬于事實(shí)行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統(tǒng)。從事實(shí)行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等在一定程度上皆為事實(shí)行為。

在此要特別提到不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美瑖?yán)格來(lái)說(shuō)是一種事實(shí)狀態(tài)，其產(chǎn)生原因既可以是行為也可以是事件。如有學(xué)者歸納，不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規(guī)定的后果。[22]所以，籠統(tǒng)地說(shuō)不當(dāng)?shù)美且环N事實(shí)行為是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

注釋：

[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊(cè)），法律出版社，1991年6月，第537-539頁(yè)。

[2]江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174頁(yè)。

從后文可以看出，這種分類只有相對(duì)的意義，即在一般意義上可以起到區(qū)分事件和行為的作用。

[3] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁(yè)。

另見(jiàn)，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊(cè)），法律出版社，1991年6月，第550頁(yè)。

[4] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁(yè)。

鑒于本文的觀點(diǎn)與該書(shū)有一點(diǎn)不同，所以，剔除了其中不合本文觀點(diǎn)的例證。

[5] 關(guān)于行為的分類，可參見(jiàn)江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第176-178頁(yè)。

[6]王利明《法律行為制度的若干問(wèn)題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。

[8] 王利明《法律行為制度的若干問(wèn)題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。

[10]孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77頁(yè)。

因此，有人直接以法律行為稱呼古羅馬法上的“適法行為”。參見(jiàn)高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。

[12] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77-78頁(yè)。

[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學(xué)》2001年12期，第46頁(yè)。

[14] 孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年10月，第188-189頁(yè)。

[16] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第177-178頁(yè)。

[17] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第181頁(yè)。

[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁(yè)。

[19] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第183-184頁(yè)。

[20] 曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年10月，第159頁(yè)。

篇（2）

一、“法律行為”概念的來(lái)源殛在我國(guó)的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門(mén)法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門(mén)科學(xué)提出的每一種新見(jiàn)解，都包含著這門(mén)科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門(mén)學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門(mén)一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門(mén)知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見(jiàn)的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門(mén)法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門(mén)法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋瑥恼麄€(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門(mén)法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開(kāi)來(lái)，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見(jiàn)。而無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見(jiàn)，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡(jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門(mén)組成：即憲法法律部門(mén)、行政法法律部門(mén)、民商法法律部門(mén)、經(jīng)濟(jì)法法律部門(mén)、勞動(dòng)法法律部門(mén)、自然資源和環(huán)境法法律部門(mén)、刑法法律部門(mén)、訴訟法法律部門(mén)、軍事法法律部門(mén)、國(guó)際法法律部門(mén)，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門(mén)法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

篇（3）

一、“法律行為”概念的來(lái)源殛在我國(guó)的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門(mén)法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門(mén)科學(xué)提出的每一種新見(jiàn)解，都包含著這門(mén)科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門(mén)學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門(mén)一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門(mén)知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見(jiàn)的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門(mén)法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門(mén)法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋瑥恼麄€(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門(mén)法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開(kāi)來(lái)，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見(jiàn)。而無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見(jiàn)，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡(jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門(mén)組成：即憲法法律部門(mén)、行政法法律部門(mén)、民商法法律部門(mén)、經(jīng)濟(jì)法法律部門(mén)、勞動(dòng)法法律部門(mén)、自然資源和環(huán)境法法律部門(mén)、刑法法律部門(mén)、訴訟法法律部門(mén)、軍事法法律部門(mén)、國(guó)際法法律部門(mén)，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門(mén)法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

篇（4）

    本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問(wèn)題的提出

筆者對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著 [2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶幔囱芯康姆浅Ｉ佟７尚袨橹贫仁且粋€(gè)相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國(guó)內(nèi)這些專家學(xué)者對(duì)于此問(wèn)題會(huì)有這樣的態(tài)度，是由于國(guó)內(nèi)學(xué)者的學(xué)識(shí)水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫(xiě)法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄?guó)內(nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會(huì)相互排斥呢？對(duì)于以上一連串的疑問(wèn)，我們?cè)噲D想通過(guò)某一個(gè)切入點(diǎn)來(lái)發(fā)掘這些問(wèn)題背后所隱藏的真理。那么，這個(gè)切入點(diǎn)是什么呢？耶林說(shuō)過(guò)，沒(méi)有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問(wèn)題 [4].那么，我們來(lái)試著從法律行為的效力問(wèn)題入手來(lái)揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對(duì)法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來(lái)講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實(shí)踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對(duì)象必須對(duì)部門(mén)法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對(duì)它進(jìn)行研究。

2、對(duì)于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會(huì)談到，我國(guó)目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對(duì)于法律的實(shí)然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國(guó)立法過(guò)程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國(guó)行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時(shí)沒(méi)有對(duì)法律的實(shí)然效力作深入研究，即使個(gè)別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實(shí)然效力，可是卻沒(méi)有法律實(shí)然效力的反饋途徑，沒(méi)有從制度上解決法的效力的反饋問(wèn)題。而沒(méi)有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因?yàn)槲覀儗?duì)法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實(shí)的一種，其對(duì)法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對(duì)法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會(huì)促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實(shí)法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實(shí)意義

1、對(duì)于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對(duì)于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門(mén)的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對(duì)法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢(shì)必對(duì)民事法律行為帶來(lái)豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價(jià)值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對(duì)于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無(wú)疑對(duì)于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識(shí)有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對(duì)法律行為的效力理論有充分的知識(shí)，那么無(wú)疑對(duì)于法律理念的貫徹和推行具有無(wú)可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會(huì)，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。

三、我國(guó)目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開(kāi)頭所講的，目前國(guó)內(nèi)法理學(xué)的研究，對(duì)于法律行為的效力來(lái)說(shuō)是相當(dāng)?shù)谋∪醯摹？梢院敛豢蜌獾恼f(shuō)，在中國(guó)的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒(méi)有一個(gè)人對(duì)法律行為效力的研究能做到，可以從部門(mén)法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來(lái)，就是說(shuō)，還沒(méi)有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對(duì)于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來(lái)分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng) [5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ) [6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為 [7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也 [8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國(guó)的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為 [10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中。可是，我們回過(guò)頭來(lái)看看，所謂的法律行為的通說(shuō)定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點(diǎn)。法律行為的通說(shuō)定義根本沒(méi)有說(shuō)明任何問(wèn)題，這種定義根本解決不了任何的實(shí)際和理論問(wèn)題，也沒(méi)有提供出法理學(xué)可資利用的手段來(lái)指導(dǎo)具體部門(mén)法，而且該定義看起來(lái)除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說(shuō)法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來(lái)呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國(guó)主義 [11]的影響。由于民法帝國(guó)主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來(lái)最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過(guò)了數(shù)千年，經(jīng)過(guò)幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個(gè)法律人從內(nèi)心來(lái)講，都自然不自然的生發(fā)出對(duì)它那種天然般的純真崇拜，因此對(duì)民法及其理論深信不疑。對(duì)民法的具體制度也由于對(duì)民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來(lái)的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對(duì)人的終極關(guān)懷，對(duì)人性的最大范圍的張揚(yáng)，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對(duì)真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會(huì)對(duì)法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會(huì)認(rèn)為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見(jiàn)的。那么，除了上文提到的民法帝國(guó)主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來(lái)描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因?yàn)榉尚袨橹贫鹊暮诵牟糠郑簿褪亲钭钣刑厣牟糠质且馑急硎尽Ｒ馑急硎緦?duì)于法律行為制度來(lái)講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因?yàn)椋紫葟拿穹ê头ɡ韺W(xué)產(chǎn)生的先后時(shí)間上來(lái)說(shuō)，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨(dú)立意義上的法理學(xué)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門(mén)法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運(yùn)氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會(huì)殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開(kāi)的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問(wèn)題，就不可避免的繞不過(guò)對(duì)民事法律行為的研究。換句話說(shuō)，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國(guó)法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路

固然，我國(guó)法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對(duì)法律行為效力的研究。只不過(guò)我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來(lái)探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實(shí)面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少?gòu)膬蓚€(gè)方面來(lái)進(jìn)行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來(lái)源。

關(guān)于法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題，本文不想展開(kāi)對(duì)法律行為效力來(lái)源的具體的多層次的研究，而是想說(shuō)明法律行為效力來(lái)源的理論。目的僅僅是給大家提供一個(gè)研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問(wèn)題，每個(gè)人都可以有自己的觀點(diǎn)，有自己的結(jié)論。也就是說(shuō)對(duì)于法律行為效力的研究是開(kāi)放性的，沒(méi)有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對(duì)于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來(lái)源只是個(gè)研究方向。

 

目前我國(guó)法律學(xué)者還沒(méi)有對(duì)法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題作出來(lái)實(shí)質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來(lái)源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了 [12].只有越來(lái)越多的學(xué)者參與到這個(gè)問(wèn)題的討論當(dāng)中來(lái)，法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無(wú)效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來(lái)分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對(duì)于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無(wú)效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒(méi)有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)法律行為的效力作出新的分類？筆者對(duì)西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實(shí)然效力”“道德效力” [13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對(duì)于我們的研究來(lái)講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國(guó)的政治意識(shí)形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實(shí)然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步 [14].

綜上所述，我們認(rèn)為，對(duì)于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來(lái)源和效力種類來(lái)進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動(dòng)對(duì)法律行為效力更深層次價(jià)值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對(duì)于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會(huì)認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因?yàn)椋尚袨槭欠傻囊粋€(gè)下位概念，也就是說(shuō)法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說(shuō)法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點(diǎn)的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實(shí)就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對(duì)象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系 [15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對(duì)象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語(yǔ)言使用的習(xí)慣來(lái)看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系 [16].也就是說(shuō)，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征 [17].由此，我們說(shuō)法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力” [18].

法律的效力其實(shí)質(zhì)就是指法律對(duì)人們行為的拘束力，不論這種拘束力來(lái)自哪里。而在實(shí)際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來(lái)源問(wèn)題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來(lái)自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來(lái)自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來(lái)自它本身。顯然，他的這種學(xué)說(shuō)有欠說(shuō)服力。它最終導(dǎo)致了把效力來(lái)源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來(lái)源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來(lái)源于自然、理性、上帝等等。我們?cè)谶@里無(wú)意于探討法律的效力來(lái)源問(wèn)題，正如德國(guó)著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由” [19].我們的目的在于說(shuō)明法律的效力僅僅是對(duì)人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說(shuō)就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過(guò)頭來(lái)，法理學(xué)界對(duì)法律行為的通說(shuō)是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問(wèn)題與法律行為問(wèn)題是同一個(gè)問(wèn)題，只不過(guò)是同一個(gè)問(wèn)題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來(lái)表述法律行為。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，兩者沒(méi)有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究?jī)?nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問(wèn)題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國(guó)法理學(xué)界對(duì)于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國(guó)主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個(gè)更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒(méi)有找到法律行為制度的一般理論，還沒(méi)有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過(guò)對(duì)法理學(xué)研究范圍和研究基點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過(guò)是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問(wèn)題的一個(gè)出路而已。

六、結(jié)語(yǔ)

我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問(wèn)題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門(mén)法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門(mén)法，那么它就失去了存在的價(jià)值。換句話來(lái)說(shuō)，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對(duì)于法律行為效力問(wèn)題的研究，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國(guó)內(nèi)學(xué)者沒(méi)有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國(guó)外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來(lái)用的。特別是在改革開(kāi)放的今天，我們就更應(yīng)該以開(kāi)放的姿態(tài)來(lái)研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）盡快建立我國(guó)本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說(shuō)建立我國(guó)的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問(wèn)題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國(guó)主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國(guó)主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對(duì)待部門(mén)法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會(huì)有被部門(mén)法研究侵蝕、包容的危險(xiǎn)。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國(guó)主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問(wèn)題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問(wèn)題，可以通過(guò)把法律行為的效力等同于法律的效力來(lái)實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來(lái)指導(dǎo)具體部門(mén)法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來(lái)研究法律行為的效力，仍然會(huì)存在很多問(wèn)題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問(wèn)題的一種思路。一種思路無(wú)所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來(lái)解決理論和實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社 2003年版 孫國(guó)華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社 2004年第二版 張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社 1997年版 沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社 2002年版 周永坤著：《法理學(xué)》 法律出版社 1999年版

[3] 博登海默 《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版 華夏出版社 105頁(yè)

[4] 張文顯 《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版 法律出版社 365頁(yè)

[5] 《中國(guó)大百科全書(shū)？法學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1984年版，第102頁(yè)

[6] 張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁(yè)

[7] 卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁(yè)

[8] 袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書(shū)局，1980年版，第164頁(yè)

[9] 《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第493頁(yè)

[10] 李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁(yè)

[11] 此處的民法帝國(guó)主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計(jì)、技術(shù)對(duì)其他法律制度的影響而論。與徐國(guó)棟教授的觀點(diǎn)不完全相同。

[12] 李永軍教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239頁(yè)。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13] 參見(jiàn)魏德士著《法理學(xué)》法律出版社 2005年版 第148——150頁(yè)

[14] 張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376頁(yè)

[15] 張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社 第二版 第58頁(yè)

[16] 劉作翔主編《法理學(xué)》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2005年版 第69頁(yè)

[17] 同上書(shū)

篇（5）

（一）事實(shí)與法律事實(shí)

1.事實(shí)。事實(shí)是法律事實(shí)的上位概念。民事事實(shí)是指在民事關(guān)系范圍內(nèi)沒(méi)有法律依據(jù)的客觀情況。民法的發(fā)展趨勢(shì)是不斷擴(kuò)大調(diào)整范圍，使人們很難找出不受民法管轄的事情。例如婚內(nèi)關(guān)系、家庭關(guān)系，隨著法律的日益健全現(xiàn)已成為民法問(wèn)題。

2.法律事實(shí)。法律事實(shí)是指受民法調(diào)整的事實(shí)，也就是受民法管轄、具有法律意義、能引起法律后果的客觀情況。江平認(rèn)為“：民事法律事實(shí)，是指符合民事法律規(guī)范規(guī)定的能夠引起具體民事法律關(guān)系或者具體民事權(quán)利產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況。”〔1〕169

（二）事件和行為

1.自然事件與人為事件。法律事實(shí)分為事件和行為。事件是指由于自然原因和當(dāng)事人以外的人為原因所發(fā)生的客觀情況。事件分為自然事件和人為事件。有人認(rèn)為事件與人的意志完全無(wú)關(guān)，這是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。事件中的人為事件并非和人的意志無(wú)關(guān)，它可能是由單個(gè)人所為，例如縱火；也可能是由群體所為，例如罷工；還可能是由國(guó)家所為，例如戰(zhàn)爭(zhēng)。有學(xué)者把事件稱為自然事實(shí)，這并不合理，例如戰(zhàn)爭(zhēng)并非自然現(xiàn)象。所以，人為事件的本質(zhì)在于它不是由當(dāng)事人所為。從這一角度來(lái)看，如果行為出于當(dāng)事人的意志和力量，應(yīng)該叫做“當(dāng)事人的行為”。

2.不可抗力與情事。按照影響程度，在事件中又可劃分出不可抗力。由于情更概念的出現(xiàn)，應(yīng)該在事件中再加一類，就是能引起民事關(guān)系變更的重大事件，即情事。情事不屬于不可抗力，但是對(duì)當(dāng)事人之間的公平互利有重大影響，由此可以變更民事關(guān)系的客觀情況。這樣事件就可分為不可抗力、情事和普通事件。

3.當(dāng)事人的行為。民法學(xué)有一個(gè)重大缺陷，就是沒(méi)有一個(gè)很好的概念可以較為準(zhǔn)確地概括當(dāng)事人的行為。一些人主張應(yīng)改造民事行為，把它作為所有行為的總概括。〔2〕江平則創(chuàng)立了一個(gè)概念，即“民法上的行為”，它“是指民法規(guī)定的作為民事法律事實(shí)的人的行為”。〔1〕176但這一概念仍有缺陷，即它和人為事件區(qū)分不開(kāi)。筆者認(rèn)為，使用“當(dāng)事人的行為”這一概念更為恰當(dāng)，因?yàn)楫?dāng)事人是參加特定民事關(guān)系的主體，當(dāng)事人的行為即民事主體的行為，是民事主體意志和力量之內(nèi)的行為。

（三）民事和民事活動(dòng)

1.民事。民即普通公民或者以普通公民身份做事的人，包括法人。民事是指以民的身份所做的事。《通則》沒(méi)有獨(dú)立使用“民事”概念，江平把它作為獨(dú)立概念，定義為私人事務(wù)。〔1〕30民事包括民的生產(chǎn)和生活，以客體為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財(cái)產(chǎn)和人身兩類。

2.民事活動(dòng)。《通則》中有13次或處使用“民事活動(dòng)”作為獨(dú)立概念，但沒(méi)解釋。如此重要的概念在學(xué)術(shù)中卻沒(méi)有蹤影。民事活動(dòng)和“民事”、“民法上的行為”、“當(dāng)事人的行為”含義相同，依據(jù)是《通則》中的用法。首先，民事活動(dòng)是民法的調(diào)整對(duì)象。《通則》第八條規(guī)定：在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)法律。民法的調(diào)整對(duì)象是民事關(guān)系，這是從靜態(tài)上講的。從動(dòng)態(tài)上講，就是民事或民事活動(dòng)。民事關(guān)系在根源上都因民事活動(dòng)而發(fā)生。其次，《通則》中的所有基本原則都以民事活動(dòng)作為調(diào)整對(duì)象，表述上都以它為主語(yǔ)。可見(jiàn)，民事活動(dòng)必須具有最寬泛的含義，可以概括民法所調(diào)整的所有行為。

二、當(dāng)事人行為的分類和法律行為的含義

（一）當(dāng)事人行為的分類

1.按照思想與行動(dòng)的區(qū)別，當(dāng)事人行為可分為表意行為和事實(shí)行為。表意行為把思想和意志向外表達(dá)，是行為的思想階段或方面。法律行為是最重要的表意行為。事實(shí)行為是指當(dāng)事人的實(shí)際行動(dòng)，是思想和意志的實(shí)現(xiàn)，它使民事客體———利益得以實(shí)際地產(chǎn)生或損害，使民事關(guān)系具有物質(zhì)形式。以典型的合同關(guān)系為例，簽約是表意行為，履約是事實(shí)行為。這一區(qū)分在所有行為中都有意義，例如個(gè)人孤立的行為，可分為計(jì)劃和執(zhí)行兩個(gè)方面。侵權(quán)行為也包括犯意和實(shí)施兩方面，犯意即是表意。

2.按照民事主體與他人的關(guān)系，當(dāng)事人行為可分為自給、交往和沖突。自給行為即孤立的民事活動(dòng)，和他人不發(fā)生交往也不發(fā)生沖突。它在物理上不與他人發(fā)生關(guān)系，但在法律上產(chǎn)生民事關(guān)系。主體在自給中享有絕對(duì)權(quán)，他人有義務(wù)尊重其自由。民事交往是指與他人合作或交換。民事沖突是指在自給和交往中與他人發(fā)生的沖突，最為典型的就是民事侵權(quán)。例如耕田織布，如果自產(chǎn)自用，就是自給；如果與外人合作或交換，就是交往；如果出售產(chǎn)品，當(dāng)發(fā)生假冒偽劣時(shí)，就成了沖突。

（二）交往過(guò)程與法律行為

1.民事交往是指當(dāng)事人積極主動(dòng)地建立并貫徹民事關(guān)系。根據(jù)其運(yùn)動(dòng)過(guò)程，即權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)程度，民事交往可分為思想和行動(dòng)兩個(gè)階段或方面，即民事關(guān)系的制定與履行。在典型的民事交往中兩個(gè)階段截然分開(kāi)，例如典型的合同關(guān)系分為合同的訂立和履行兩個(gè)階段，先訂立合同，即民事關(guān)系的制定；訂好合同后，雙方按照規(guī)定去做，即民事關(guān)系的履行。

篇（6）

法律行為作為在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)，受到了法理學(xué)及其他各部門(mén)法學(xué)的普遍重視。然而，在進(jìn)去相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)法律行為的研究不夠，諸多經(jīng)濟(jì)法論著中幾乎沒(méi)有經(jīng)濟(jì)法律行為研究的內(nèi)容。這種只注重研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)則、規(guī)范體系及其結(jié)構(gòu)的現(xiàn)象不僅直接影響到經(jīng)濟(jì)法理論研究的深入，而且與現(xiàn)代法學(xué)向行為重心發(fā)展的方向相左。本文試圖探索一種從經(jīng)濟(jì)法律行為入手來(lái)解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象的新方法，以拓展經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究領(lǐng)域。

一、研究經(jīng)濟(jì)法律行為的意義

法律行為是指“能發(fā)生法律上的效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)活動(dòng)。它是在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)。”[1]關(guān)于法律行為的研究起始于民商法學(xué)。

由于法律行為被認(rèn)為是連結(jié)主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權(quán)利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化的路徑，是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。因而被作為法學(xué)的指導(dǎo)性概念，受到了法學(xué)理論的普遍重視并成為了各部門(mén)法學(xué)共同關(guān)心的一個(gè)基本論題，民商法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、法理學(xué)等學(xué)科在這一領(lǐng)域均取得了相當(dāng)?shù)难芯砍晒５捎诟鲗W(xué)科研究對(duì)象的性質(zhì)不同以及價(jià)值目標(biāo)的不同，它們研究法律行為的重點(diǎn)、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學(xué)中，研究的重點(diǎn)是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度三大民法理論的紐帶，是實(shí)現(xiàn)民法基本精神的前提“[3]民商法學(xué)研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無(wú)效行為、可撤銷的行為和侵權(quán)、違約行為。刑法學(xué)上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構(gòu)成諸要件的紐帶，而且是刑事責(zé)任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無(wú)行為則無(wú)犯罪亦無(wú)刑罰“的格言；[4]刑法學(xué)研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學(xué)中，則將行政行為和相對(duì)人的法律行為看是一對(duì)最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問(wèn)題。[5]，法理學(xué)作為對(duì)一般法律現(xiàn)象進(jìn)行理論概括的學(xué)科，則在總結(jié)部門(mén)法學(xué)關(guān)于法律行為研究成果的基礎(chǔ)上進(jìn)一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質(zhì)、特征，各種法律行為的一般規(guī)律及基本模式，為有效地對(duì)人們的行為實(shí)行法律調(diào)整提供必要的理論；為各部門(mén)研究具體法律領(lǐng)域的行為提供一般原理。那么，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下重要法律部門(mén)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為？其研究的重點(diǎn)是什么？研究的目的又是什么？

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為的問(wèn)題，答案是肯定無(wú)疑的。

（一）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志的規(guī)范體系，其調(diào)整對(duì)象實(shí)質(zhì)上是人們的行為。

按一般法學(xué)理論，法律是調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系的規(guī)范體系，經(jīng)濟(jì)法也不例外。而社會(huì)關(guān)系不過(guò)是人與人之間的交互行為，它依賴于人們的交互行為而產(chǎn)生，又由于行為的作用而充滿生機(jī)與活力。因此，法律只有通過(guò)影響人們的行為才能實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。法律作為為人而設(shè)計(jì)的規(guī)范，其直接目的在于影響人的行為或行為傾向，使人們的行為達(dá)到法律規(guī)則和原則所設(shè)計(jì)、所表達(dá)的行為模式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)它的價(jià)值目標(biāo)。

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下國(guó)家以社會(huì)整體利益為目的而進(jìn)行的干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其調(diào)整對(duì)象是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制定的社會(huì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本運(yùn)行規(guī)則和行為模式，亦為市場(chǎng)的基本主體而設(shè)計(jì)，它必須通過(guò)對(duì)各主體經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制而實(shí)現(xiàn)解決個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性、效率與公平的矛盾，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)良性運(yùn)行的目標(biāo)。

既然經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象實(shí)質(zhì)上是人們的經(jīng)濟(jì)行為，那么，要有效地發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)整機(jī)能，實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的法律規(guī)范，當(dāng)然首先要深入研究經(jīng)濟(jì)行為。

（二）經(jīng)濟(jì)法律制度是模式化的行為體系，而法律行為體系是動(dòng)態(tài)的法律現(xiàn)實(shí)。

經(jīng)濟(jì)法研究的一個(gè)重要對(duì)象是經(jīng)濟(jì)法律制度，而經(jīng)濟(jì)法律制度則是由權(quán)利和義務(wù)組成的規(guī)范體系，因此，經(jīng)濟(jì)法的最基本和最核心的要素仍然是經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)義務(wù)。所謂經(jīng)濟(jì)權(quán)利，不過(guò)是主體可以主動(dòng)地做出一定經(jīng)濟(jì)行為，或者要求權(quán)利相對(duì)人做或不做一定經(jīng)濟(jì)行為；經(jīng)濟(jì)義務(wù)則是主體應(yīng)當(dāng)、必須作出一定行為或不得作出一定行為。在此意義上，經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)就是行為，由經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)組成的經(jīng)濟(jì)法律制度實(shí)際上是模式化的行為體系。法定的權(quán)利義務(wù)向行為體系的轉(zhuǎn)化，即通過(guò)人們有意識(shí)的活動(dòng)形成具體的權(quán)利義務(wù)，法律才能成為社會(huì)生活事實(shí)。法律系統(tǒng)并非僅指規(guī)則及其結(jié)構(gòu)。“在任何法律系統(tǒng)中，決定性的因素是行為，即人們實(shí)際上做些什么。如果沒(méi)有人們的行為，規(guī)則不過(guò)是一堆詞句，結(jié)構(gòu)也不過(guò)是被遺忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，無(wú)論是要研究經(jīng)濟(jì)法律制度，還是全面深刻地理解經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象，都必須深入地研究構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)法律行為。

（三）經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會(huì)公平的價(jià)值目標(biāo)必須借助于經(jīng)濟(jì)法律主體的經(jīng)濟(jì)法律行為才能實(shí)現(xiàn)。

經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和協(xié)調(diào)全社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)的體現(xiàn)，作為法律文件的各種經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)不過(guò)是立法者主觀設(shè)定的國(guó)家意志和目標(biāo)，這種意志和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要有代表國(guó)家的政府及其工作人員的各種經(jīng)濟(jì)行為和其他市場(chǎng)主體的各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。離開(kāi)了經(jīng)濟(jì)行為，經(jīng)濟(jì)法律的國(guó)家意志和價(jià)值目標(biāo)都只是一紙空文。

經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會(huì)公平的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于經(jīng)濟(jì)法律秩序的建立，經(jīng)濟(jì)法律秩序作為存在于法律社會(huì)中的人、機(jī)構(gòu)、關(guān)系、原則和規(guī)則的總體，是以由主體的權(quán)利義務(wù)所構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系為核心的。而經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也主要是通過(guò)法律行為而創(chuàng)設(shè)或變更的，法律行為的最基本涵義就是“能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動(dòng)”[7]經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體在從事法律活動(dòng)中，在自己與他人和社會(huì)之間建立起了權(quán)利與義務(wù)聯(lián)系，才形成經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和經(jīng)濟(jì)法律秩序。

經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范能否真正地得到實(shí)施以及取得實(shí)施的效果也是需要法律行為來(lái)檢驗(yàn)的，行為的規(guī)范化程度是檢驗(yàn)經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的效力和實(shí)效的主要標(biāo)準(zhǔn)，法律行為使法律中的主體、客體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等諸要素相互聯(lián)系和轉(zhuǎn)化，在此意義上可以認(rèn)為；經(jīng)濟(jì)法的效力和實(shí)效存在于經(jīng)濟(jì)法律行為之中，要真正實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整目標(biāo)，建立正常的經(jīng)濟(jì)法律秩序，就必須為人們的行為注入合理的法律動(dòng)機(jī)，而研究經(jīng)濟(jì)法律行為也正是實(shí)施經(jīng)濟(jì)法規(guī)范之所必須。

（四）經(jīng)濟(jì)法律行為的本體屬性與作用已構(gòu)成了研究經(jīng)濟(jì)法律行為的充分理由。

這里值得強(qiáng)調(diào)的是，經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)范運(yùn)動(dòng)規(guī)律的理論體系，其行為科學(xué)的性質(zhì)要求我們必須研究經(jīng)濟(jì)法律行為。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范實(shí)質(zhì)上是關(guān)于人們經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)范。“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，自利動(dòng)機(jī)形形，法需要日見(jiàn)其多，法資源合理配置日趨突出，法行為選擇模式日益重要，各種法律問(wèn)題層出不窮，這一切都為加強(qiáng)法制建設(shè)提供了客觀依據(jù)，也為法學(xué)研究拓展了廣闊領(lǐng)域。”[8]現(xiàn)代法學(xué)的焦點(diǎn)正是由規(guī)范重心向行為重心轉(zhuǎn)移，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)法既然是一門(mén)新興的法律科學(xué)，就應(yīng)充分適應(yīng)現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的要求。況且，自經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生以來(lái)，法學(xué)家們?cè)谶\(yùn)用傳統(tǒng)規(guī)則或規(guī)范研究方法解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象時(shí)又的確遇到了諸多無(wú)法解決的難題。在經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究中，探索新的研究思路，借鑒國(guó)外法學(xué)和相關(guān)學(xué)科的研究成果就顯得更為必要。

如果說(shuō)經(jīng)濟(jì)法律行為本體性質(zhì)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的性質(zhì)決定了經(jīng)濟(jì)法律行為研究的必要性，那么，中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立、空前發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和正在進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)立法則為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了可能性，經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論研究成果和法理學(xué)、各部門(mén)法學(xué)的理論成果為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了必要的必要的條件。我們認(rèn)為，研究經(jīng)濟(jì)法律行為，就是要在法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)下，借鑒相關(guān)學(xué)科的研究成果，弄清經(jīng)濟(jì)法律行為的內(nèi)涵，建立相對(duì)系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法律行為理論。其研究目的在于：第一，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)、特征，確立其作為經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本范疇和指導(dǎo)性概念的地位；第二，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的過(guò)程與結(jié)構(gòu)，弄清其一般規(guī)律及基本模式，解決國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的度與量的問(wèn)題。

二、經(jīng)濟(jì)法律行為的概念

（一）相關(guān)概念的比較

法律行為理論起源于民商法學(xué)，現(xiàn)代民商法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國(guó)，民事法律行為制度在德國(guó)民商法總則中首先被確立，統(tǒng)轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成民商法中不同于法定主義體系的獨(dú)特法律調(diào)整制度；作為抽象觀念，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民商法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說(shuō)中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域。[9]以后，這一概念為各法律學(xué)科所普遍關(guān)注，在法理學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)中形成相應(yīng)的概念。但是，我們?cè)趯?duì)各學(xué)科關(guān)于法律行為研究成果的比較中不難發(fā)現(xiàn)，法律行為的內(nèi)涵在各法律學(xué)科中是有差別的。在法理學(xué)上，“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的廣義概念和術(shù)語(yǔ)”，它具有社會(huì)性、法律性、可控性、價(jià)值性的特征。[10]而在民商法學(xué)上，民事法律行為“是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。[11]而民事法律行為作為一項(xiàng)民事法律制度，是一種調(diào)整方式，它與法定主義調(diào)整方式相對(duì)應(yīng)，它僅適用于法定主義不能發(fā)揮作用的范圍。”民事法律行為制度“既”具有法定主義方式所不可取代的法律調(diào)整功能“，”又具有其發(fā)揮作用的必要范圍，無(wú)限夸大其作用或者試圖以之根本取代法定主義調(diào)整方式，顯然也是不適當(dāng)?shù)摹！癧9]（55-56）而在行政法上，行政法律行為包括行政行為和相對(duì)人行為這一對(duì)概念，”行政法律行為是指行政主體主動(dòng)地對(duì)國(guó)家事務(wù)和行政相對(duì)人進(jìn)行管理，并發(fā)生法律效力的行為。“。”“該行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。刑法學(xué)上的法律行為則是指犯罪行為，這是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為。而在民商法中，有學(xué)者將違法行為歸入事實(shí)行為，即并不認(rèn)為其是法律行為。自此可以看出，在各學(xué)科對(duì)法律行為的研究中，不僅存在認(rèn)識(shí)上的差別，而且其成果直接反應(yīng)到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作為傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，法律行為制度的建立直接以意思自治為基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)了其私法自治、契約自由的理念。而行政法作為公法領(lǐng)域，法律行為制度的建立則以權(quán)力為基礎(chǔ)，特別強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力的意識(shí)先定理念。法理學(xué)作為各部門(mén)法學(xué)理論的系統(tǒng)抽象與概括，其對(duì)法律行為的研究建立在部門(mén)法學(xué)的基礎(chǔ)上，因而得出了既能適用于公法領(lǐng)域、又能適用于私法領(lǐng)域的法律行為的概念。但法律行為研究的這種現(xiàn)狀卻給經(jīng)濟(jì)法研究提出如下問(wèn)題：

（1）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)意志的法律部門(mén)，是適用公法手段調(diào)整私法領(lǐng)域的規(guī)范體系，這樣一個(gè)法律部門(mén)的法律行為應(yīng)是怎樣的法律涵義？

（2）如何建立經(jīng)濟(jì)法律行為制度？其建立的基礎(chǔ)是什么？它所適用的范圍又是什么？

（二）經(jīng)濟(jì)法律行為的界定

經(jīng)濟(jì)法律行為是指能夠發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的人們發(fā)自意思所表現(xiàn)出來(lái)的一種法律事實(shí)。這一定義包括如下函義：

第一，經(jīng)濟(jì)法律行為是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)的一種。它是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況，是人的有意識(shí)活動(dòng)。無(wú)意識(shí)的活動(dòng)，如人在昏迷或熟睡狀態(tài)中的動(dòng)作、以及受他人暴力所強(qiáng)迫所為的動(dòng)作，不是行為。無(wú)行為能力的未成年人和精神病人，因其無(wú)意識(shí)能力，所為的動(dòng)作也不得稱之為行為，并不是一切行為都可以成為法律事實(shí)，但人的行為大部分為法律事實(shí)，并且是最重要的法律事實(shí)。在人的行為中，由經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的，是經(jīng)濟(jì)法上的行為。

第二，經(jīng)濟(jì)法律行為是由經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范規(guī)定和調(diào)整的行為。這是經(jīng)濟(jì)法律行為同其他法律上行為的重要區(qū)別。其他法律行為如行政法律行為是由行政法律規(guī)范規(guī)定的行為，民事法律行為是民事法律規(guī)范規(guī)定的行為，犯罪則是刑法規(guī)定的行為。

第三，經(jīng)濟(jì)法律行為是發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的法律事實(shí)。這里所謂經(jīng)濟(jì)法上的效果，指經(jīng)濟(jì)法上權(quán)利的變動(dòng)，也就是發(fā)生、變更、終止經(jīng)濟(jì)法權(quán)利和義務(wù)。

經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，是以政府對(duì)市場(chǎng)其他主體的行為調(diào)控為中心的概念，是以限制市場(chǎng)主體的意思自治為其本質(zhì)要素的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的變動(dòng)事由，它由政府經(jīng)濟(jì)行為和市場(chǎng)其他主體的行為的一對(duì)概念構(gòu)成。

值得注意的是，由于經(jīng)濟(jì)法是從公法角度對(duì)民商法的私法缺陷的彌補(bǔ)，同時(shí)也是在公法領(lǐng)域中對(duì)行政法的補(bǔ)充，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在作用對(duì)象和行為方式等方面與民事法律行為和行政法律行為有密切聯(lián)系。并且經(jīng)濟(jì)法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的調(diào)控要以充分利用市場(chǎng)機(jī)制和維護(hù)社會(huì)公共利益為前提，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在一定程度和范圍上要遵循民商法、行政法的原則。建立經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，應(yīng)當(dāng)充分注意這些聯(lián)系，同時(shí)從理論上劃清它們之間的范圍，只有這樣，才能正確地認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)法律行為的特征筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律行為作為法律行為的一種，首先應(yīng)具備一般法律行為的共同特征：[10]

1、社會(huì)性。法律行為作為人的活動(dòng)，當(dāng)然具有社會(huì)性。這種社會(huì)性可以理解為：第一，人的行為是社會(huì)的產(chǎn)物，受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系的制約。第二，行為是社會(huì)關(guān)系的創(chuàng)造者，人的法律行為總是直接地或間接地與社會(huì)發(fā)生利害關(guān)系，其中包括利

益的沖突與一致。第三，人的行為是社會(huì)互動(dòng)行為，即引起他人行為的行為。這種互動(dòng)性是法律行為成為法律事實(shí)的動(dòng)因。第四，法律行為是其他社會(huì)行為的形式或一個(gè)方面，它往往與其他社會(huì)行為交織在一起，并作為其他社會(huì)行為的形式或一個(gè)方面而存在。第五，受社會(huì)法律規(guī)范的制約。

2、法律性。這是法律行為區(qū)別于一般社會(huì)行為的根本特征。這一特征是指：第一，法律行為是由法律規(guī)定的行為，即是由法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)的行為，這種行為既包括國(guó)家希望發(fā)生的行為，也包括國(guó)家不希望發(fā)生的行為。第二，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。即首先，它能夠引起人們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅；其次它是受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)或是受到國(guó)家否定、取締、懲罰的行為。第三，法律行為是法律現(xiàn)象的組成部分。

3、可控性。法律行為都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制，又能受到個(gè)人的自我控制。這種可控性是由于法律行為的規(guī)律性和意志性所決定的。

4、價(jià)值性。法律行為的價(jià)值性在于：第一，法律行為是基于行為人對(duì)該行為的意義的評(píng)價(jià)而作出的。第二，法律行為是以需要為機(jī)制的，由行為人的需要所推動(dòng)或引發(fā)。第三，法律行為是一種對(duì)象實(shí)踐活動(dòng)，體現(xiàn)了主體與客觀的關(guān)系。第四，法律行為是一定社會(huì)價(jià)值的載體，人們可以用善惡、好壞、利害等范疇進(jìn)行評(píng)價(jià)。

經(jīng)濟(jì)法律行為除具有法律行為的一般特征之外，與民事法律行為、行政法律行為比較，它還具有自身具體的特征。

1、目的的實(shí)質(zhì)公平性。經(jīng)濟(jì)法律行為的目的在于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)或一國(guó)整體的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行戰(zhàn)略，為此，它必須限制市場(chǎng)主體的權(quán)利自治和意思自由，解決效率與公平、個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性的矛盾，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和穩(wěn)定運(yùn)行創(chuàng)造良好的經(jīng)濟(jì)秩序。這一行為目的顯然既不同于以謀求自身利益為目的的民事法律行為，也不同于以維護(hù)公共安全，保障意思自治、契約自由、企業(yè)自治的自由競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)槟康牡男姓āｋm然從一定意義上講，行政法的目的也是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。但是行政法對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)以現(xiàn)有秩序?yàn)榍疤幔韵麡O限制為手段，以市場(chǎng)主體的權(quán)利為范圍，一般不參與或不介入市場(chǎng)主體相互的法律關(guān)系，其價(jià)值判斷仍以形式意義上的公平為標(biāo)準(zhǔn)。而經(jīng)濟(jì)法的目的是要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定增長(zhǎng)和社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展，它以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)公平為動(dòng)機(jī)、以積極引導(dǎo)促進(jìn)為手段、以市場(chǎng)無(wú)功能為作用范圍，是對(duì)市場(chǎng)主體間法律關(guān)系的直接介入，其價(jià)值判斷以結(jié)果公平或?qū)嵸|(zhì)意義的公平為標(biāo)準(zhǔn)。因而，從目的的性質(zhì)和內(nèi)容上看，經(jīng)濟(jì)法律行為與行政法律行為是當(dāng)然存在差別的。

2、主體的法定性。經(jīng)濟(jì)法律行為以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)公平為價(jià)值目標(biāo)，其行為表現(xiàn)為政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法律行為主體較之于民事法律行為主體和行政法律行為主體具有自己的特性。其一，經(jīng)濟(jì)法律行為主體一方恒定為代表國(guó)家權(quán)力的政府及其法律授權(quán)的部門(mén)或團(tuán)體，另一方為一般的市場(chǎng)主體，主體雙方的地位不平等，不同于民事法律行為中的平等主體。其二，經(jīng)濟(jì)法律行為中的管理主體經(jīng)法律授權(quán)而取得權(quán)利能力，不一定必須是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，也不要求其享有完全的行政權(quán)力，因而不同于行政法上的行政主體。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，除依法享有經(jīng)濟(jì)管理職能的政府經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)外，經(jīng)由法律授權(quán)的企事業(yè)單位、社會(huì)組織都可以成為經(jīng)濟(jì)法律行為中管理行為的主體。如（食品衛(wèi)生法）規(guī)定的衛(wèi)生防疫站和儀器衛(wèi)生檢驗(yàn)所可以行使一定范圍的檢查權(quán)等。

3、手段的多樣性。經(jīng)濟(jì)法律行為為實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)而使用各種手段，這些手段的權(quán)力手段與非權(quán)力手段的綜合使用為形式，呈現(xiàn)出多樣性的特征。經(jīng)濟(jì)法律行為表現(xiàn)為政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中干預(yù)，是國(guó)家為實(shí)現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這些活動(dòng)從形式到內(nèi)容與民事法律行為都有重大區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法律行為中的政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的干預(yù)具體表現(xiàn)為對(duì)市場(chǎng)主體行為的規(guī)制和對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的調(diào)控兩方面，這兩類行為較之于行政法律行為也是存在區(qū)別的：第一，在市場(chǎng)規(guī)制行為中，政府經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)雖然也是運(yùn)用行政權(quán)力規(guī)制市場(chǎng)主體的行為，但政府經(jīng)濟(jì)管理行為存在廣泛的裁量權(quán)，經(jīng)濟(jì)法律行為的對(duì)象是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身是一個(gè)動(dòng)態(tài)的復(fù)雜過(guò)程，預(yù)測(cè)其變化十分困難，因此，在為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而進(jìn)行的規(guī)制市場(chǎng)和調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)中，不得不容許經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)享有廣泛的判斷自由。因此，較之于行政法律行為，經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)的裁量權(quán)規(guī)定得相當(dāng)?shù)貙捤伞５诙诮?jīng)濟(jì)法律行為中，經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)的行為手段較之行政法律行為也有明顯區(qū)別。例如，在警察行政方面，當(dāng)公民的生活行動(dòng)要引發(fā)社會(huì)性的危險(xiǎn)或威脅到他人的生活和權(quán)利時(shí)，才對(duì)它加以限制，或者以行政強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)命令、禁止或許可制約公民的個(gè)人生活，除此而外，不再介入公民相互間的法律關(guān)系。與此相反，經(jīng)濟(jì)法律行為為實(shí)現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，除了命令、禁止、許可等手段外，對(duì)市場(chǎng)主體間的交易行為，其法律行為的有效性方面通過(guò)認(rèn)可的形式加以限制，對(duì)于特殊的公共企業(yè)，通過(guò)特別許可加以監(jiān)督和限制，如此等等，都呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法律行為的手段的多樣性。第三，大量非權(quán)力手段在經(jīng)濟(jì)法律行為中被運(yùn)用，并且在現(xiàn)代以宏觀調(diào)控為經(jīng)濟(jì)法重點(diǎn)的時(shí)代，非權(quán)力誘導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)法律行為中的比重和作用都日益增大，國(guó)家指導(dǎo)、合同、規(guī)劃、預(yù)測(cè)等手段的意義重大。而這些行為由于是經(jīng)濟(jì)法所特有的行為，尚未得到深入的研究。

4、實(shí)現(xiàn)目的方式的靈活性。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，主體雙方居于不同的法律地位，但行為目標(biāo)是一致的。并且經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還取決于市場(chǎng)主體即經(jīng)濟(jì)法律行為一方當(dāng)事人自由意志的實(shí)現(xiàn)程度，也就是說(shuō)市場(chǎng)機(jī)制作用的發(fā)揮，對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有著直接影響，這就要求經(jīng)濟(jì)法律行為在實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)時(shí)必須把握直接干預(yù)的程序和范圍的以不破壞市場(chǎng)機(jī)制的有效作用為界限，因此，在經(jīng)濟(jì)法律行為中，對(duì)于市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用于的領(lǐng)域或活動(dòng)，必須采取靈活的方式，一方面要避免過(guò)多的直接行政強(qiáng)制帶來(lái)的市場(chǎng)機(jī)制的效率損失，采取誘導(dǎo)、激勵(lì)、促進(jìn)等方式，建立審議會(huì)，聽(tīng)證會(huì)等使市場(chǎng)主體參與政府經(jīng)濟(jì)決策或與其進(jìn)行協(xié)議；另一方面也要對(duì)政府非權(quán)力手段的效力加以確定，明確主體雙方的權(quán)利義務(wù)，以保證經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的健康、穩(wěn)定與協(xié)調(diào)。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法律行為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的諸多方式既不是平等主體間的協(xié)商，又不是完全基于行政主體的單方意志，因而，它既不同于民事法律行為，又不同于行政法律行為。

我們這里所列舉的經(jīng)濟(jì)法律行為的特征僅是探索性的，應(yīng)該還可以從不同的層面和視角揭示經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)和特征。只有把握了經(jīng)濟(jì)法律行為的特征，才能深入地認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法的概念、特征、宗旨及其體系等基本問(wèn)題，因此，在此進(jìn)行的探討應(yīng)是有益于整個(gè)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究。

三、經(jīng)濟(jì)法律行為的基本分類

經(jīng)濟(jì)法律行為根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中政府干預(yù)活動(dòng)的多樣性而極其多樣，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以有多種的分類方法。此外，由于經(jīng)濟(jì)法律行為與民事法律行為、行政法律行為有著密切聯(lián)系，它們的分類理論對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為分類也會(huì)產(chǎn)生直接影響。在這里，僅對(duì)其作出基本的分類：

（一）政府行為與市場(chǎng)主體行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的不同，分為政府行為和市場(chǎng)主體行為，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下三大行為主體，政府、企業(yè)、消費(fèi)者，不同主體的行為受到經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范，將產(chǎn)生不同的法律效果。

（二）宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)政府調(diào)節(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的任務(wù)和作用不同，分為宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中，政府為彌補(bǔ)市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制的不足而介入市場(chǎng)，為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而發(fā)揮作用。一方面它要運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)杠桿從宏觀上調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)總量和結(jié)構(gòu)的平衡與合理化，從而為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境，以減少內(nèi)部或外部的不經(jīng)濟(jì)，協(xié)調(diào)個(gè)體營(yíng)利性和社會(huì)公益性的矛盾，保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)有序地發(fā)展。為了保障宏觀調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制的有效運(yùn)作，降低交易成本，防止市場(chǎng)失靈，還必須對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行必要的規(guī)制以保護(hù)公平、自由的競(jìng)爭(zhēng)，規(guī)范市場(chǎng)秩序，保護(hù)消費(fèi)者利益。與政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的兩方面基本任務(wù)相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法律行為也分別地表現(xiàn)為宏觀調(diào)控行為和市場(chǎng)規(guī)制行為。若從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)其它主體的角度看，相應(yīng)地也可分為接受宏觀調(diào)控行為與接受市場(chǎng)規(guī)制行為。區(qū)別宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為的意義在于政府作用手段和方式的不同而將對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不同的影響。一般而言，宏觀調(diào)控行為注重采用間接調(diào)控手段對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行進(jìn)行積極引導(dǎo)和激勵(lì)；而市場(chǎng)規(guī)制行為則注重對(duì)市場(chǎng)主體的消極限制或禁止。

（三）規(guī)制行為與受制行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的法律地位不同，可分為規(guī)制行為與受制行為。經(jīng)濟(jì)法作為國(guó)家運(yùn)用公法手段調(diào)整私法關(guān)系的法律部門(mén)，政府在經(jīng)濟(jì)法上處于中心地位，其行為對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和市場(chǎng)主體的影響是顯而易見(jiàn)的，它與企業(yè)和消費(fèi)者的行為在經(jīng)濟(jì)法上無(wú)同日而語(yǔ)之可能。直言之，規(guī)制行為是指宏觀調(diào)控機(jī)關(guān)和市場(chǎng)規(guī)制機(jī)關(guān)的宏觀調(diào)控和市場(chǎng)規(guī)制行為；而受制行為則是指市場(chǎng)主體的接受調(diào)控和規(guī)則的行為。區(qū)別這兩種行為的意義在于規(guī)范規(guī)制主體的行為，以保證受制主體的合法權(quán)益不受侵犯。換言之，研究規(guī)制主體的行為制度，以充分利用市場(chǎng)機(jī)制的作用為界定范圍。

對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為進(jìn)行分類的的目的在于針對(duì)不同的法律行為，制定相應(yīng)的制度或規(guī)則體系。因此，分類僅僅是經(jīng)濟(jì)法律行為研究的起點(diǎn)，在這一基礎(chǔ)上，可以展開(kāi)關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律行為的更為深入和廣泛的研究。

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篇（7）

本文對(duì)該問(wèn)題作了如下思考：

從民事主體的看，民事主體一直是一個(gè)私法中的概念，并且內(nèi)涵隨歷史發(fā)展而豐富。而我國(guó)現(xiàn)有民事主體的分類和我國(guó)民法的本質(zhì)是不可分離的。由于民法通則其本質(zhì)上較多的體現(xiàn)了主義民法是“公法”而不是“私法”，而最終了“民事主體”的類型；同時(shí)又因?yàn)樵诜尚袨楹秃贤I(lǐng)域，把合法性定為法律行為的本質(zhì)特性，最終導(dǎo)致“法不贊同即非法”的邏輯關(guān)系，與私法“法不禁止即合法”本質(zhì)相去甚遠(yuǎn)。在這種邏輯推理下來(lái)，業(yè)主委員會(huì)是不太可能被賦予民事主體地位。

“特定功能是民事主體確立的重要依據(jù)”。某種社會(huì)組織是否能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)是立法者在權(quán)衡“交易效率”與“交易安全”兩方案的利益得失之后，實(shí)施特定立法政策的結(jié)果。因此，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任并不是社會(huì)組織取得民事主體資格的決定性條件，從這個(gè)意義上來(lái)講，應(yīng)賦予業(yè)主委員會(huì)民事主體地位。

民事主體制度在特定功能的內(nèi)在推動(dòng)下，應(yīng)該是一個(gè)開(kāi)放的、發(fā)展的體系。民法史說(shuō)明了這一點(diǎn)，建立“和諧社會(huì)”的發(fā)展目標(biāo)也提出了這一要求。

關(guān)鍵詞：私法、民法、民事主體、業(yè)主委員會(huì)

由業(yè)委會(huì)是否屬民事主體引起的思考

一、民事主體概念形成的歷史根源和我國(guó)現(xiàn)行民法的繼承淵源

業(yè)主委員會(huì)被判定不具備民事主體資格，如果就在現(xiàn)有法律框架內(nèi)討論，想必必然有很多理由，脫離開(kāi)民事主體的歷史根源于我國(guó)現(xiàn)行民法的繼承淵源，，也許根本找不到問(wèn)題的答案或者說(shuō)根本沒(méi)有必要去找答案了。

（一）民事主體是私法中的概念，其種類隨歷史發(fā)展而擴(kuò)張

在古羅馬，對(duì)于人來(lái)說(shuō)，自由民中能夠直接行使主體權(quán)利的只是家父。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，只有家族才是基本的社會(huì)單元，所有的交易都是以家族作為交易對(duì)象的。個(gè)人在社會(huì)中的作用并不明顯，個(gè)人實(shí)際上被家族所吸收。因此法律只承認(rèn)以家父為代表的家族為民事主體。但隨著商品的發(fā)展，勢(shì)單力簿的單個(gè)自然人在某些方面已難以勝任，必然出現(xiàn)自然人的聯(lián)合。這種聯(lián)合的最初方式是合伙。合伙具有集中資金、集中智慧以及合伙成員相互信任等優(yōu)點(diǎn)，使之穩(wěn)定地存在數(shù)千年，仍然是市場(chǎng)中的重要一員。但合伙的最大缺憾是：投資人必須承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，這確實(shí)加大了投資人的風(fēng)險(xiǎn)。另外其對(duì)人際關(guān)系的過(guò)分依賴，不符合社會(huì)化大生產(chǎn)的需要。為了克服這些弱點(diǎn)，劃出獨(dú)立于投資人的單獨(dú)財(cái)產(chǎn)歸"合伙"這一團(tuán)體所有，并以此承擔(dān)獨(dú)立的民事責(zé)任。這樣，法人出現(xiàn)了。隨著法人規(guī)模的不斷擴(kuò)大，法人突破其自身的地域限制和業(yè)務(wù)限制，設(shè)立一些不具備法人資格的分支機(jī)構(gòu)。可見(jiàn)，歷史發(fā)展表明，市場(chǎng)主體由自然人單一主體發(fā)展到自然人、合伙、法人及其分支機(jī)構(gòu)等多元主體。

與之相適應(yīng)，民法上的民事主體制度也從承認(rèn)單一主體到承認(rèn)多元主體。1804年法國(guó)民法典，僅有關(guān)于自然人的規(guī)定；到1896年德國(guó)民法典首次承認(rèn)法人的民事主體地位。但德國(guó)民法典不承認(rèn)未取得法人資格的團(tuán)體的法律地位，將他們稱為"無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)"，顧名思義，這些社團(tuán)沒(méi)有民事主體資格。但是，二戰(zhàn)以后，許多國(guó)家的民法承認(rèn)其他組織具有權(quán)利能力，具有民事主體資格。德國(guó)法院也通過(guò)法律解釋，回避了民法典中不承認(rèn)其他組織民事主體地位的規(guī)定，賦予其民事主體資格，在一定程度上符合社會(huì)生活實(shí)際的需求。從原始共同體到個(gè)人的歷史演變是從“身份到契約”的演變，是對(duì)人性的解放和對(duì)人性的尊重。原始家庭共同體的存在是以犧牲個(gè)人的獨(dú)立主體資格和獨(dú)立利益為代價(jià)的，它禁錮了個(gè)人的自由，更無(wú)所謂個(gè)人的平等問(wèn)題，在根本上有違人性的要求。于是，自羅馬法開(kāi)始的個(gè)人主體資格的確認(rèn)制度逐漸使個(gè)人擺脫家庭、氏族等共同體的禁錮與控制，取得了獨(dú)立的主體資格，獲得了地位平等和行為自由，這些變遷在對(duì)個(gè)人解放的同時(shí)，體現(xiàn)了對(duì)人性的尊重的價(jià)值取向。

所以，討論民事主體的問(wèn)題，拋開(kāi)“民事主體”的歷史演變過(guò)程，就有可能否定“民事主體”概念形成的本質(zhì)，從而有可能否定對(duì)人性尊重這一價(jià)值取向。

（二）我國(guó)民法的“公法”性使業(yè)委會(huì)失去成為民事主體的法律基礎(chǔ)

“民法是私法而非公法，民法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主體平等、意思自治、私權(quán)神圣等私法理念。”

新成立以后，我國(guó)在基本經(jīng)濟(jì)制度上，按照前蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，建立起生產(chǎn)資料的公有制和高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，民事立法上廢棄了舊的法統(tǒng)，轉(zhuǎn)而繼受前蘇聯(lián)的民法，因此前蘇聯(lián)的民法及其民法對(duì)我國(guó)的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。其最為重要的影響當(dāng)屬民法非私法的觀念對(duì)我國(guó)民事立法和民法理論的滲透。

社會(huì)主義民法非私法的觀念對(duì)我國(guó)民事立法和民法理論的影響，很重要的一個(gè)表現(xiàn)就是在傳統(tǒng)的社會(huì)主義民法學(xué)理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財(cái)產(chǎn)神圣性原則都受到批判，代之以服從國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的原則和社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。

民法非私法的觀念體現(xiàn)在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權(quán)利義務(wù)主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；廢棄私法人和公法人、財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人的傳統(tǒng)法人分類，采取法人和機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人的分類，把作為公法人的國(guó)家機(jī)關(guān)法人以及具有公法人性質(zhì)的事業(yè)單位法人混同于民法上的私法人，導(dǎo)致法人分類上的公私不分；對(duì)于企業(yè)法人，采取所有制分類法，將企業(yè)劃分為國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)，造成企業(yè)的不同身份差別。在物權(quán)制度上，把他物權(quán)單純看成是生產(chǎn)資料私有制的產(chǎn)物，只規(guī)定所有權(quán)而不規(guī)定物權(quán)，立法上不再使用“物權(quán)”這一概念；在所有權(quán)的分類上，以主體（即所有制）為標(biāo)準(zhǔn)，將所有權(quán)劃分為國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)，并賦予其不同的法律地位，單一地強(qiáng)調(diào)公共財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯性。

由于缺乏公、私法人的嚴(yán)格劃分，致使民法無(wú)法實(shí)現(xiàn)描繪市民社會(huì)界域、制約公權(quán)力對(duì)私權(quán)利不當(dāng)侵奪的功能。不區(qū)分公法人和私法人，不僅會(huì)造成公權(quán)力和私權(quán)利的混淆，導(dǎo)致公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵害；而且還會(huì)造成不同法律部門(mén)功能和作用的混淆，既不利于規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)的行為、有效制約公權(quán)力的行使，也不利于保障民法在規(guī)范民事主體和保護(hù)私權(quán)的作用。

業(yè)主委員會(huì)的實(shí)質(zhì)就是某種私權(quán)力的擁有者或者人，由于私權(quán)力的不被承認(rèn)，也就失去了確認(rèn)其成為民事主體的法律基礎(chǔ)。

（三）我國(guó)民法以“合法性”代替“意思自治”關(guān)閉了承認(rèn)新類型民事主體的大門(mén)

在我國(guó)民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質(zhì)屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”至于“意思表示”，學(xué)者們認(rèn)為只是構(gòu)成民事法律行為的“要素”。對(duì)于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰(shuí)更為根本的問(wèn)題，我國(guó)民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學(xué)者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規(guī)定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的民事法律后果。

由于強(qiáng)調(diào)民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無(wú)效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。

篇（8）

《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的后果

可見(jiàn)，我國(guó)民法學(xué)界對(duì)《民法通則》的做法褒貶不一。本文認(rèn)為，《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造產(chǎn)生了兩個(gè)消極后果:其一是導(dǎo)致我國(guó)無(wú)法與大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者開(kāi)展對(duì)話，其二是導(dǎo)致法律行為的屬性發(fā)生混亂。①(一)法律交往的困難如上所述，《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造是在兩個(gè)層面上進(jìn)行的，即“填充”和“添加”。在這種改造中誕生了一個(gè)法律“嬰兒”，即“民事法律行為”。這個(gè)法律“嬰兒”是《民法通則》的“子女”，且是舉世無(wú)雙的“子女”。②由于這個(gè)法律“嬰兒”僅相當(dāng)于傳統(tǒng)民法上法律行為的一種類型，這就很難為大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者所理解。對(duì)此，有學(xué)者質(zhì)問(wèn)道:“法律應(yīng)當(dāng)有承繼與發(fā)展，應(yīng)當(dāng)有創(chuàng)造，我們尊重創(chuàng)造者。但是，如果我們的創(chuàng)造完全脫離了其基本的內(nèi)涵，進(jìn)而變?yōu)檫B最初的發(fā)明人都不認(rèn)識(shí)的東西，從而成為與他人交流的障礙的話，這種創(chuàng)造的價(jià)值何在?”［5］178也有學(xué)者指出，《民法通則》“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯(lián)系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律屬性的混亂《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造不僅造成了學(xué)術(shù)交流的障礙，也使法律行為的屬性發(fā)生混亂。上文已論及，《民法通則》的制定者是出于與其他部門(mén)法學(xué)上的“法律行為”相區(qū)別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的。這種做法的用心雖屬良苦，但卻是不必要的，甚至是有害的。因?yàn)槠渌块T(mén)法學(xué)上的“法律行為”是一切能夠作為相關(guān)部門(mén)法調(diào)整對(duì)象的特定行為的總稱，它們與意思表示和私法自治沒(méi)有任何關(guān)系，與民法上的“法律行為”也有質(zhì)的不同，相互之間根本不會(huì)混淆。《民法通則》的制定者未明了此中差異，在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以為是萬(wàn)全之策。殊不知，這種做法的結(jié)果是給人造成了這樣一種印象:“法律行為”是我國(guó)各部門(mén)法學(xué)上的“法律行為”的上位概念，民法上的“法律行為”與其他部門(mén)法學(xué)上的“法律行為”在種概念上具有質(zhì)的同一性，二者的差別只在于屬概念上。這從根本上否定了法律行為的私法性質(zhì)。其實(shí)，面對(duì)“法律行為”一詞被濫用的現(xiàn)象，《民法通則》無(wú)需對(duì)法律行為的內(nèi)涵進(jìn)行改造。因?yàn)榉筛拍罹哂邢鄬?duì)性，同一概念在不同部門(mén)法學(xué)中具有不同含義是正常的，甚至同一概念在同一部門(mén)法學(xué)內(nèi)部具有不同內(nèi)涵有時(shí)也是難以避免的。例如，“處分”一詞在民法學(xué)中就具有不同的含義。最廣義之處分包括事實(shí)上及法律上之處分;廣義之處分僅指法律上之處分，事實(shí)上之處分不包括在內(nèi);狹義之處分僅指處分行為。［8］136－137不過(guò)，這種改造再一次證明:《民法通則》制定者的確誤解了法律行為的內(nèi)涵。

《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的未來(lái)行筆

篇（9）

一、引言

作為引致法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最一般事由，行為無(wú)疑是民法的核心詞。在把它當(dāng)作具體法律事實(shí)看待時(shí)，它首先指有行為意思的行動(dòng)舉措，也即有意識(shí)的或者為意識(shí)所控制的行動(dòng)舉措，夢(mèng)游、完全受制于外力等相反狀態(tài)中的行動(dòng)舉措因此被排除在外； 同時(shí)，這種行動(dòng)舉措能引致法律后果，散步等無(wú)法律意義的行動(dòng)舉措也被排除在外。而且更重要的是，行為是有別于自然事實(shí)的構(gòu)成要件類型，即在法律規(guī)范中，如果法律效果需要上述行動(dòng)舉措的引導(dǎo)，此類構(gòu)成要件即為行為，否則為自然事實(shí)。以添附規(guī)范為例，附合和混合不考慮物的不可分狀態(tài)是否源自人的行為，被定性為自然事實(shí)，而加工要求有行為的介入，故為行為類規(guī)范。[1]15綜括而言，行為不僅是有行為意思的行動(dòng)舉措，還是以該行動(dòng)舉措為構(gòu)造要素的規(guī)范要件。

德國(guó)、日本以及我國(guó)的民法總論在論述民法中的行為時(shí)，以探討法律行為為主，準(zhǔn)法律行為與事實(shí)行為只是與其相伴的副產(chǎn)品。在這三者區(qū)分中，法律行為的法律效果由行為人的效果意思決定，后兩者的后果則由法律規(guī)定，只不過(guò)準(zhǔn)法律行為注重內(nèi)心意思的表示，事實(shí)行為則無(wú)此表示。再進(jìn)一步，事實(shí)行為還可細(xì)分，從構(gòu)造要素上看，除了行為意思，加工、埋藏物發(fā)現(xiàn)、債務(wù)人現(xiàn)實(shí)提出給付、緊急避險(xiǎn)等不要求行為人有其他意思，而取得或喪失占有的行為卻需要行為人有取得或喪失占有的意思。事實(shí)行為的這一意思被稱為目的意思，以有無(wú)該意思為標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)行為可分為無(wú)目的意思的事實(shí)行為和有目的意思的事實(shí)行為。[2]108-110由于占有是占有意思與對(duì)物實(shí)際管領(lǐng)的占有外形的統(tǒng)一體，前者指向后者，且不能與后者脫離，故占有得喪行為是目的意思不獨(dú)立的事實(shí)行為。

這一架構(gòu)看上去區(qū)分有序、體系完整，似乎可涵蓋所有行為類型，但通過(guò)檢索德國(guó)、瑞士、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等德國(guó)法系民法，能發(fā)現(xiàn)下述行為難以準(zhǔn)確定位：（1）以久住或放棄居住意思為要素的住所設(shè)立或廢止；（2）以臨時(shí)目的為要素的物的表見(jiàn)成分的認(rèn)定；（3）以經(jīng)濟(jì)目的為要素的從物的認(rèn)定；（4）以為他人管理的意思——即管理意思——為要素的真正無(wú)因管理（參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第 7 條、第 95 條、第 97 條、第 677 條； 《瑞士民法典》第 23 條、第 644 條； 《瑞士債法典》第 419 條； 《日本民法典》第 24 條、第 679 條； “臺(tái)灣民法典”第 20 條、第 24 條、第 68 條、第172 條。）。它們有明顯的意思要素，且該意思能決定相應(yīng)后果，如無(wú)久住意思就不能設(shè)立住所。不過(guò)，該后果可能與以產(chǎn)生、變更、消滅為形態(tài)所表現(xiàn)出來(lái)的權(quán)利變動(dòng)不直接相關(guān)，如住所設(shè)立僅確認(rèn)了特定處所為住所的事實(shí)狀態(tài)； 也可能與權(quán)利變動(dòng)直接相關(guān)，但權(quán)利變動(dòng)仍是法律規(guī)定的結(jié)果，無(wú)因管理即如此。從形式上看，既有的行為類型似乎無(wú)法包容這些行為，它們是否為新型行為，需要探討； 再者，它們是分散的幾種行為還是可被同一歸類，也需一并解決。

本文旨在通過(guò)對(duì)它們的定位分析來(lái)回答上述問(wèn)題，路徑是將它們分別與法律行為、準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為的根本特性加以對(duì)比，結(jié)論是它們應(yīng)定位成事實(shí)行為，而且，它們不同于既有的兩類事實(shí)行為，可被一體歸為目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為，堪稱事實(shí)行為的“第三極”。在此分析過(guò)程中，通過(guò)制度異同的辨析，盡可能充分展示本文分析對(duì)象蘊(yùn)含的基本規(guī)律及它們與其他行為規(guī)范的關(guān)聯(lián)，在加深對(duì)它們的學(xué)理認(rèn)識(shí)的同時(shí)，以求準(zhǔn)確地把握相關(guān)規(guī)范要件的意義，為法律適用提供方向指導(dǎo)，同時(shí)也為我國(guó)相關(guān)規(guī)范的完善提供鏡鑒。

二、以法律行為為標(biāo)準(zhǔn)的衡量

（一）厘定標(biāo)準(zhǔn)

作為實(shí)現(xiàn)私法自治的工具，法律行為最突出的特質(zhì)在于以效果意思來(lái)定法律效果。對(duì)民法學(xué)人而言，這句話太老生常談了，以至于它內(nèi)在的含義往往被忽略，為了準(zhǔn)確把握其內(nèi)涵，必須厘定其中的基本概念及邏輯關(guān)系。

首先，效果意思屬于人的主觀思想范疇，在學(xué)理上不同于與行為自然相伴的內(nèi)在精神狀態(tài)，也不是經(jīng)濟(jì)或社會(huì)意義上的單純意愿，而是將其后果作為法律效果的意思，它僅存于法律行為之中，凡構(gòu)成要件缺乏該要素者就不是法律行為。[1]9換言之，效果意思的意義在于通過(guò)其外在的表示來(lái)引致特定的法律效果，是法律行為的核心。但這并不意味著效果意思是法律行為的全部，在它之外，除了行為均需具備的行為意思，若法律行為以意思表示的形態(tài)出現(xiàn)，還需有表示意思，即進(jìn)行有法律意義的表示行為的意思，[3]48這三層意思與表示行為的完美結(jié)合即為有效的意思表示。

其次，法律效果在此不是泛指有法律意義的效果，而是專指權(quán)利變動(dòng)，表現(xiàn)了效果意思在抽象的權(quán)利層面所產(chǎn)生的影響力，[4]4不涉及諸如占有移轉(zhuǎn)、財(cái)物毀損等在物理或技術(shù)層面可以測(cè)評(píng)的事實(shí)后果。

再次，法律效果取決于效果意思而非法律規(guī)定，也即行為人自行決定行為的發(fā)生及內(nèi)容，并承受其結(jié)果，法律的作用是通過(guò)設(shè)定成立要件和生效要件加以遴選和確認(rèn)。正因?yàn)槭切袨槿硕欠蓻Q定了法律效果，是行為人通過(guò)效果意思來(lái)實(shí)現(xiàn)自我負(fù)責(zé)，法律行為才是私法自治的工具，法律行為也因此起著相當(dāng)于法律規(guī)范的作用。

在這些要點(diǎn)的限定下，法律行為的功能結(jié)構(gòu)可簡(jiǎn)化為“效果意思法律效果”，這是一個(gè)法律人相當(dāng)熟知且富有張力的公式，它既適用于意思表示，也適用于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)拋棄等意思實(shí)現(xiàn)，在甄別某一具體行為是否為法律行為時(shí)，它應(yīng)當(dāng)是試金石。

（二）具體衡量

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分辨本文的分析對(duì)象，不難看出，它們均非法律行為。

首先，住所是自然人的外在標(biāo)志之一，對(duì)債的履行等實(shí)體法問(wèn)題和訴訟管轄等程序法事項(xiàng)均有意義。住所設(shè)立有法定和意定之分，前者不涉及行為人的意思，本文不予討論。意定的住所設(shè)立基于行為人在特定處所久住的意思，這是其主觀要件，內(nèi)容僅到久住這個(gè)層次即可。換言之，住所設(shè)立意思指向的后果只是某處所是否是住所的事實(shí)狀態(tài)，至于住所設(shè)立后的法律效力是什么，不在該意思的射程范圍。既然住所設(shè)立意思不能產(chǎn)生法律行為意義上的法律效果，那么，它不是效果意思，住所設(shè)立也非法律行為。作為住所設(shè)立的反面形態(tài)，住所廢止即行為人不再將某住所當(dāng)作住所，這并不意味著缺乏住所設(shè)立意思就是住所廢止，此時(shí)只表明住所未設(shè)立的狀態(tài)，住所廢止仍需要不再居住的主觀意思，該意思指向住所廢止的事實(shí)狀態(tài)，不是效果意思，住所廢止因此也不是法律行為。

其次，物的成分是物的重要問(wèn)題之一，它上聯(lián)物的特定原則，下接添附的構(gòu)成要件，是界定物權(quán)歸屬的重要標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)在物的重要成分上表現(xiàn)得尤其突出，即物的重要成分無(wú)獨(dú)立性，必須與物的整體在法律上共命運(yùn)，不能脫離物的整體成為獨(dú)立的物權(quán)客體，當(dāng)然也不能被單獨(dú)處分。在判斷某物是否為成分時(shí)，法律提供了排除性的主觀標(biāo)準(zhǔn)，即為臨時(shí)目的而附于不動(dòng)產(chǎn)上的物，如建筑工地上的腳手架，不是該不動(dòng)產(chǎn)的成分。這一目的以附于不動(dòng)產(chǎn)上的物只是臨時(shí)附著為內(nèi)容，它決定了該物并非不動(dòng)產(chǎn)成分這一事實(shí)，至于該物獨(dú)立承載權(quán)利并被單獨(dú)處分，并不屬于此目的的意義范圍。既然該目的只涉及權(quán)利客體，與權(quán)利變動(dòng)無(wú)關(guān)，當(dāng)然不是效果意思，物的表見(jiàn)成分認(rèn)定也非法律行為。

從物是物的另一個(gè)重要問(wèn)題，它獨(dú)立于主物，但通常又隨主物而移轉(zhuǎn)，在這種關(guān)系中，它被定位成為特定的經(jīng)濟(jì)目的而供主物使用之物，如廠房中的機(jī)器、農(nóng)場(chǎng)中的牲畜等。與上述臨時(shí)目的相似，經(jīng)濟(jì)目的在此只是用以界定某物相對(duì)于他物，是否為從物這一事實(shí)，不直接涉及權(quán)利變動(dòng)的法律效果，因此不是效果意思，從物的認(rèn)定也非法律行為。

最后，無(wú)因管理是法定之債的發(fā)生機(jī)制，管理意思是其基本要件之一，從構(gòu)成上看，即便某行為邁過(guò)未受委托也無(wú)法律授權(quán)而處理他人事務(wù)的門(mén)檻，也未必是無(wú)因管理，只有具備管理意思，才是真正的無(wú)因管理，否則，即為名為不真正無(wú)因管理實(shí)為不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)行為的債。照此說(shuō)來(lái)，管理意思決定了真正無(wú)因管理之債，看上去與效果意思相當(dāng)，實(shí)則不然，因?yàn)楣芾硪馑贾荚趯⒐芾硭耸聞?wù)所取得事實(shí)上的利益歸于本人，至于本人是誰(shuí)乃至是否實(shí)際存在均非所問(wèn)，也不要求有使本人對(duì)管理人負(fù)擔(dān)義務(wù)的內(nèi)容，[5]61-63與效果意思有天壤之別。可以說(shuō)，管理意思只是判斷某行為是否是真正無(wú)因管理的要件之一，而并非無(wú)因管理之債的最終決定因素，相關(guān)債權(quán)債務(wù)關(guān)系與它無(wú)關(guān)。既然如此，管理意思不是效果意思，無(wú)因管理也非法律行為。

概括說(shuō)來(lái)，以“效果意思法律效果”為標(biāo)準(zhǔn)，本文的分析對(duì)象均非法律行為，因?yàn)樗鼈兯囊馑季恢赶驒?quán)利變動(dòng)，不是效果意思，缺乏法律行為構(gòu)造中的“效果意思”基礎(chǔ)項(xiàng)； 此外，除了無(wú)因管理，其他幾類行為的直接后果與權(quán)利變動(dòng)無(wú)關(guān)，缺乏法律行為構(gòu)造中的“法律效果”結(jié)果項(xiàng)； 而在無(wú)因管理，除了管理意思不是效果意思，它還不能決定管理人與本人之間的債的關(guān)系，這與法律行為中效果意思與法律效果之間的關(guān)系模式不符。

三、以準(zhǔn)法律行為為標(biāo)準(zhǔn)的衡量

（一）厘定標(biāo)準(zhǔn)

法律行為與準(zhǔn)法律行為同屬民法基本概念，但兩者相比，后者是少數(shù)派，可歸于熟悉的陌生詞行列，有必要對(duì)其特性加以概括。

首先，在表現(xiàn)形態(tài)上，準(zhǔn)法律行為包括意思通知、觀念通知與感情表示，前者意在將內(nèi)心意思告知他人，如催告履行債務(wù)； 中者旨在讓他人確知特定事實(shí)，如債權(quán)讓與通知； 后者表露了內(nèi)心情感，如配偶一方寬恕他方的通奸行為。無(wú)論何者，均為將內(nèi)心意愿表達(dá)出來(lái)的表示行為，且行為人在表示時(shí)知其行為有某種法律意義，即有表示意思。[1]12與表示意思結(jié)合的表示行為構(gòu)成了準(zhǔn)法律行為的生命線，非表示行為即非準(zhǔn)法律行為。這種形態(tài)與意思表示高度相似，但法律行為還有意思實(shí)現(xiàn)這種非表示行為的形態(tài)，這使得準(zhǔn)法律行為與法律行為在形態(tài)上存有缺口。

其次，在內(nèi)部構(gòu)造上，意思表示與準(zhǔn)法律行為都有行為意思和表示意思，但后者無(wú)效果意思，這是兩者得以區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)。據(jù)此，意思表示的法律效力需要經(jīng)過(guò)意思表示內(nèi)容以及客觀法律秩序的許可兩道門(mén)檻，而在準(zhǔn)法律行為，無(wú)論行為人事實(shí)上有無(wú)發(fā)生特定法律后果的意思，其效力只要經(jīng)過(guò)客觀法律秩序許可即可。故而，盡管準(zhǔn)法律行為是表示行為，但其后果既不取決于行為人的意愿，也不依賴于表示的內(nèi)容，而是完全由法律加以規(guī)定。[1]11-12而且，除了清償這一相當(dāng)勉強(qiáng)的準(zhǔn)法律行為，[6]306準(zhǔn)法律行為的后果也非權(quán)利變動(dòng)，只是為這種效果發(fā)生提供準(zhǔn)備，如債務(wù)人在催告后的合理期限內(nèi)仍不履行債務(wù)，構(gòu)成履行遲延乃至拒絕履行，依法產(chǎn)生損害賠償?shù)确尚Ч瑐鶆?wù)人逾期不履行的事實(shí)在此導(dǎo)致了法律效果，催告不過(guò)是引爆它的導(dǎo)火線而已。就此而言，盡管準(zhǔn)法律行為在形態(tài)上與意思表示相似，但因?yàn)槿狈Α靶Ч馑挤尚Ч钡臉?gòu)造，不能與意思表示混同。

再次，在存續(xù)基礎(chǔ)上，準(zhǔn)法律行為通常以既定的法律關(guān)系作為前提，這種關(guān)系相當(dāng)寬泛，可以是諸如為催告、債權(quán)讓與提供依托的債的關(guān)系，也可以是為寬恕提供基礎(chǔ)的配偶關(guān)系或繼承關(guān)系，這是界定準(zhǔn)法律行為的重要標(biāo)志。[7]23而且，正是這種基礎(chǔ)決定了準(zhǔn)法律行為的使命，它只是為該基礎(chǔ)關(guān)系的落實(shí)提供服務(wù)，為其法律效果的發(fā)生提供誘因，自身卻不能產(chǎn)生法律行為意義上的法律效果。

最后，在法律適用上，盡管準(zhǔn)法律行為的后果由法律規(guī)定，但它是與表示意思相結(jié)合的表示行為，與意思表示的發(fā)生機(jī)制近似，意思自治的色彩比較明顯，可以類推適用與法律行為相關(guān)的法律規(guī)范，如行為能力的規(guī)范、需受領(lǐng)的意思表示規(guī)范、意思表示的解釋規(guī)范、意思表示瑕疵規(guī)范、規(guī)范等。[8]712-713

基于這些特性，不難看出，一個(gè)“準(zhǔn)”字傳神地表達(dá)出準(zhǔn)法律行為與法律行為之間似是而非的微妙關(guān)系，它們也為本文分析對(duì)象的定性提供了標(biāo)準(zhǔn)。

（二）具體衡量

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量本文的分析對(duì)象，所得的答案全部為否定。

首先，住所設(shè)立和廢止產(chǎn)生的是事實(shí)狀態(tài)，僅從這一點(diǎn)看，它可跨入準(zhǔn)法律行為，但這些事實(shí)狀態(tài)是相應(yīng)意思的產(chǎn)物，且不以既有的法律關(guān)系為存續(xù)基礎(chǔ)，與準(zhǔn)法律行為的內(nèi)部構(gòu)造和存續(xù)基礎(chǔ)均不吻合。而且，在住所的設(shè)立，久住的意思只是存于人的主觀認(rèn)識(shí)之中的構(gòu)造要素，無(wú)需對(duì)外表示，在有爭(zhēng)議時(shí)，要積極地予以證明，并從客觀事勢(shì)判斷其存在，[9]55-56故而，住所設(shè)立是無(wú)表示意思的非表示行為； 住所廢止同樣如此。既然它們均非表示行為，也就無(wú)從準(zhǔn)用意思表示規(guī)范。綜合上述，意定的住所設(shè)立和廢止并非準(zhǔn)法律行為。

其次，物的成分認(rèn)定以及從物的認(rèn)定均無(wú)基礎(chǔ)關(guān)系，因此不屬準(zhǔn)法律行為。而且，在物的表見(jiàn)成分認(rèn)定中，臨時(shí)目的是“人看不見(jiàn)的意思標(biāo)準(zhǔn)”，[10]884顯然無(wú)需表示，從物認(rèn)定中的經(jīng)濟(jì)目的同樣無(wú)需表示，就此而言，它們也非準(zhǔn)法律行為。

最后，與上述行為一樣，無(wú)因管理也非表示行為，即管理意思無(wú)需表示，不具備準(zhǔn)法律行為的表現(xiàn)形態(tài)。從構(gòu)造上說(shuō)，作為引發(fā)債的關(guān)系的法定機(jī)制，無(wú)因管理的法律效果由法律規(guī)定，與管理意思無(wú)關(guān)，這符合準(zhǔn)法律行為后果法定的構(gòu)造，但無(wú)因管理的效果是債權(quán)發(fā)生，與準(zhǔn)法律行為的后果并不相符。而且，無(wú)因管理創(chuàng)設(shè)了新的法律關(guān)系，不像準(zhǔn)法律行為那樣受既有法律關(guān)系的約束。再者，受非表示行為屬性的制約，無(wú)因管理也無(wú)法準(zhǔn)用法律行為規(guī)范，如管理意思錯(cuò)誤只是導(dǎo)致真正無(wú)因管理不成立等。[11]8-9概括而言，無(wú)因管理不是準(zhǔn)法律行為。

四、以事實(shí)行為為標(biāo)準(zhǔn)的衡量

（一）厘定標(biāo)準(zhǔn)

與法律行為和準(zhǔn)法律行為一樣，事實(shí)行為也是合法行為，但它們差異相當(dāng)明顯：（1）與法律行為相比，事實(shí)行為既沒(méi)有效果意思也沒(méi)有表示意思，行為產(chǎn)生的是諸如加工中的新物產(chǎn)生、占有取得中的對(duì)物實(shí)際管領(lǐng)等事實(shí)狀態(tài)，基于此，法律再進(jìn)一步評(píng)價(jià)其法律意義，如確定加工中新物的所有權(quán)、占有取得人取得占有物的所有權(quán)。（2）與準(zhǔn)法律行為相比，事實(shí)行為沒(méi)有表示意思，是所謂的實(shí)踐行為而非表示行為，在有法律效果發(fā)生時(shí)，法律注重的是外在行為及其事實(shí)后果，行為人的內(nèi)心意思對(duì)法律效果不起作用，無(wú)目的意思的事實(shí)行為固然如此，占有得喪也不例外，取得或喪失占有的意思對(duì)因占有行為發(fā)生的權(quán)利變動(dòng)不生影響。一言以蔽之，事實(shí)行為是產(chǎn)生事實(shí)后果且法律效果法定的非表示行為。

（二）具體衡量

據(jù)此來(lái)看本文的對(duì)象，它們均符合事實(shí)行為的這一特性：（1）意定的住所設(shè)立要求居住行為和久住意思同時(shí)兼具，滿足了這兩個(gè)要件，即可確定住所，一旦該事實(shí)后果發(fā)生，與此相關(guān)的債的履行、訴訟管轄等有法律意義的效果完全由法律規(guī)定，與行為人的主觀意愿無(wú)關(guān)，如在行為人實(shí)際搬入某處所居住且意欲長(zhǎng)期居住后，即便其不想發(fā)生相關(guān)的法律后果而不去警局登記，法律后果也不會(huì)因此有障礙。[12]161-162既然久住意思不是效果意思也無(wú)需表示，且住所設(shè)立無(wú)需效果意思即可發(fā)生法定后果，它就是事實(shí)行為。住所廢止理應(yīng)同此。（2）在物的表見(jiàn)成分以及從物的認(rèn)定中，無(wú)需表示的臨時(shí)目的和經(jīng)濟(jì)目的對(duì)分別對(duì)應(yīng)的事實(shí)狀態(tài)起著決定作用，但對(duì)由此可能引發(fā)的法律效果無(wú)直接作用，故而，它們均為事實(shí)行為。（3）無(wú)因管理的管理意思既非效果意思也無(wú)需表示，債的發(fā)生由法律規(guī)定，故為事實(shí)行為。

本文的分析對(duì)象既然是事實(shí)行為，它們與其他事實(shí)行為一樣，重心在實(shí)踐行為和事實(shí)后果，沒(méi)有這種客觀基礎(chǔ)，事實(shí)行為的定性即無(wú)所依托，如行為人只有使某物為從物的意思，而無(wú)使其供主物之用的行為和事實(shí)，該物即非從物。[13]166-167但它們顯然不是無(wú)目的意思的事實(shí)行為，因?yàn)楹笳叩臉?gòu)造要素不包括目的意思，它重在強(qiáng)調(diào)事實(shí)后果由行為引起，進(jìn)而施加法律效果，至于行為人在實(shí)施具體行為時(shí)有無(wú)目的意思，法律并不關(guān)注。而在本文的分析對(duì)象中，意思要素在規(guī)范要件中有不可或缺的顯著地位，與實(shí)踐行為一起共同決定了事實(shí)后果的發(fā)生，如行為人在特定處所只有居住行為而無(wú)久住意思，行為后果是居所而非住所。[14]134 -135正因?yàn)槟康囊馑荚诒疚姆治鰧?duì)象中是與實(shí)踐行為分別并存的要素，且不以指向客觀事實(shí)為唯一目的，而是有其獨(dú)立的意義指向，從物認(rèn)定中的經(jīng)濟(jì)目 的、無(wú) 因 管 理 中 的 管 理 意 思 等 均 為 明證，[2]110-111這使它們又不同于目的意思不獨(dú)立的事實(shí)行為，因?yàn)楹笳叩哪康囊馑纪ǔ１皇欠駥?duì)物實(shí)際管領(lǐng)的客觀事實(shí)所涵括，且僅僅指向該客觀事實(shí)。顯然，本文分析對(duì)象與其他事實(shí)行為共享了事實(shí)行為的基本特性，但因其構(gòu)成中存有獨(dú)立的、突出的目的意思要素，使它們得以與其他事實(shí)行為相區(qū)分，也為它們被歸為同一類事實(shí)行為提供了標(biāo)識(shí)，本類行為即目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為。

正如前文所言，事實(shí)行為的基礎(chǔ)在于實(shí)踐行為，它為事實(shí)后果的發(fā)生提供了最根本的動(dòng)力，目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為同樣如此。但是，目的意思對(duì)行為乃至事實(shí)后果的配合與限定作用相當(dāng)突出，不容忽視，這也是目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為在事實(shí)行為中自成一派的基點(diǎn)：（1）久住意思對(duì)居住行為的約束已如前述，住所廢止同樣如此，不再居住的行為只有得到放棄居住意思的配合，才能有相應(yīng)的事實(shí)后果。（2）某物被附著于不動(dòng)產(chǎn)的行為為物的表見(jiàn)成分認(rèn)定提供了可能，它的現(xiàn)實(shí)化還需要行為人的臨時(shí)目的，否則，該物即為不動(dòng)產(chǎn)的真實(shí)成分，由于臨時(shí)目的作用如此重要，以至于學(xué)理認(rèn)為在表見(jiàn)成分認(rèn)定中起決定作用的正是這一可被辨識(shí)的意思。[15]355（3）在從物認(rèn)定中，某物被用以幫助他物發(fā)揮經(jīng)濟(jì)效用是基礎(chǔ)，行為人有以其供主物使用的經(jīng)濟(jì)目的才是臨門(mén)一腳，而且，該目的須有持續(xù)性，如果在使用過(guò)程中行為人轉(zhuǎn)變?yōu)榕R時(shí)目的，則從物狀態(tài)就此截止。[3]289（4）管理他人事務(wù)是無(wú)因管理的基本構(gòu)成，管理意思在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步限定了真正無(wú)因管理的范圍。

目的意思的獨(dú)立性使其證明成為必要，凡主張此類事實(shí)行為成立者均要證明目的意思的存在，從而形成證明負(fù)擔(dān)。比如，某物附著于不動(dòng)產(chǎn)通常說(shuō)明它是不動(dòng)產(chǎn)的成分，再加上附著狀態(tài)時(shí)間較長(zhǎng)，往往會(huì)被認(rèn)為有長(zhǎng)期附著目的，臨時(shí)目的被用以打破這種常態(tài)，證明難度可想而知。又如，管理主觀的他人事務(wù)，需要就管理人、本人的地位以及彼此關(guān)系等情形來(lái)證明管理意思，如在管理事務(wù)為購(gòu)買(mǎi)物品時(shí)，本人表示希望購(gòu)入該物品，判斷其中有無(wú)管理意思，應(yīng)根據(jù)必要情形，或管理人處于為本人謀利益的地位等來(lái)決定。[5]62不過(guò)，在其他情形，實(shí)踐行為往往是目的意思的有力證明，如長(zhǎng)期居住行為為久住意思提供了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，從某物供他物使用的行為中可推斷經(jīng)濟(jì)目的的存在，管理客觀的他人事務(wù)中管理意思極其明顯。這說(shuō)明實(shí)踐行為為目的意思提供了基礎(chǔ)平臺(tái)，基于常識(shí)或習(xí)慣可從實(shí)踐行為中提取出目的意思存續(xù)的證明，目的意思則為實(shí)踐行為上升為事實(shí)行為提供了通道，兩者間的配合和互動(dòng)關(guān)系相當(dāng)明顯。

五、與相關(guān)行為規(guī)范的關(guān)聯(lián)

目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為雖然自成一派，有自身獨(dú)特的規(guī)律，但與其他行為并不完全絕緣，反而出于不同的功能考量會(huì)援及其他規(guī)范，顯示了行為規(guī)范體系的適度彈性。從規(guī)范適用上看，準(zhǔn)法律行為以法律行為規(guī)范為參照標(biāo)準(zhǔn)，法律行為規(guī)范可涵蓋準(zhǔn)法律行為，故目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為主要與其他兩類事實(shí)行為以及法律行為產(chǎn)生規(guī)范關(guān)聯(lián)。

（一）與其他事實(shí)行為規(guī)范的關(guān)聯(lián)

目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的客觀基礎(chǔ)是居住于某處所、供他物功能發(fā)揮而使用某物等實(shí)踐行為，并不考慮行為人內(nèi)心意愿的外在表現(xiàn)過(guò)程，這與無(wú)目的意思的事實(shí)行為意義等同。兩者的不同之處在于，前類行為在構(gòu)造上多了獨(dú)立的目的意思。兩相對(duì)比，可以說(shuō)前類行為是在后類行為的基礎(chǔ)上，外加意思要素等限制而產(chǎn)生的特別事實(shí)行為，住所設(shè)立就被視為事實(shí)行為與意思行為的結(jié)合體。[3]258在這種特殊與一般的關(guān)系中，只要無(wú)特別的規(guī)范，在判斷目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的客觀基礎(chǔ)時(shí)，應(yīng)適用無(wú)目的意思的事實(shí)行為這種一般規(guī)范。

目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為與目的意思不獨(dú)立的事實(shí)行為在形態(tài)上會(huì)發(fā)生重合，法律適用要根據(jù)具體的規(guī)范目的而定：（1）前類行為容括后類行為的，只宜適用前類行為規(guī)范，如住所設(shè)立或廢止要有取得或喪失特定處所占有的外在行為，而占有得喪行為包含了不獨(dú)立的目的意思，對(duì)于這種重合，在理解時(shí)應(yīng)注意法律所特別外設(shè)的設(shè)立或廢止住所的獨(dú)立目的意思，與占有得喪意思相比，它不僅有獨(dú)立性，且其內(nèi)涵吸收合并了占有得喪意思，即在占有基礎(chǔ)上的久住或放棄居住，占有得喪意思在此已經(jīng)沒(méi)有意義。正基于此，住所設(shè)立或廢止才得以從占有得喪行為中脫穎而出，形成“無(wú)目的意思的事實(shí)行為（居住或不再居住)+ 獨(dú)立目的意思”的架構(gòu)，從而在法律適用時(shí)無(wú)需考慮占有得喪行為規(guī)范。（2）前類行為與后類行為交錯(cuò)的，可相互補(bǔ)充適用，如遺失物拾得屬于占有得喪的特別行為，同時(shí)也構(gòu)成無(wú)因管理，但在德國(guó)法系背景下，拾得導(dǎo)致所有權(quán)原始取得，法律特別規(guī)定了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與無(wú)因管理多有不同，屬于應(yīng)優(yōu)先適用的特別規(guī)范，無(wú)因管理的規(guī)范處于補(bǔ)充適用的地位。[16]131

若目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為由他人實(shí)施，在判斷其效果歸屬時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體情況選擇適用其他兩類事實(shí)行為規(guī)范：（1）適用無(wú)目的意思的事實(shí)行為規(guī)范，如 A 代 B 在雨天為鄰居 C 修補(bǔ)房屋，A 修補(bǔ)房屋是無(wú)目的意思的事實(shí)行為，該行為之所以在 B 與 C 之間產(chǎn)生無(wú)因管理之債，是因?yàn)?A 被視為 B 的輔助人，[7]214輔助人規(guī)范本來(lái)用于無(wú)目的意思的事實(shí)行為的效果歸屬，在此則能解決他人實(shí)施的無(wú)因管理效果歸屬問(wèn)題。（2）適用目的意思不獨(dú)立的事實(shí)行為規(guī)范，如在 A 未參與的情況下由 B 代為設(shè)立住所，未實(shí)際居住的 A 之所以能取得住所設(shè)立的后果，是通過(guò)類推適用占有輔助或占有媒介規(guī)范，把 B 將 A 的物品置入某處所的行為視為 A 占有居住該處所，從而為 A 設(shè)立住所掃清障礙。[7]211-212

（二）與法律行為規(guī)范的關(guān)聯(lián)

由于法律行為與事實(shí)行為的反差過(guò)大，學(xué)理通常否定前者規(guī)范——如行為能力、、附條件、附期限等——對(duì)后者的適用。[17]193從大致情形來(lái)看，此言不差。但就目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的具體情況而言，卻不能絕對(duì)否定法律行為規(guī)范的適用空間。

首先，制度功能的重要性為援及法律行為規(guī)范提供了基礎(chǔ)，這主要表現(xiàn)在住所設(shè)立。與事實(shí)行為通常不要求行為人有行為能力、只需有意思能力不同，住所設(shè)立人需有完全行為能力，向法律行為規(guī)范的這步靠攏，主要基于住所的重要功能，即作為生活關(guān)系中的重要空間，住所不僅涉及債的履行等私法事項(xiàng)，涉及訴訟管轄等程序事項(xiàng)，還涉及稅收繳納、救濟(jì)金發(fā)放等公法事項(xiàng)，[18]41為慎重起見(jiàn)，設(shè)立人有完全行為能力就是必然選擇。這一要求使法定規(guī)范的適用成為現(xiàn)實(shí)，即盡管在某處所長(zhǎng)住的非完全行為能力人有久住意思，但沒(méi)有法定人的久住意思予以補(bǔ)充，住所仍不設(shè)立； 盡管非完全行為能力人沒(méi)有設(shè)立住所的意思，法定人也仍可為其設(shè)立住所。[9]56

其次，盡管目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為仍在事實(shí)行為范疇之中，但獨(dú)立目的意思為它提供了自治契機(jī)，無(wú)該意思就無(wú)法完成事實(shí)行為，這一意思決定后果的結(jié)構(gòu)與法律行為相似，從而為意定規(guī)范的適用提供了契機(jī)。以由他人代為設(shè)立住所為例，可通過(guò)類推適用規(guī)范來(lái)落實(shí)本人的久住意思，并與前述的占有輔助或占有媒介規(guī)范結(jié)合，使他人行為的后果歸屬于本人。[7]211 -212據(jù)此看來(lái)，也許私法自治不應(yīng)局限于法律行為，還應(yīng)拓展到有目的意思的事實(shí)行為。

最后，事實(shí)行為并不排除法律行為作為自己實(shí)現(xiàn)的手段，無(wú)因管理即可用法律行為作為管理行為，對(duì)此應(yīng)適用法律行為規(guī)范。比如，購(gòu)買(mǎi)建材來(lái)修補(bǔ)鄰居房屋是無(wú)因管理，作為法律行為的購(gòu)買(mǎi)是管理行為，為保障其法律效力，行為人需有完全行為能力； 而修補(bǔ)為事實(shí)行為，行為人只要有相應(yīng)的管理事務(wù)能力即可。[9]59-60又如，在管理行為是法律行為，且由他人代為實(shí)施時(shí)，可類推適用規(guī)范來(lái)確定法律效果的歸屬。[7]214

六、結(jié)語(yǔ)

由于行為在民法中不僅是某種具體的行動(dòng)舉措，還是與自然事實(shí)相對(duì)的規(guī)范要件，對(duì)行為的探討當(dāng)然不能脫離承載它的具體規(guī)范，本文就是在這一基點(diǎn)上展開(kāi)的。通過(guò)在行為特性對(duì)比基礎(chǔ)上的定位分析，本文的分析對(duì)象被歸為目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為，其最顯著的特點(diǎn)就是實(shí)踐行為必須在目的意思的配合下才能產(chǎn)生事實(shí)后果以及相應(yīng)的法律效果，而該意思在規(guī)范要件中占有獨(dú)立地位。基于這種定位，在判斷構(gòu)成要件是否完備時(shí)，必須考慮目的意思是否獨(dú)立存在。

從規(guī)范對(duì)象來(lái)看，目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為相當(dāng)基礎(chǔ)和普遍，由此也增加了其地位的重要性。反觀我國(guó)大陸民法的相應(yīng)規(guī)定，漏缺比較明顯，應(yīng)予填補(bǔ)：（1）住所以戶籍所在地的居住地為準(zhǔn)，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所（《民法通則》第15 條）。這種法定的住所設(shè)立規(guī)范未給意定方式預(yù)留空間，對(duì)行為人意思的照料顯得柔性不夠，不適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)人員流動(dòng)頻繁的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)予補(bǔ)足。此外，住所廢止未被規(guī)范，也有補(bǔ)充的必要。（2）物的成分和物的表見(jiàn)成分均未被明確規(guī)范，鑒于它們?cè)诮ㄖ⒆赓U等領(lǐng)域廣泛存在，應(yīng)予補(bǔ)足。（3）從物隨主物轉(zhuǎn)讓是一項(xiàng)原則性規(guī)范（《物權(quán)法》第 115 條），但如何認(rèn)定從物卻無(wú)明文，應(yīng)予補(bǔ)足。（4）無(wú)因管理是法有明文的法定之債，特別強(qiáng)調(diào)“為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)”（《民法通則》第 93 條），在解釋時(shí)應(yīng)強(qiáng)化其中的管理意思，否則，就會(huì)使無(wú)因管理變性為無(wú)目的意思的事實(shí)行為，進(jìn)而導(dǎo)致構(gòu)成要素和適用范圍的失當(dāng)。

以上規(guī)范是目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的主干，主要用以調(diào)整行為人自行實(shí)施行為的一般情形，但如何處理他人代為實(shí)施的行為，從這些規(guī)范中找不到答案，因此，它們并非自足的規(guī)范，只有與其他事實(shí)行為以及法律行為規(guī)范密切結(jié)合，才能形成完整的規(guī)范框架，這也是在對(duì)目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為進(jìn)行定位分析時(shí)，注重它與其他行為規(guī)范關(guān)聯(lián)的原因。正是在這種關(guān)聯(lián)中，我們看到：（1）在規(guī)范要件的意義層面，目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的獨(dú)立性不容置疑，但就某具體行為而言，它可能不僅符合目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的構(gòu)成，也符合其他事實(shí)行為的構(gòu)成，遺失物拾得即為適例。諸如此類的一身兼容數(shù)個(gè)規(guī)范要件的情形，說(shuō)明盡管在說(shuō)理時(shí)以特定行動(dòng)舉措來(lái)例證某類行為，但行為分類從根本上講注重的是規(guī)范層面的差異，而非事實(shí)層面的不同。（2）因?yàn)槟康囊馑嫉拇嬖冢瑢?dǎo)致目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為也屬于的嫁接空間，即在他人代為實(shí)施的本類事實(shí)行為，目的意思可類推適用規(guī)范，從而為其后果歸屬于本人提供了通道。在此意義上，事實(shí)行為雖然與法律行為勢(shì)不兩立，但在規(guī)范運(yùn)用上并不完全絕緣，無(wú)因管理中的管理行為可為法律行為也從另外方面說(shuō)明了這一點(diǎn)。（3）事實(shí)行為通常要求行為人有認(rèn)識(shí)能力即可，但住所設(shè)立要求行為人有完全行為能力，這意味著從事實(shí)行為的定性來(lái)推導(dǎo)行為人的能力要求。說(shuō)事實(shí)行為與法律行為的差異之一是不要求行為人有完全行為能力，似乎并非正途，而應(yīng)從制度功能出發(fā)，使行為人能力能夠回應(yīng)相應(yīng)的功能需求。故而，不能將行為人是否應(yīng)具備完全行為能力作為判斷法律行為與事實(shí)行為的絕對(duì)區(qū)分點(diǎn)。

概括而言，對(duì)目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為的理解，應(yīng)立足于法律規(guī)范層面，但不能脫離制度功能進(jìn)行單純的文義解釋，也不能只將視角投向本類行為規(guī)范而不顧其他行為規(guī)范，只有將規(guī)范文義和制度功能、本類規(guī)范與其他規(guī)范結(jié)合起來(lái)，一方面在各自分離的基礎(chǔ)上進(jìn)行異同辨析，另一方面注重它們相互間的體系關(guān)聯(lián)，才能恰當(dāng)?shù)囟ㄎ恍袨闅w屬范疇，才能圍繞意欲的規(guī)制對(duì)象合理地選擇和布局相關(guān)的法律規(guī)范，進(jìn)而促進(jìn)法律的準(zhǔn)確適用。

注釋:

[1]Luebbert. Hilfspersonen bei Realakten[M]. Jena 1933．

[2]Flume. Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts，Bd． II: Das Rechtgeschaeft[M]. 4． Aufl． ，Berlin u． a． 1992．

[3]Koehler. BGB Allgemeiner Teil，33[M]. Aufl． ，Muenchen 2009．

[4]Von Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts，Bd． II: Die rechtserherblichen Tatsachen，insbesondere das Rechtsgeschaeft，1[M]. Haelfte，Berlin 1957．

[5]史尚寬． 債法總論[M]． 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000．

[6]陳自強(qiáng)． 民法講義 II 契約之內(nèi)容與消滅[M]． 北京: 法律出版社，2004．

[7]Siedler. Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht[M]. Hamburg 1999．

[8][德]卡爾拉倫茨． 德國(guó)民法通論( 下冊(cè)) [M]． 王曉曄，等譯． 北京: 法律出版社，2003．

[9]Von Becker. Die Rechtshandlungen: Das Erfordernis der Geschaeftsfaehigkeit und die Moeglichkeit der Stellvertretung bei ihen

[M]. Muenchen 1936．

[10][德]迪特爾梅迪庫(kù)斯． 德國(guó)民法總論[M]． 邵建東，譯． 北京: 法律出版社，2000．

[11][日]我妻榮． 債權(quán)各論( 下卷一) [M]． 冷羅生，等譯． 北京: 中國(guó)法制出版社，2008．

[12][德]卡爾拉倫茨． 德國(guó)民法通論( 上冊(cè)) [M]． 王曉曄，等譯． 北京: 法律出版社，2003．

[13]． 中國(guó)民法總論[M]． 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社． 1997．

[14]史尚寬． 民法總論[M]． 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000．

[15]Brox. Allgemeiner Teil des BGB，24[M]． Aufl． ，Koeln u． a． 2000．

篇（10）

一、行政不作為的概念及法律性質(zhì)研究現(xiàn)狀“行政不作為的概念是一個(gè)復(fù)雜且重要的行政法學(xué)理論問(wèn)題，對(duì)于行政不作為的概念有很多學(xué)說(shuō)如法律義務(wù)說(shuō)，法定職責(zé)說(shuō)，違法性質(zhì)說(shuō)、程序不為說(shuō)。”①對(duì)行政不作為到底是合法還是違法也有多爭(zhēng)論，有認(rèn)為是行政不作為即可能是合法的也可能是違法的，也有認(rèn)為行政不作為只可能是違法的。筆者認(rèn)為，研究行政不作為的合法違法性，必須依靠行政不作為的概念。而研究行政不作為的概念，就必須依靠研究行政行為的行政不作為與行政作為的分類標(biāo)準(zhǔn)。分類決定各類概念從而決定其合法違法性。

二、對(duì)行政不作為與不作為行政行為的詞義分析首先，對(duì)于行政行為的分類有很多，這里列舉姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中關(guān)于行政行為的分類。“以行政相對(duì)人是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為抽象和具體行政行為。依據(jù)行政行為以行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用有無(wú)靈活性為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為羈束行政行為和自由裁量行政行為，還有依職權(quán)行政行為和依申請(qǐng)行政行為等，”②還有與筆者所寫(xiě)論文有直接聯(lián)系的作為行政行為和不作為行政行為。筆者之所以進(jìn)行了列舉是想說(shuō)明，通過(guò)觀察上述分類的名稱會(huì)發(fā)現(xiàn)，在對(duì)行政行為進(jìn)行分類的時(shí)候，姜明安主編的這本書(shū)中的分類，都是在行政行為前面加上凸顯分類標(biāo)準(zhǔn)的修飾詞。筆者認(rèn)為這是非常合理的，這符合中國(guó)人的語(yǔ)言習(xí)慣和思維邏輯，就像對(duì)人進(jìn)行分類分為男人女人。而不是人男和人女。而這種類似于人男和人女的用詞手法就是行政不作為與行政作為的用詞手法。這種現(xiàn)象在目前有關(guān)行政不作為性質(zhì)的研究文章中，出現(xiàn)的非常多。如周佑勇的《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》周佑勇《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》中寫(xiě)道“法律行為按其方式不同，有作為與不作為兩種，與之相對(duì)，行政行為也因其方式不同有行政作為與行政不作為之分。”③由這句可以看出，他其實(shí)是先區(qū)分法律行為的作為與不作為，在加上修飾詞行政行為。那么進(jìn)行類推，筆者也可以先進(jìn)行法律行為的作為與不作為區(qū)分，再加上修飾詞民法行為，民事訴訟法行為，刑法行為，變成民法不作為，民法作為等。通過(guò)比較姜明安和周佑勇的分類，我們可以發(fā)現(xiàn)，他們并不是站在同樣領(lǐng)域內(nèi)的，前者是以行政行為為基礎(chǔ)，后者是以法律不作為行為與法律作為行為為基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為在研究行政法領(lǐng)域的時(shí)候，理應(yīng)當(dāng)以行政行為為基礎(chǔ)。理由有一下幾點(diǎn)，首先這樣研究起來(lái)會(huì)更直接。目前很多行政法的教材編排上都是，先研究行政行為的概念特征，在研究行政行為的分類。也就是說(shuō)目前的都是以行政行為為基礎(chǔ)來(lái)研究行政行為的分類。其次對(duì)于周佑勇的分類，應(yīng)該說(shuō)是非常的新穎，但是目前并沒(méi)有民法不作為，民訴不作為，刑法不作為等的研究，也就是說(shuō)他并沒(méi)有形成一個(gè)體系。最后，周佑勇的分類方法是對(duì)法律行為的分類后的再分類。“法律行為有很多分類標(biāo)準(zhǔn)，如根據(jù)主體性質(zhì)和特點(diǎn)分為個(gè)人、集體、國(guó)家行為，單方行為與多方行為，根據(jù)行為的表現(xiàn)形式與相互關(guān)系分為積極行為與消極行為即作為與不作為。”④再在此基礎(chǔ)上再分類的化，顯得過(guò)于復(fù)雜。所以綜上所述，我不贊成行政不作為的提法。因?yàn)檫@樣會(huì)對(duì)行政法研究造成不必要的混亂。有很多學(xué)者對(duì)行政不作為的研究，也是以行政行為依據(jù)的，那么我覺(jué)得這些學(xué)者必須在用詞上將行政不作為糾正成不作為行政行為，這樣才不會(huì)與以法律作為和法律不作為為基礎(chǔ)的行政不作為混淆不清。同時(shí)也更符合我國(guó)的用語(yǔ)習(xí)慣，如前面我所提到的對(duì)人的分類是男人和女人而不是人男和人女。三、作為行政行為與不作為行政行為的分類標(biāo)準(zhǔn)下面具體來(lái)研究姜明安教授主編書(shū)中不作為行政行為和作為行政行為的分類標(biāo)準(zhǔn)和周佑勇教授文章中行政不作為與行政作為中的分類標(biāo)準(zhǔn)。（一）姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》中的分類標(biāo)準(zhǔn)前者的“分類標(biāo)準(zhǔn)是以是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為作為行政行為和不作為行政行為。前者是指行政主體積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為，如行政征收和頒發(fā)許可證等。后者是指維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或者不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為，如不予答復(fù)和拒絕頒發(fā)許可證等。”⑤即一個(gè)行政行為導(dǎo)致一個(gè)法律狀態(tài)變動(dòng)就是作為的。一個(gè)行政行為沒(méi)有改變法律狀態(tài)的就是不作為的。接下來(lái)，判斷一下作為行政行為和不作為行政行為的合法違法性。按照標(biāo)準(zhǔn)，行為導(dǎo)致?tīng)顟B(tài)變是作為，行為導(dǎo)致?tīng)顟B(tài)不變是不作為。對(duì)于前者有兩種可能，應(yīng)變且變了（合法）不應(yīng)變但變了（違法）。對(duì)于后者也有兩種可能，應(yīng)變但沒(méi)變（違法）不應(yīng)變且沒(méi)變（合法），即不論作為行政行為還是不作為行政行為既有合法也有違法可能。那么現(xiàn)在來(lái)分析一下《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》例舉行政訴訟受案范圍的第十一條第五款規(guī)定，“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的”。不予答復(fù)和拒絕履行按照上面對(duì)作為行政行為和不作為行政行為的分類標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閮烧叨紱](méi)有改變?cè)瓉?lái)的狀態(tài)，所以都是不作為的行政行為，那么就有可能是合法的或者是違法的，而合法違法只需看是否符合法律規(guī)定。不予和拒絕這兩個(gè)詞在意思上都表示否定，所以往往給人一種感覺(jué)，就是這種行為不對(duì)。但其實(shí)雖然兩個(gè)詞是有否定意思但并不代表違法的意思。并且雖然這兩種行為是行政訴訟的受案范圍，但受案范圍并不代表這個(gè)行為就是違法的，違不違法是由法院進(jìn)行判斷的。（二）周佑勇教授的文章――《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》中的分類標(biāo)準(zhǔn)周佑勇教授的分類標(biāo)準(zhǔn)是以行為的表現(xiàn)方式來(lái)區(qū)分作為和不作為行政行為。行政作為是行政主體以積極作為的行為方式表現(xiàn)出來(lái)的行為，只要行政主體及其工作人員有了肯定或否定的明確意思表示或者實(shí)施了一定的動(dòng)作行為，即可認(rèn)定行政作為的形成。而行政不作為是以消極不作為的方式表現(xiàn)出來(lái)，無(wú)明確的意思表示或外在動(dòng)作行為。簡(jiǎn)單說(shuō)就是有意思表示或動(dòng)作則是作為，沒(méi)意思表示或沒(méi)動(dòng)作就是不作為。接下來(lái)判斷行政作為和行政不作為合法違法性，對(duì)于第一種，有兩種情況，應(yīng)有意思表示或動(dòng)作且有或動(dòng)（合法），不應(yīng)有但有或動(dòng)（違法）。對(duì)于第二種，也有兩種情況，應(yīng)有或動(dòng)但沒(méi)有或動(dòng)（違法），不應(yīng)有或動(dòng)且沒(méi)有或動(dòng)（合法）。這樣看來(lái)按照周佑勇的分類標(biāo)準(zhǔn)，行政不作為與行政作為兩者都有合法或違法可能。但是，周佑勇在他的文章中對(duì)行政不作為的構(gòu)成進(jìn)行了規(guī)定，“一是行政主體及其工作人員負(fù)有作為的法定義務(wù)。二是程序上表現(xiàn)為消極地有所不為，即沒(méi)有履行該作為的法定義務(wù)。既有程序上的特點(diǎn)――消極的不作出或沒(méi)有完成一定的程序行為；也有實(shí)體上的特征――不履行作為的法定義務(wù)。”⑥（周佑勇教授的觀點(diǎn)是“行政法與其他部門(mén)法顯著不同的地方，在于行政程序法與行政實(shí)體法的并重。行政實(shí)體的內(nèi)容是通過(guò)行政程序來(lái)實(shí)現(xiàn)的。如果行政主體在程序上是消極地“不為”，那么在實(shí)體內(nèi)容上可定就是什么也沒(méi)做，因而它只能是一種行政不作為。但是如果行政主體程序上積極的“為”，那么它反映的實(shí)體內(nèi)容則可能是“為”也可能是“不為”即程序行為沒(méi)動(dòng)，則實(shí)體行為不可能動(dòng)，則是行政不作為。程序行為動(dòng)，實(shí)體行為可能動(dòng)也可能不動(dòng)。并且其又認(rèn)為程序動(dòng)了，不管實(shí)體有沒(méi)有動(dòng)就是作為，即程序動(dòng)沒(méi)動(dòng)決定行政作為還是不作為”⑦）。簡(jiǎn)單說(shuō)他對(duì)行政不作為構(gòu)成的規(guī)定是，應(yīng)當(dāng)動(dòng)但是沒(méi)動(dòng)（違法）。但是并沒(méi)有規(guī)定應(yīng)當(dāng)不動(dòng)且沒(méi)動(dòng)（合法）。因此其認(rèn)為行政不作為就是違法的，判斷了什么是行政不作為就可以判斷什么是違法的，因此他會(huì)規(guī)定，行政不作為的構(gòu)成要件，由此來(lái)判斷什么是行政不作為。按照他的分類標(biāo)準(zhǔn)和對(duì)行政不作為構(gòu)成的規(guī)定，來(lái)分析一下不予答復(fù)和拒絕履行。不予答復(fù)，是一種程序上沒(méi)動(dòng)，實(shí)體上也沒(méi)動(dòng)的行政行為，因此是行政不作為，因此是違法的，拒絕履行，是一種程序上動(dòng)了，實(shí)體可能動(dòng)也可能沒(méi)動(dòng)的行政行為，因此是行政作為因此可能是合法也可能是違法。但是《行政許可法》第五十條第二款可以完全上面的推斷。第五十條第二款的規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)被許可人的申請(qǐng)，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)。”規(guī)定中的逾期未決定就是不予答復(fù)，但他并不是違法的。所以說(shuō)對(duì)于這種行政不作為構(gòu)成的規(guī)定是不正確的，認(rèn)為行政不作為是違法的觀點(diǎn)也是不正確的。筆者猜想之所以他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)不動(dòng)且沒(méi)動(dòng)的行政行為不是行政不作為，這是因?yàn)樗J(rèn)為“如果不負(fù)有消極義務(wù)的人有所為，那么這種“不為”也不是一種法律上的行為，而只是一種遵守禁令的客觀事實(shí)。”⑧也是說(shuō)他認(rèn)為法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)不動(dòng)且不動(dòng)是一種客觀事實(shí)而不是法律行為。我認(rèn)為這是不合理的，首先我想說(shuō)，這是一個(gè)事實(shí)，但他是一個(gè)法律事實(shí)，所謂法律事實(shí)是指，“法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。”⑨對(duì)于這種遵守法律的行為使能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的，也許有人會(huì)說(shuō)，遵守法律，也許會(huì)使原來(lái)的狀態(tài)沒(méi)有發(fā)生改變，因此并沒(méi)有產(chǎn)生、變更和消滅，因此不是法律事實(shí)。如我遵守法律不去偷盜你的東西，東西是你的這種狀態(tài)是沒(méi)改變。但是因?yàn)槲易袷胤桑@種生活狀態(tài)已經(jīng)產(chǎn)生為符合法律規(guī)定的法律狀態(tài)，要知道并不是生活中所有的狀態(tài)都會(huì)成為法律狀態(tài)，比如說(shuō)我喝了一杯水，這種狀態(tài)雖然改變，但不是法律狀態(tài)，因此也不是法律事實(shí)。所以只要是遵守法律的行為，此行為無(wú)論是動(dòng)的還是不動(dòng)的，都是法律事實(shí)。其次我想說(shuō)，法律事實(shí)分為法律行為和法律事件。法律行為是因人的意志而做出的行為，從而改變法律關(guān)系。法律事件是不因人的意志為轉(zhuǎn)移的事件，從而改變法律關(guān)系，如一個(gè)人的出生死亡。因此，那種遵守法律規(guī)定的不作為義務(wù)的行為，是一種法律行為。周佑勇將它排除在不作為的法律行為外是不正確的。行政不作為是包括應(yīng)該不動(dòng)且不動(dòng)，應(yīng)該不動(dòng)但動(dòng)的。綜上，我認(rèn)為周佑勇對(duì)行政作為與不作為的分類標(biāo)準(zhǔn)是正確的，但將遵守法律消極義務(wù)的不作為視為客觀事實(shí)，排除在行政不作為之外是錯(cuò)誤的，并且因?yàn)橹徽J(rèn)為違反積極義務(wù)的不作為行為是行政不作為而推斷行政不作為是違法的也是不正確的。不可能通過(guò)判斷行政行為是不作為的從而判斷其是違法的。四、對(duì)姜明安教授，周佑勇教授分類標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)析評(píng)析一下，姜明安教授，周佑勇教授關(guān)于不作為行政行為和作為行政行為，行政不作為和行政作為的分類標(biāo)準(zhǔn)。（一）對(duì)姜明安教授分類標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)析前者是以行政行為是否改變法律狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是正確的，但并不是那么完美，因?yàn)楣P者認(rèn)為分類的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該直接著眼于行為的動(dòng)和靜，而不是著眼于因行為動(dòng)靜而導(dǎo)致的狀態(tài)動(dòng)靜。因?yàn)檫@是不必然導(dǎo)致的，姜明安認(rèn)為作為行政行為是指行政主體積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為，如行政征收和頒發(fā)許可證等。但他沒(méi)有考慮到行政主體為了積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)，作出了行為，但是法律狀態(tài)并沒(méi)有改變的情況。而此時(shí)的積極行為應(yīng)該是什么呢，難道是不作為行政行為嗎？他認(rèn)為的不作為行政行為是指維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或者不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為，如不予答復(fù)和拒絕頒發(fā)許可證等，由此看到不作為行政行為的目的是維持和不改變狀態(tài)。因此這種情況是不能規(guī)定到行政不作為的。因此這個(gè)分類標(biāo)準(zhǔn)顯然缺少了行為目的是改變法律狀態(tài)的行為，但是沒(méi)有卻沒(méi)有改變成。之所以會(huì)有這種缺失，是因?yàn)椋@個(gè)分類標(biāo)準(zhǔn)，是建立在行為動(dòng)必然會(huì)導(dǎo)致?tīng)顟B(tài)動(dòng)，行為靜必然會(huì)導(dǎo)致?tīng)顟B(tài)靜，前者不盡然，后者卻是對(duì)的。也許有人會(huì)質(zhì)疑，根本不存在行政行為是積極的而法律狀態(tài)是靜止的情況，或者說(shuō)即使有，如行政機(jī)關(guān)征收拆遷房子，最后沒(méi)有拆遷成，且不了了之，這種狀況是可以忽略的，因?yàn)楸徽魇辗娇隙ú粫?huì)去行政機(jī)關(guān)。但是筆者想說(shuō)，如果這個(gè)房子的征收與否不僅影響到房主的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還影響其他人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如也許是因?yàn)檫@個(gè)房子不及時(shí)拆除的原因，而給自己生活帶來(lái)極不便利的相鄰建筑的戶主，也許是因?yàn)檫@個(gè)房子不及時(shí)拆除，而經(jīng)過(guò)競(jìng)標(biāo)已獲得此塊地皮的土地使用權(quán)，準(zhǔn)別進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的開(kāi)發(fā)商。他們都是行政相對(duì)人或者行政相關(guān)人，完全有可能對(duì)行政機(jī)關(guān)征收拆遷房子最后沒(méi)拆遷成進(jìn)行，那么若認(rèn)為這種行為，既不是作為行政行為也不是不作為行政行為，那么他還是行政行為嗎，法院會(huì)以此為由拒絕受理嗎？因?yàn)樾姓V訟的受案范圍是具體行政行為，而他不是。所以我認(rèn)為這個(gè)分類標(biāo)準(zhǔn)并不完美，他假設(shè)行為動(dòng)靜必然導(dǎo)致?tīng)顟B(tài)動(dòng)靜是錯(cuò)誤的，他忽略了積極的行政行為確沒(méi)有導(dǎo)致法律狀態(tài)發(fā)生改變的情況。所以我建議在原來(lái)的分類標(biāo)準(zhǔn)上在加上一條積極作為但沒(méi)改變法律狀態(tài)的行為，它的合法性違法性是看它到底符不符合法律。

（二）對(duì)周佑勇教授分類標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)析周佑勇教授關(guān)于行政作為不不作為的分類標(biāo)準(zhǔn)是以行為的表現(xiàn)方式來(lái)區(qū)分作為和不作為行政行為。我贊成這種分類因?yàn)樗侵苯又塾谛袨榈膭?dòng)靜。因?yàn)樽鞯膭?dòng)詞意思就是“動(dòng)”，若當(dāng)成形容詞則是“動(dòng)的”，當(dāng)他修飾行為時(shí)，就是“動(dòng)的行為”所以區(qū)分作為與不作為行政行為理應(yīng)當(dāng)著眼于行為的動(dòng)靜，而不是因行為影響的狀態(tài)動(dòng)靜或其他別的。但是對(duì)于周佑勇教授的這種分類，上面我已經(jīng)提到過(guò)，缺陷就是認(rèn)為因?yàn)樽袷叵麡O義務(wù)的消極的行為（靜的行為）是客觀事實(shí)而不是行政不作為。因?yàn)檎J(rèn)為行政不作為是違法的。因此我建議將此類行為歸于行政不作為。

五、不作為行政行為的概念經(jīng)過(guò)對(duì)以上兩種分類標(biāo)準(zhǔn)的完善，筆者認(rèn)為依據(jù)姜明安教授的標(biāo)準(zhǔn)，不作為行政行為的概念是，行政主體以維持或者不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)為目的，而做出的維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或者不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的消極（靜態(tài)）行政行為。依據(jù)周佑勇教授的標(biāo)準(zhǔn)，不作為行政行為的概念是行政主體以消極的（靜態(tài)的）行為方式表現(xiàn)出來(lái)的行為，此行為既可能是履行法律規(guī)定的消極義務(wù)，也可能是不履行法律規(guī)定的積極義務(wù)。另外筆者想再?gòu)?qiáng)調(diào)一下就是，筆者仍建議將行政不作為這個(gè)詞語(yǔ)用不作為行政行為來(lái)代替，這樣才不會(huì)造成混亂，并保證行政法學(xué)研究中相關(guān)概念的統(tǒng)一。

參考文獻(xiàn)

[1]張林強(qiáng)：淺析行政不作為的概念及構(gòu)成要件[J]，法制與社會(huì)，2007年8月。

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