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篇（1）

第三方支付平臺的出現，體現了支付方式的變革。作為首都電子商務工程的核心成果--首信“易支付”具有網上支付、電話支付、手機支付、短信支付、wap支付和自助終端，采用二次結算模式，可做到日清日結。2005年2月，由阿里巴巴旗下的淘寶網聯合中國工商銀行、建設銀行等國內多家金融機構共同打造出了“支付寶”交易服務工具。4月7日，從事多元化電子支付應用及服務的通融通公司推出yeepay電子支付平臺，進軍國內電子商務支付市場。5月12日，云網正式推出企業級在線支付系統“支付＠網”。5月20日，網銀在線攜手visa國際組織共同宣布在中國電子商務在線支付市場推廣“visa驗證服務”信用卡安全支付標準，期望提高在線支付的便捷性和安全性。7月11日，全球最大的在線支付商paypal宣布落地中國，雖然舍棄了paypal賴以成名的信用卡劃賬和多幣種跨國交易，但這個起名“貝寶”的第三方支付平臺仍然引起了同行的注視和商家的關注。10月，騰訊公司推出“財付通”，進軍網上支付領域。而據有關人士粗略估計，目前我國提供網上第三方支付服務的機構已不下50家！

可以說，2005年已經成為網上支付年。而相應的網上支付的法律問題也得到了人們更多關注，焦點主要集中在支付安全的法律保障、風險責任的承擔、網上支付服務的規范、電子貨幣的合法性、第三方支付平臺的合法性等多個方面。而中國人民銀行的《電子支付指引（第一號）》（中國人民銀行10月26日公告[2005]第23號,以下簡稱“《指引》”的出臺無疑使人們的關注點又一次聚焦。那么，該《指引》將怎樣影響我國電子支付的發展，網上支付所面臨的一系列法律與安全問題能否通過該《指引》得到解決，第三方支付服務平臺該如何得到規范和發展，電子支付法律環境的建設從該《指引》開始又將怎樣陸續得到完善？我們希望通過一些簡要的分析來探索這一進程。

一、對《電子支付指引（第一號）》的總體印象

我國的電子支付近年來發展非常迅速，新興電子支付工具不斷出現，電子支付交易量也不斷提高，已逐步成為我國零售支付體系的重要組成部分,這些都迫切要求我們就電子支付活動的業務規則、操作規范、交易認證方式、風險控制、參與各方的權利義務等進行規范。從而防范支付風險，維護電子支付交易參與者的合法權益，確保銀行和客戶資金的安全。總體來看，目前我國電子支付的法律環境基本處于空白階段，電子支付的發展又呈現發展快、涉及范圍廣、環節多、形式多樣等趨勢，伴隨著這些新特點的是更多新的問題，這些問題都有待我們通過電子支付的法制化建設逐步予以解決。

《指引》的對銀行從事電子支付業務提出指導性要求，對規范和引導電子支付的發展提供了基礎。

《指引》以銀行與客戶關系為主線，以規范電子支付、強化電子支付安全性為主要內容，將“以規范促發展、在規范中發展”作為基本原則，以指引相對靈活的形式全面規范電子支付行為；涉及電子支付各方權利義務、責任、安全保障、信息披露、差錯處理等多個關鍵環節。《指引》的出臺和實施，無疑有利于以下幾個方面：推動電子銀行業務和電子商務的健康、有序發展；明確電子支付活動參與各方的權利義務，防范支付風險；推動支付工具創新，提升支付服務質量；防范和打擊洗錢及其它金融違法犯罪活動。此外，《指引》是人民銀行通過規范性文件的方式來引導和規范電子支付的，在未來有可能再上升至相應的規章或法律法規。2可以說，《指引》開啟了我國電子支付法制化建設的大門！

二、《指引》的適用范圍

《指引》所稱的電子支付是指單位、個人直接或授權他人通過電子終端發出支付指令，實現貨幣支付與資金轉移的行為。電子支付的類型按電子支付指令發起方式分為網上支付、電話支付、移動支付、銷售點終端交易、自動柜員機交易和其他電子支付。

《指引》的規范主體主要是銀行及接受其電子支付服務的客戶。根據參與主體的不同，電子支付至少可以區分為幾類：銀行之間、銀行與其客戶之間以及其他支付服務組織與其客戶之間的電子支付。隨著電子商務的發展，作為銀行向客戶提供的新型金融服務產品，大量的電子支付服務面對的是個人消費者和商業企業在經濟交往中產生的一般性支付需求——服務對象數量眾多、支付需求千差萬別，與人們日常生活息息相關，社會影響廣泛。故此，保證這類電子支付系統的獨立性和效率非常重要。這類電子支付參與主體眾多，涉及銀行、客戶、商家、系統開發商、網絡運營服務商、認證服務提供機構等，其中銀行與客戶之間的關系是這類電子支付賴以存在的基礎和前提。因此，《指引》以調整銀行和客戶之間的關系為主線，引導和規范境內發生的銀行為客戶提供的電子支

付業務。在商業銀行、第三方電子支付公司、安全認證機構、商戶以及用戶等組成的電子支付產業生態圈中，《指引》解決的是銀行與支付公司這一核心紐帶。而對于更多的第三方電子支付平臺而言，“是技術公司還是金融公司”的爭議將告一段落。與此同時，商業銀行與支付公司之間的關系也在經歷悄然調整的過程，過去的合作伙伴也許就是明日強勁的競爭對手，誰能在市場角逐中成為最大贏家，尚待在第二號和第三號指引出臺后方能一窺端倪。

三、《指引》所體現的七個基本原則

第一，循序漸進原則：由于電子支付活動中支付工具和支付方式的復雜性、參與主體的多樣性以及其不斷而快速的創新，通過一個《指引》進行全面規范的難度較大。因此，針對電子支付業務的特點、模式和參與主體的不同，綜合不同發展階段的管理要求，陸續出臺相應的“指引”，以對電子支付進行更為全面的規范，這就是循序漸進的原則。目前，人民銀行已經著手研究電子支付過程中涉及到的虛擬電子貨幣、非銀行支付服務組織的電子支付業務規范等問題。這些可能就是我們即將看到的電子支付指引第二號、第三號。從遠期的立法計劃而言，我們還需要與電子支票、電子發票的合法性直至電子資金劃撥法有關的規定。

第二，安全第一原則：有鑒于電子支付的高技術性、虛擬性、無國界性和網絡世界種種黑客縱橫、病毒頻出、欺詐肆虐的現實，高度的安全風險無疑是我們開展電子支付最大的敵人。《指引》通篇突顯了一個焦點問題，那就是電子支付的安全性。從《指引》要求銀行采用符合有關規定的信息安全標準、技術標準、業務標準；建立針對電子支付業務的管理制度，采取適當的內部制約機制；保證電子支付業務處理系統的安全性，以及數據信息資料的完整性、可靠性、安全性、不可否認性；提倡使用第三方認證，并應妥善保管密碼、密鑰等認證數據等一系列規定和制度設計來看，都是圍繞著安全性出發的。

第三，以規范促發展原則：目前,我國電子支付業務處于創新發展時期,涉及電子支付業務的許多法律問題仍處于研究和探索階段。尤其令人關注的是第三方支付平臺的合法性問題，究竟應按照金融機構的要求來規范它們，抑或按照一種第三方中介服務的模式對其進行管理？這不但直接關系著第三方支付業的生存和發展，也是我國進一步發展電子支付所面臨的最為棘手的問題之一。

為了給電子支付業務的創新和發展創造較為寬松的制度環境，以促進電子支付效率的提高，保障電子支付安全，我國監管部門通過先以“指引”這種規范性文件的方式引導和規范電子支付行為，待條件成熟后再上升至相應的部門規章或法律法規，體現了監管部門審慎負責的態度和“在發展中規范，以規范促進發展”的指導思想。

第四，重點突破原則：如前所述，個人和企業在經濟交往中產生的一般性支付需求數量眾多且與人們日常生活息息相關，對社會影響廣泛。電子支付參與主體眾多，涉及銀行、客戶、商家、第三方支付平臺、系統開發商、網絡運營服務商、認證服務提供機構等，而各個參與者之間都存在著各種各樣的復雜關系。欲全面理順這些關系、明確各方的權利義務絕非易事，若不能針對其中的主要矛盾解決問題，就很可能陷入顧此失彼的尷尬局面。在這些復雜的關系中，銀行與客戶之間的關系是這類電子支付賴以存在的基礎和前提，相關的第三方支付平臺、系統開發商、網絡運營服務商、認證服務提供機構等都是為他們服務的。所以，《指引》以調整銀行和客戶之間的關系為主線，進而逐步達到明確規范各方關系的目的。

第五，用戶至上原則：由于電子支付本身的高技術性、多樣性和多環節性，在調整以銀行--用戶關系為主線的各類關系中，最大的難點無疑就在于如何平衡各方的權利義務關系。這種平衡一方面必須能體現法律的公平、合理、權利與義務一致的原則，另一方面應具有可操作性。絕對的平衡一般是不可能的，相對的平衡就在于發生利益沖突時以何者之利益為先，縱觀《指引》，得出的答案應該是用戶。所以《指引》第四十二條規定：“因銀行自身系統、內控制度或為其提供服務的第三方服務機構的原因，造成電子支付指令無法按約定時間傳遞、傳遞不完整或被篡改，并造成客戶損失的，銀行應按約定予以賠償。因第三方服務機構的原因造成客戶損失的，銀行應予賠償，再根據與第三方服務機構的協議進行追償。”第四十七條規定：“因不可抗力造成電子支付指令未執行、未適當執行、延遲執行的，銀行應當采取積極措施防止損失擴大。”第二十七條規定：“銀行使用客戶資料、交易記錄等，不得超出法律法規許可和客戶授權的范圍。銀行應依法對客戶的資料信息、交易記錄等保密。除國家法律、行政法規另有規定外，銀行應當拒絕除客戶本人以外的任何單位或個人的查詢。”

第六，規范技術應用關鍵環節的原則：在《指引》中，電子支付包括網上支付、電話支付、移動支付、銷售點終端交易、自動柜員機交易等各種形式；涉及計算機、電話、銷售點終端、自動柜員機、移動通訊工具等多種終端設備，可以說，技術性極強；而不同技

術應用模式的具體應用環境、安全性要求等也往往存在較大的差別。如果我們把規范的落腳點放在一些技術細節上，就可能導致我們疲于應付的局面，所以唯有抓住各類應用模式普遍具備的一些關鍵環節進行約束，才能起到事半功倍的效果。也因此在該《指引》中，明確了諸多要求，譬如要求銀行應與客戶簽訂協議，客戶終止電子支付協議應提出電子或書面申請；銀行應采取有效措施保證電子支付業務處理系統中的職責分離，應確保對電子支付業務處理系統的操作人員、管理人員以及系統服務商有合理的授權控制；應與開展電子支付業務相關的專業化服務機構簽訂協議，并確立一套綜合性、持續性的程序，以管理其外包關系等，這些都是非常關鍵的環節，確保了對這些環節的有效控制，才能基本上解決支付中的各種主要問題。

第七，貫徹落實電子簽名法原則：作為在《中華人民共和國電子簽名法》（《電子簽名法》）實施半年后出臺的規定，《指引》在數據電文的有效性、電子簽名的應用、電子認證的推廣等方面都提出了明確的要求，是到目前為止我們看到的貫徹《電子簽名法》最為全面、徹底的一部規定，這尤其體現在《指引》第五條3、第九條4、第十條5、第二十五條6和第三十四條7。

四、《指引》的主要內容——五大基本制度的設計

1、電子支付活動中客戶和銀行權利義務的基本規定

《指引》明確要求，客戶申請電子支付業務，必須與銀行簽訂相關協議，并對協議的必要事項進行了列舉。銀行有權要求客戶提供其身份證明資料，有義務向客戶披露有關電子支付業務的初始信息并妥善保管客戶資料。

《指引》要求客戶應按照其與發起行的協議規定，發起電子支付指令；要求發起行建立必要的安全程序，對客戶身份和電子支付指令進行確認，并形成日志文件等記錄；要求銀行按照協議規定及時發送、接收和執行電子支付指令，并回復確認。同時還明確了電子支付差錯處理中，銀行和客戶應盡的責任。

2、信息披露的制度設計

為維護客戶權益，《指引》要求辦理電子支付的銀行必須公開、充分披露其電子支付業務活動中的基本信息，尤其強調對電子支付業務風險的披露，并對銀行作出如下要求：

明示特定電子支付交易品種可能存在的全部風險，包括該品種的操作風險、未采取的安全措施、無法采取安全措施的安全漏洞；

明示客戶使用特定電子支付交易品種可能產生的風險；

提醒客戶妥善保管、妥善使用、妥善授權他人使用電子支付交易存取工具。

建立電子支付業務運作重大事項報告制度，按有關法律法規披露電子支付交易信息，及時向有關部門報告電子支付業務經營過程中發生的危及安全的事項。

3、電子支付安全性的制度設計

安全性是電子支付的重中之重。《指引》要求銀行采用符合有關規定的信息安全標準、技術標準、業務標準；建立針對電子支付業務的管理制度，采取適當的內部制約機制；保證電子支付業務處理系統的安全性，以及數據信息資料的完整性、可靠性、安全性、不可否認性；提倡使用第三方認證，并應妥善保管密碼、密鑰等認證數據；明確銀行對客戶的責任不因相關業務的外包關系而轉移，并應與開展電子支付業務相關的專業化服務機構簽訂協議，確立綜合性、持續性的程序，以管理其外包關系；同時還要求銀行具有一定的業務容量、業務連續性和應急計劃等。

《指引》還要求銀行根據審慎性原則，針對不同客戶，在電子支付類型、單筆支付金額和每日累計支付金額等方面作出合理限制。同時，明確提出了在三種情況下的具體金額限制：“銀行通過互聯網為個人客戶辦理電子支付業務，除采用數字證書、電子簽名等安全認證方式外，單筆金額不應超過1000元人民幣，每日累計金額不應超過5000元人民幣。”、“銀行為客戶辦理電子支付業務，單位客戶從其銀行結算賬戶支付給個人銀行結算賬戶的款項，其單筆金額不得超過5萬元人民幣，但銀行與客戶通過協議約定，能夠事先提供有效付款依據的除外。”、“銀行應在客戶的信用卡授信額度內，設定用于網上支付交易的額度供客戶選擇，但該額度不得超過信用卡的預借現金額度”等。這些措施對防范電子支付風險，保障客戶資金安全將發揮積極作用。

5、電子證據合法性的制度設計

《指引》以《電子簽名法》為法律依據，進一步確認了電子證據的法律效力和實際可采性。如《指引》第五條規定：“電子支付指令與紙質支付憑證可以相互轉換，二者具有同等效力。”從原則上確定了電子證據的證據效力。第九條規定：“銀行應認真審核客戶申請辦理電子支付業務的基本資料，并以書面或電子方式與客戶簽訂協議。銀行應按會計檔案的管理要求妥善保存客戶的申請資料，保存期限至該客戶撤銷電子支付業務后5年。”這又從制度上保證了訴訟期間相關證據的可采納性。此外，《指引》第十條規定：“銀行為客戶辦理電子支付業務，應根據客戶性質、電子支付類型、支付金額等，與客戶約定適當的認證方式，如密碼、密鑰、數字證書、電子簽名等。認證方式的約定和使用應遵循《中華人民共和國電子簽名法》等法律法規的規定。”這又進一

步從操作的層面保證了電子證據的可采納性。

另一方面，《指引》還從交易和管理的角度鼓勵合理保存、采用電子證據。例如第十八條規定“發起行應采取有效措施，在客戶發出電子支付指令前，提示客戶對指令的準確性和完整性進行確認”；第十九條規定“發起行應確保正確執行客戶的電子支付指令，對電子支付指令進行確認后，應能夠向客戶提供紙質或電子交易回單”；第二十條規定“發起行、接收行應確保電子支付指令傳遞的可跟蹤稽核和不可篡改”；第二十一條規定“發起行、接收行之間應按照協議規定及時發送、接收和執行電子支付指令，并回復確認”；第三十條規定：“銀行應采取必要措施為電子支付交易數據保密：（一）對電子支付交易數據的訪問須經合理授權和確認；（二）電子支付交易數據須以安全方式保存，并防止其在公共、私人或內部網絡上傳輸時被擅自查看或非法截取；（三）第三方獲取電子支付交易數據必須符合有關法律法規的規定以及銀行關于數據使用和保護的標準與控制制度；（四）對電子支付交易數據的訪問均須登記，并確保該登記不被篡改。”所有這些規定都是圍繞電子支付指令與簽名的合法、有效性的，如果能夠按照這樣的程序去操作，再結合電子簽名法的相關法律要求，理論上應該可以做到電子支付過程中相關電子證據的合法有效性。

6、防止欺詐的制度設計

目前，在電子支付領域，種種欺詐、“釣魚”、冒充身份、非法侵入、篡改信息等現象屢見不鮮，這些欺詐侵權行為一旦得手，往往會給用戶帶來很大的損失8。

電子支付是通過開放的網絡來實現的，支付信息很容易受到來自各種途徑的攻擊和破壞，信息的泄露和受損直接威脅到企業和用戶的切身利益，所以信息安全是樹立和維護客戶對電子交易信心的關鍵。《指引》要求銀行在物理上保證電子支付業務處理系統的設計和運行能夠避免電子支付交易數據在傳送、處理、存儲、使用和修改過程中被泄露和篡改；采取有效的內部控制措施為交易數據保密；在法律法規許可和客戶授權的范圍內妥善保管和使用各種信息和交易資料；明確規定按會計檔案的要求保管電子支付交易數據；提倡由合法的第三方認證機構提供認證服務，以保證認證的公正性；此外，亦要求在境內完成境內發生的人民幣電子支付交易信息處理及資金清算。還有，《指引》對于應用電子簽名、簽署書面協議、交易限額、日志記錄、指令確認、回單確認、信息披露和及時通知都作出了一系列的要求，這些制度的設計都是圍繞防止欺詐的。如果我們能夠嚴格貫徹這些要求，應該可以對那些看似無孔不入的欺詐起到一定的防止作用。

7、差錯處理的制度設計

在《指引》的四十九條規定中，關于差錯處理的規定就占了十條，應該說是規定得比較全面的；不僅明確了電子支付差錯處理應遵守的據實、準確和及時的原則，還充分考慮了用戶資料被泄露或篡改，非資金所有人盜取他人存取工具發出電子支付指令，客戶自身未按規定操作或由于自身其他原因造成電子支付指令未執行、未適當執行、延遲執行，接收行由于自身系統或內控制度等原因對電子支付指令未執行、未適當執行或遲延執行致使客戶款項未準確入賬，因銀行自身系統、內控制度或為其提供服務的第三方服務機構的原因造成電子支付指令無法按約定時間傳遞、傳遞不完整或被篡改等多種實際情況。明確了處理差錯的原則和相應的補救措施。

以上信息披露制度、安全保障制度、證據保存制度、防止欺詐制度、差錯處理制度可以并稱為《指引》的五大基本制度。

五、《指引》的三點不足

作為一部從體例到內容都很具探索意義的規定，《指引》在某些細節處理上存在一定的不足或值得進一步探討之處肯定是在所難免的，畢竟其中涉及了太多的法律問題、技術問題和管理問題。

第一，電子支付指令的效力等同問題不夠細化。

《指引》第五條規定：“電子支付指令與紙質支付憑證可以相互轉換，二者具有同等效力”。可以說，這樣的規定十分必要，和《電子簽名法》9的規定相呼應，賦予電子憑證以法律效力。但在實踐中，該條款能產生多大的效力，卻可能需要我們劃一個問號，并且值得我們深思如何能切實地讓這個條款在實踐中具有可操作性。

第二，將電子簽名與數字證書不宜并列。

《指引》第十條規定：“銀行為客戶辦理電子支付業務，應根據客戶性質、電子支付類型、支付金額等，與客戶約定適當的認證方式，如密碼、密鑰、數字證書、電子簽名等”，該規定將電子簽名與數字證書、密碼、密鑰等相并列，這一表述同樣出現在《指引》第二十五條中。

但是，電子簽名與數字證書并非同一層次上的概念。根據《電子簽名法》第2條的規定“本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據”，這里的電子簽名的范圍是很廣的，包括符合條件的密碼、口令、密鑰乃至眼虹膜透視識別等，當然也包括數字簽名，而數字證書實際上就是用認證機構的私鑰對證書申請簽名，并形成特定格式的證書；證書以認證機構的私鑰簽名以后，發送到目錄服務器供用戶

下載和查詢。認證機構通過向其用戶提供可靠的目錄，保證證書上用戶名稱與公鑰是正確的，從而解決可能被欺騙的問題10。證書之內容包括用戶姓名、公鑰密碼、電子郵件地址以及其他信息的數位化文件。

在該有效期內的證書可以藉以推定以下事項：

1、公鑰系依據其被指定之目的而有效使用；

2、公鑰與其他載于證書內之信息之約束力是有效的11。

而就認證機構所簽發之證書，申請人必須對任何信賴該證書內所記載之資料之人士承擔應負之責任。

因此，數字證書是驗證數字簽名的工具。也就是說，密碼、密鑰、數字證書、電子簽名之間存在相互依存的關系，它們之間并不是并列的概念。既便于將他們并列，那么也應理解，出現在此的也應是數字簽名而不是數字證書。再者，根據國際上普遍確立的技術中立原則，任何一種達到簽名功能的簽名技術都不應受到任何限制或任何偏袒，12也就是說，數字簽名只是目前電子簽名技術中相對成熟的手段，并不是唯一或永遠最科學的電子簽名方式13。

第三，銀行責任承擔問題規定不清。

篇（2）

1商事登記法律制度的歷史考察

何謂商事登記，目前各學者的表述有所差異，有的認為是一種法律行為，有的認為是商事管理制度，有的認為僅僅是一種活動，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發點。因此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規定，向商事登記主管機關核準登記公告的法律行為。

商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時期。中古時代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規模的行會組織，他們自己訂立法律，保護自身的利益，商事登記規則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認和接納外，還必須把商人名稱、營業牌照、商業經營人及學徒等事項登記于行會成員的清冊中，事實上，這就是早期的商事登記制度。

我國的商事登記制度從其本質方面考察，早在漢代就存在。漢朝設市令長，主管市場事務，其職責之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規定，但這些規定僅僅是有名無實的，與西方商事登記制度的歷史演進具有天壤之別。中國古代的商事登記制度根植于封建社會中占統治地位的自然經濟基礎之上，顯然不同與西歐商事登記制度。可見古代中西方商事登記法律制度在原動力、社會功能和價值等方面均是不同的。

2商事登記法律制度的價值分析

任何一項法律制度的產生、發展都有一定的歷史必然性，也具有一定的價值取向。法律必須具有一定的內在道德性，即法律必須符合一定的社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致。商事登記法律制度亦然。

2.1效率價值

在法律上，效率被解釋為通過對某些行為的規制，限制一些自由，從而獲得更大的自由，使法律關系和法律行為流轉快速化，以實現最大價值的目標追求。我們知道，營利性是商法的核心理念，商法的終極性價值是實現商主體的營利，進而實現整個社會的經濟效益。對于商主體來說，只有在較短的交易周期內，實現交易次數的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情況下，商主體才能實現自身的營利。

商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設計上體現效率這一商法的價值。從社會整體角度來看，商事登記并沒有增大商主體的交易成本。商事主體設定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面信息的登記和公告，是有助于相關交易主體便利地獲取交易信息，從而大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風險創造了條件。各國的商事登記制度無不體現出效率這一價值取向。例如法國《關于商事及登記的法令》中規定：法院書記官在收到申請的5個工作日內應進行登記。這種具有確定性的時間標準無疑是有利于保護商事交易的效率。瑞士、比利時等國的形式審查主義，也完全符合商事效率原則。因此，商事登記法律制度通過公權力強制性的限制，有效防止在“自由竟爭”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性與虛假性，從而不僅在局部上保證了市場秩序的穩定，也為整個社會商事交易效率的提高提供了基礎保障。

2.2安全價值

安全是人類所需要的社會性狀，當然也是法律所追求的一種價值。“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發生問題，甚至于遭受意外的損害。”商事登記法律制度中的登記、公示、外觀主義、嚴格責任主義等都是確認交易順利、安全、可靠的基本原則之一。各國商事登記制度通常以強行法規范規定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以書面的形式和法定的格式將商事經營的內容和事項登記注冊，使交易相對人對商事主體的情況有所了解，提高交易的安全性。

效率與安全都是商事登記法律制度所追求的價值，但這兩者常常發生矛盾，但正如前述，法律在反映社會生活的同時，還必須按照一定的理想模式來塑造社會生活，反映立法者、執法者及守法者期望追求的價值目標，當法律所追求的多個價值目標出現矛盾時必須作出最終的選擇。但從效率與安全這兩個價值目標來說，在兼顧安全價值的前提下，安全因服從于效率，以實現商主體商事交易營利性的終極目標。

3商事登記法律制度若干問題的思考

3.1商事登記中主體資格與營業資格分合問題

關于商事主體資格和經營資格的分合問題，如今主要有兩種立法例：“統一主義”和“分離主義”。前者是指商事主體資格的證明和營業能力的證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準登記視為商主體取得主體資格的程序，而營業執照的簽發作為取得營業資格的程序，同時建立兩個相對獨立的證明體系。我國《公司登記管理條例》和《企業法人登記管理條例》第3條均規定，“經登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業法人營業執照》，取得法人資格”。可見，營業執照的頒布被賦予了雙重功能：即證明企業主體資格的取得和營業資格的取得。但這種做法在理論和實踐中都是不可取的。

（1）按照現代商法理念，核準是登記機關依法對商事主體資格合法性予以確認的程序，營業登記是企業在獲得商事主體資格后，要進入特定領域從事經營活動時必須向主管機關提出申請，獲取營業上的許可的程序。對于商主體資格的取得問題，雖然各國對取得的標準不同，但都認為商主體必須經過登記才能具備主體資格，在取得主體資格之后尚不具備經營資格之前，商主體已經是合格的民事主體，而在取得了營業資格之后，商主體除了能夠享受普通民事主體所能夠享有的權利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動。因此，如按我國的規定，商主體在核準登記之后，沒有領取營業執照就將被視為沒有取得民事主體資格，那么登記的意義將不復存在。

（2）企業被吊銷營業執照時，由于主體資格依附于營業執照，主體資格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業就不能再認為是法人了，也就不能以企業財產對外承擔責任，民事訴訟資格也相應地消滅，相對人也只能對企業的開辦者或者股東提訟。按我國的相關規定理應做這一理解，但這卻恰恰與我國實踐做法相矛盾。

從本質上說，核準登記與注銷登記都旨在解決某一私法組織的主體資格問題，屬于私法范疇較為適宜。而營業執照在法律意義上是一種準入制度，是國家通過實施各種法律和規章制度對商市場開放程度的一種宏觀的掌握和控制，體現出很強的公法性。因此，商事登記的立法指導思想應該從商事登記由統一主義走向分離主義。任何商事主體都具有營業資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營業資格，喪失營業資格并不必然喪失主體資格。

3.2不實登記效力問題

不實登記是指商事登記中登記與事實不符的情況下登記事項是否具有對抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四條規定：因故意或過失而登記不實事項者，不得以該事項的不實對抗善意第三人。德國《商法典》第十五條第三款規定：對應登記的事實已經進行不正確公告的，第三人可以對在其事務上應對此種事實進行登記的人援用已經公告的事實，但第三人明知不正確的，不在此限。從德日等國商法典可以看出，對于不實登記，原則上不實部分不能對第三人產生對抗效力，但對善意第三人也作了例外規定。事實上，這是商事交易外觀主義的立法反映。依外觀主義，一個法律行為一旦作出以后，為了交易的安全原則上不允許撤銷。在商事登記中，商主體進行了商事登記并作了相應公告之后，對于登記和公告反映出來的事項和內容是否存在，相對方很難知曉，而往往僅根據公告內容作出選擇。但正如前文所述，這里又涉及到商法對安全和效率價值的取舍問題。如果商法一味追求行為外觀主義而不注重行為人的真實意思，就很有可能極大損害善意第三人的利益。因此，對第三人而言，各國都區分了善意和惡意，規定不實登記對善意第三人有利時，不作對第三人不利的解釋，但惡意第三人并不能享有這一優待。

3.3商事登記豁免問題

何謂商事登記豁免，學界并沒有嚴格的定義，主要是指對哪些主體，哪些行為要進行商事登記，這就涉及到對商事主體的確認標準。由于各國的歷史傳統、商業習慣等的不同，采取的標準也不相同，但行為標準和職業標準則時各國都承認的。所謂行為標準，也即營利標準，主要包括目的的營利性、行為的有償性、受益和盈利的分配性三方面；所謂職業標準是指商事主體持續的或反復的從事營利，并以從事該行為為業，偶爾的經營行為，不是商法上的經營行為。因此，很多國家對必須履行登記的商人做了一些限定。日本《商法典》第八條規定：本法中有關商業登記、商號及商業賬簿的規定，不適用于小商人。德國《商法典》也同樣規定了一些豁免登記的對象，主要包括：任意商人（從事農業、林業及其從屬業的經營者，以及小商人）以及自由登記商人（包括律師、會計師等）。我國臺灣地區則對沿門沿街叫賣者、于市場外設攤營業者、農林、漁、牧業者、家庭手工業者、由主管機關所定的小規模營業者免于商事登記。

從我國目前的情況來看，國家工商行政管理總局2005年頒發的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條指出：“工商行政管理機關依照國家有關政策法規對農村流動小商小販免予工商登記，對農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產農副產品免予工商登記。”這樣的規定在現階段具有合理性。對流動小商小販以及指定區域內銷售自產農副產品的農民強制規定履行登記程序、同時進行實質審查，顯然不符合實際。

參考文獻

篇（3）

根據以上分析，“十五”時期中國服務業外商直接投資將有望實現比較高的增長速度，由于服務業、特別是金融保險、電信服務、商業、運輸等領域的市場準入限制陸續取消，這些行業的外資增長速度將明顯快于包括工業部門在內的其他行業。

初步估計，同時期外商服務業投資的年均增長速度可能達到10～15％的平均水平，新增第三產業外商投資占全部外商投資的比重提高到40％左右。這將大大改善中國的市場和投資環境，有利于整體經濟實力的提升，符合中國經濟結構調整的基本目標。

目前已經進入中國的外資企業對產業結構變化的預期是什么呢？一項針對136家歐盟在華投資企業進行的調查(2001年6～8月，國務院發展研究中心課題組對136家歐盟國家在華投資企業，通過訪問、座談和問卷方式進行了調查。調查結果已在2001年9月8日于中國廈門召開的“第五屆中國國際投資貿易洽談會”上。參見《歐盟中小企業對華投資發展研究報告》)結果顯示，后歐盟企業的對華投資產業結構可能會出現明顯的變化。第一，接受調查的企業認為，歐盟企業最有可能選擇的行業首先是制造業，這一結果與迄今為止的投資產業結構中制造業比重最高的特點沒有什么區別，但是，考慮到目前已經投資的企業中制造業占80.7％、而回答今后將選擇制造業的企業比重僅有66.2％這一因素，可以認為未來時期歐盟企業對華投資中制造業投資的比重將會明顯下降。第二，現有企業中，郵電通訊、交通運輸業的比重僅有3%，但是認為今后歐盟企業將會選擇該行業進行投資的企業高達57.4％，排在第二位，可見與電信服務和交通運輸有關的服務業投資將出現快速增長，在全部投資中的比重也會明顯提高。第三，金融保險業目前的外商投資在地域、經營范圍等方面都存在很多限制，迄今為止對該行業投資的歐盟企業微乎其微，但是在接受調查企業中47.1％的企業認為，今后歐盟企業的金融保險業投資將成為優先選擇的領域之一，僅次于制造業、郵電通訊運輸業居第三位。第四，除了上述行業之外，電力、煤氣生產供應、商業批發零售等行業的投資也可能出現較快增長，比重有所上升。

由于此項調查涉及企業數量比較多，涉及國家范圍廣泛，接受調查企業的產業分布、投資方式、地區構成等均與外資總體結構相接近，因此可以認為樣本具有比較強的代表性，調查結果反映了發達國家企業對華直接投資產業結構未來趨向的一般性特點。

表2歐盟企業今后增加對華投資可能選擇的行業

注：問卷問題：您認為今后歐盟企業對華投資將會選擇那些行業？

資料來源：國務院發展研究中心信息中心課題組《歐盟中小企業發展研究報告》2001年9月。

利用投入產出表分析的結果表明，在第三產業中，商業飲食、郵電運輸、金融業、公用事業及居民服務業的后關聯性最強，也就是說，對這些產業的需求增長受總需求增長的拉動效果較為明顯。因此，“十五”時期中國經濟將繼續保持比較高的增長速度，對這些服務業的需求增長會超過其他服務業的平均水平。通過吸收外資，提高這些行業的總體規模和服務水平，有利于適應經濟增長和和市場消費增長的要求、并產生良性循環效果，帶動社會需求進一步增長。因此，應當成為重點發展的領域。

二、勞動密集型工業行業將繼續成為外商投資相對集中的領域，高技術產業投資增長有望加快

根據行業偏向度分析，外商直接投資的行業選擇與勞動密集型程度、資產產出效率、行業平均稅負水平等有著直接的關系。假定在未來投資決策中，對行業投資的預期，以目前各制造業行業的全部企業平均水平為主要依據，那么根據外商投資不同的利益目標，選擇投資領域的趨向也將發生相應的變化。主要注重利用勞動力密集型產業比較優勢的外商，對文教體育用品制造業、皮革毛皮制品業、服裝加工業、紡織業、家具制造業、木材加工、非金屬制品業、專用設備制造業等行業的投資趨向較強，向這些領域投資的可能性比較大。以提高資產產出效率為投資指向的外商，對電子及通訊設備制造業、文教體育用品制造業、皮革毛皮制品業、服裝加工業、食品加工業、電氣機械、辦公機械、紡織業、金屬制品業等行業的投資趨向很強，向這些領域投資的可能性較大。另一方面，以回避稅負為主要目標的外商，對稅負水平比較低的行業具有比較高的投資趨向，這些行業包括皮革毛皮制品業、電子及通訊設備制造業、文教體育用品制造業、塑料制品業、普通機械制造業等。但是，如前所述，外商投資預期受到多種因素的綜合影響，如果對上述因素綜合評價，可以得到表3中所列結果。

表3按照外商投資趨向分類的工業行業

注：分類是對資產產出效率、勞動密集型和平均稅負水平進行綜合評價的基礎上得到的，其中在計算3個因素平均評價指標時，按照各自與外資行業偏向指數的等級相關系數確定了不同權數。

第一，服裝、家具制造業、文教體育用品、皮革毛皮制品業、其他制造業等典型的勞動密集型產業仍將是外資投資預期和偏向程度較高的領域。

第二，電子及通信設備制造業、儀器儀表辦公機械、電氣機械等雖然資本裝備程度比較高，但是由于資本產出規模明顯、稅負水平較低等原因，有可能繼續成為外商投資相對集中的領域。實際上，這些行業的勞動密集型加工環節是最具有吸引力的投資領域。

第三，今后外商投資相對較少的行業主要由三類構成：一是電力供應、蒸汽與熱水、煤氣生產與供應、自來水的生產和供應業等將長期由國有經濟占主導的自然壟斷行業；二是非金屬礦采選業、黑色金屬礦采選業、煤炭采選業等資本產出效率較低、稅負水平比較高的行業；三是黑色金屬冶煉及壓延、飲料制造業等市場相對飽和、資本產出效率不夠明顯或者稅負水平比較高的行業。

應當注意到，近幾年來，跨國公司的投資項目規模不斷擴大，資本含量有所提高。這對于中國吸收外資的技術升級具有重要作用，如果能夠在政策上給予鼓勵和扶持，這種趨勢有望繼續保持并進一步擴大。

三、發達國家制造業今后產業轉移的可能趨勢——來自日本大型企業的調查結果

日本是中國吸收外資的重要來源地之一，日本的經濟結構調整將對面向中國的產業轉移產生什么樣的影響呢？根據日本國際合作銀行對792家在國外設有法人公司的日本制造業企業所進行的問卷調查(資料來源：日本國際合作銀行“2001年海外直接投資問卷調查（第13次）”，2001年11月13日)，71.6％的企業提出今后3年將繼續加強和擴大海外業務(海外業務除了包括在當地投資企業的生產、銷售、研究開發等活動之外，還包括委托生產、收購等)，而提出“維持現”或者“縮小、撤退”的企業僅分別占28.0％和0.4％。計劃擴大海外業務的企業比重比2000年度調查結果提高了17.1個百分點之多，可見日本企業的對外產業轉移今后將以較快的增長速度繼續擴大。其中82％的企業認為中國是最有前途的產業轉移對象國（可重復選擇），比2000年調查結果提高13個百分點，已經連續4年居各國（地區）之首，此外，今后3年計劃擴大海外業務的企業中76.3的企業回答將擴大在中國的業務，比2000年度調查結果提高了16.8個百分點（參見表4）。因此，今后中國將成為日本包括直接投資在內的產業轉移的主要目的地。

篇（4）

如前所述，在有關商業模式本質的三種基本觀點中，價值創造視角的觀點得到多數學者的認同。本文以此為基礎進行分析，且這一價值特指顧客價值。企業顧客價值的創造過程分為三個維度：價值命題、價值創造和傳遞、價值實現。從價值命題到價值創造和傳遞再到價值實現，能夠完整表達企業的經營邏輯［18］。其中，價值命題是指企業為顧客提供什么價值，包括細分顧客和市場范圍；價值創造和傳遞是指當企業決定為哪個范圍的何種顧客提品和服務時，應整合內外資源為顧客創造價值，并選擇合適的渠道傳遞顧客價值，它包括企業的經營方式和顧客接觸方式；價值實現是指企業應設計適當的盈利方式與顧客完成交易，在實現顧客價值的同時，回收一部分價值作為企業盈利，并為下一輪價值創造做準備，其核心是企業的盈利方式。關于顧客價值創造的三個維度，許多學者提出了各自的見解［19-24］。筆者將其歸納為“細分顧客和市場范圍”﹙對應價值命題﹚、“經營方式和顧客接觸方式”﹙對應價值創造和傳遞﹚、“盈利方式”﹙對應價值實現﹚，作為體現三個維度的分類指標。這也符合Megretta所指出的“好的商業模式始于對人類動機的洞察，止于豐富的利潤流”［25］。這些指標還可以進一步細化為更具體的形態﹙下文將作詳解﹚。根據本研究的實際情況與需要，列表1如下。表1和圖1均以直觀的形式反映了本研究的分析框架。

數據來源與變量說明

﹙一﹚樣本選取和數據來源本研究選取在滬、深兩地上市的零售企業作為研究對象。原因是：其一，零售業在國民經濟中具有重要地位，但有關零售業商業模式的研究尤其是實證研究較少；其二，零售業屬于流通行業，面對的是終端消費者，商業模式對其經營績效影響很大；其三，零售業上市公司的相關財務數據較易獲取且可信度較高。為了保證數據的可信性和分類的權威性，本文以Wind數據庫中中國證監會行業分類中的零售業上市公司為研究對象，且公司應具備近3年﹙2008年~2010年﹚完整的年度財務數據。根據這個標準，最終有64家公司符合要求。相關的企業績效指標全部根據企業財務報表數據計算得出。﹙二﹚變量說明1.商業模式變量商業模式變量是本研究的自變量，屬于類型變量。根據表1，結合零售業的實際特點，對64家樣本公司的商業模式進行劃分，將其商業模式變量具體化。﹙1﹚細分顧客。細分顧客可以根據企業服務的顧客群體來進行，具體到零售業，則是根據企業出售商品所針對的顧客群體來劃分。一類是企業出售的商品針對所有的消費者，即為大眾型顧客﹙Pub-lic，簡稱P﹚，如百貨商場；另一類是企業只為某一特定類型的顧客提供服務，即聚焦型顧客﹙Focus，簡稱F﹚，如蘇寧電器只為那些購買電器類產品的顧客提供服務。﹙2﹚市場范圍。根據我國零售企業的實際情況，本文將市場范圍設定為四種具體形態，即本地主導﹙Dominant，簡稱D﹚、地區滲透﹙Penetrative，簡稱P﹚、區域擴張﹙Expansive，簡稱E﹚和全國布點﹙Na-tional，簡稱N﹚。劃分依據主要是企業開展業務的地理范圍和不同地理范圍業務所占企業總業務的比重，其中，本地主導是指企業在一個地級市﹙或直轄市﹚的營業收入占總營業收入的80%及以上；地區滲透是指企業在一個省份﹙或自治區﹚的至少3個地市開展業務，且在每個地市的營業收入不超過企業總營業收入的40%；區域擴張是指企業在2至4個省份﹙或直轄市、自治區﹚開展業務，且在單個省份﹙或直轄市、自治區﹚的營業收入不超過企業總營業收入的40%；全國布點是指企業在5個及以上省份﹙或直轄市、自治區﹚開展業務。﹙3﹚經營模式。零售企業的經營模式包括專業市場﹙Specialized，簡稱S﹚、連鎖經營﹙Chain，簡稱C﹚和業態整合﹙Integrated，簡稱I﹚3種。其中，專業市場是指零售企業同時擁有若干個出售單一品類商品的商店，而這些商店獨立運營，出售的商品之間關聯度較低；連鎖經營是很多零售企業普遍采用的運營模式，是企業擴大經營規模最常用的方法［26］，包括直營、加盟、自由連鎖等方式；業態整合是指零售企業為了尋找擴張和抓住新的增長點，將便利店、超市、百貨商場、購物中心等零售業態整合經營。﹙4﹚顧客接觸方式。顧客接觸方式分為傳統﹙Traditional，簡稱T﹚和現代﹙Modern，簡稱M﹚兩種。前者是指零售企業只通過實體店銷售商品；后者是指零售企業還開展了網上銷售業務。﹙5﹚盈利方式。零售企業的盈利模式主要包括薄利多銷型盈利模式和顧客體驗型盈利模式兩類。薄利多銷型盈利模式﹙Puerile，簡稱P﹚是通過標準化經營、建立高效的業務流程、優化價值鏈等手段，降低自身的成本，為顧客提供物美價廉的商品［27-28］，通過盡可能擴大商品出售的“量”來保證企業的盈利，如便利店、連鎖超市、大賣場等都采用這種盈利方式。顧客體驗型盈利模式﹙Experience，簡稱E﹚是通過提供高質量和高知名度的商品、實行優質服務、堅持高價格策略、推廣零售企業的品牌形象而獲得豐厚的利潤。這種盈利模式強調零售企業注重“質”的服務，使商品產生“溢價”而盈利，如大型的百貨商店、精品店、“一站式”購物中心等主要采用這種盈利方式。根據以上分析框架，首先決定樣本公司在每個分類指標上的具體表現形態，然后將3個維度5個指標的分類結果﹙表現形態﹚進行組合，最后得出各樣本公司所屬的商業模式類型。64家樣本零售企業的商業模式分類結果見表2。2.績效變量企業績效變量是本文研究的因變量，屬于數值變量。考察商業模式對企業績效的影響，必須建立全面的績效評價體系，以完整考察商業模式對企業績效不同方面的差異化影響。本文選取盈利性指標、成長性指標、運營性指標以及每股指標綜合考察企業的績效表現﹙見表3﹚。

商業模式對企業績效的影響分析

﹙一﹚通過對F值與臨界值的比較，驗證造成均值的差異是否具有統計顯著性。One-WayANOVA是檢驗單因素在不同組別的均值是否具有顯著差異的一種典型方法［29］，其模型可以表示為：Yij=μ+αi+εij，其中，i=1，2，…，k，表示因素的組數，j=1，2，…，n，表示樣本編號。為保證方差分析的可靠性，并使更多的樣本企業能夠被包含在分析范圍內，本文只選擇被兩家以上企業采用的商業模式作為方差分析對象。從表3來看，這樣的對象共有14個組，分別是編號為1、2、3、6、8、13、15、18、21、23、24、26、31、35的商業模式，這14個組所包含的零售企業共41家，約占所有樣本企業的63%，即占到了樣本企業的大多數。﹙二﹚方差分析為了保證研究的可靠性，縮小僅分析單一年份績效指標帶來的誤差，進行方差分析時，每個企業的某個績效指標值是在分別計算出2008年~2010年該企業在該指標上的值后求其算術平均數所得。通過對采用14種商業模式的企業選取不同的績效指標分別進行方差分析，得到組間、組內方差及最終Sig.值，進而可判斷商業模式對各種績效差異的影響水平。方差分析結果見表4。根據表4的方差分析結果，可以得出以下結論：1.商業模式對盈利能力的影響最為顯著。在盈利指標上，實施不同商業模式的公司間的凈資產收益率、總資產報酬率、投入資本回報率的sig.值分別為0.001、0.010、0.016，均小于臨界值0.05，即均有顯著性差異。2.商業模式對成長能力的影響較為顯著。采用不同商業模式的公司間在3個成長性績效變量上的sig.值分別為0.212、0.010、0.015，其中在每股收益同比增長率、凈利潤同比增長率的sig.值都小于0.05，具有統計顯著性，營業收入同比增長率的sig.值大于0.05，顯著性較差。3.商業模式對運營效率的影響較弱。反映運營效率的存貨周轉率、總資產周轉率的sig.值分別為0.260、0.215，遠大于0.05，只有固定資產周轉率的sig.值遠小于0.05，具有統計顯著性。4.商業模式對每股指標有顯著影響。不同商業模式間的每股收益和每股凈資產的sig.值分別為0.018和0.013，都小于0.05，具有顯著性差異，說明商業模式對每股指標有顯著性影響。

對不同類型商業模式的比較和綜合評價

篇（5）

關鍵詞：預售制度商品房對策

隨著我國改革開放的發展和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標邁進，房子自然成了人們渴求的目標。房地產業的發展給我國市場經濟法制建設增加了新的內容，我國有關主管部門制定了一系列關于房地產開發經營交易的規章制度，可以說我國房地產的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產法律知識，加之商品房銷售管理辦法跟進的不及時，結果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質量低劣、風險轉移、物業管理等問題時有發生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經濟損失，因此，本文結合我國有關法律法規進行研究和分析，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預售制度。

一、商品房預售制度對我國房地產市場發展的有利方面

1、1994年出臺的《城市房地產管理法》在各地經驗基礎上，建立了預售許可制度，并對預售條件、監管作出了原則性規定。各主要城市商品房預售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達90%以上。商品房預售許可制度的確立，是與我國房地產市場發展進程緊密聯系的。長期以來，我國城鎮住房總量不足，商品房供不應求，加快建設、增加住房供應是客觀需要。商品房預售制加速了整個建設資金周轉，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據測算，以預售方式進行銷售的項目，比現售方式進行銷售的項目的開發動態回收周期約縮短10個月。

2、我國資本市場發展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預售實際上成為房地產開發融資的重要手段。據統計，目前開發資金來源中，約40%來源于預售獲得的資金。我國房地產市場新建住宅量大，我國房地產市場一直以增量市場為主，房地產開發項目大多是成片、滾動開發，在資本市場不發育的情況下，完全靠開發自有資金，是無法實施項目滾動開發的。目前預售價格較現售約低10%-15%。而一些購房者在接受調查時也表示，預售商品房相對于現售商品房有價格優勢，這也是預售制度為一部分消費者所接受的重要原因。

3、商品房預售制度是給成長中的房地產開發業予以扶持的一項政策，意在降低房地產行業的進入門檻，鼓勵更多企業進入房地產，以便保證的住房制度改革得以成功。可以說，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產市場也很快地得到繁榮。二、商品房預售對我國房地產市場發展的不利方面

1、預售合同的轉讓導致房價上漲，擾亂房地產市場秩序。

商品房預售合同是由房地產開發企業（預售方）與購房者（預購方）簽訂，由預購方先支付定金或預付款，預售方在合同約定時間內將建成的商品房所有權轉移給預購方的書面協議。商品房預售合同的轉讓是指在商品房預售以后，預購人將其預購的未竣工交付的預售商品房另行轉讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉讓是商品房預購人將原預售合同的權利、義務轉讓給第三人，使第三人與預售人之間設立新的民事法律關系，而預售合同的內容不發生變化的轉讓形式。

近年來，隨著房產市場的發展，一股“炒房風”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預售商品房再轉讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數炒”。某些商品房在竣工前可能就已經數易其主。

“炒樓花”可以使開發商更快的回籠資金、降低開發成本、減少投資風險，因此具有活躍市場的積極作用。但同時，由于具有很強的投機性，從而吸引了大批求利者進入市場，使得房價飛漲，極易形成“泡沫經濟”，并且最直接的損害房屋實際消費者的利益。面對居高不下的房價，許多購房者只有望洋興嘆！

理性的看待“炒樓花”行為在經濟上的積極、消極作用的同時，還應當關注其帶來的法律風險，這一點對于房屋消費者（最終的購房者）更具有現實意義。消費者在購買“樓花”時面臨以下兩種風險

第一、《城市房地產管理法》第45條雖然規定“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”但至今國務院關于此問題的規定一直未出臺，最高人民法院頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對此問題也沒有涉及。

第二、即便承認樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對房產開發商產生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權，其轉手的只是商品房預售合同中請求房產商交付房屋的債權；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時，往往只向開發商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時必然將支付剩余房款的債務一并轉讓給房屋消費者。

根據我國《合同法》的規定，合同的債權債務一并轉讓給第三人的，應當經對方同意。也就是說買賣樓花必須經房產商同意，否則將對房產商不產生約束力！無形中消費者陷于被動地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產開發商手中。隨著近兩年房產市場的發展，法院受理的相關糾紛案件日益增多，其中就出現了利用“炒樓花”的上述風險進行惡性炒作。為獲取房價飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產中介與開發商相互勾結，開發商拒絕承認樓花買賣對自己的約束力，導致消費者面臨著已經支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價格進行炒賣。

開發商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機囤積居奇抬高價格；用房屋面積縮水、建筑設計變更、環境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權益；更有甚者，把已抵押的房屋再預售，把已預售的房屋再抵押，或者進行房屋重復預售，最后“攜款潛逃”時有出現消費者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時辦理房產證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現象。

另外預售商品房再轉讓過程中的差價對轉讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機心理。在房地產市場不健全的情況下，帶有投機性的"炒樓花"行為很可能導致房價上漲，擾亂房地產市場秩序，嚴重時還會產生"泡沫經濟"，整個國民經濟的發展。

2、預售資金的監管主體沒有確定，消費者的利益將得不到保護。

我國《房地產管理法》第四十四條第三款規定“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”該法律條文籠統地規定了商品房預售資金的用途，但并沒有明確規定商品房預售資金監管的主體、監管范圍、監管權限、法律責任等。如果開發商將預售資金挪作他用，消費者的利益將得不到保護。因此，建立商品房預售資金的監管制度對于切實保護消費者利益和維護房地產市場秩序來說意義昭然。商品房預售資金的監管的關鍵是監管主體的確定問題。

商品房預售資金的監管的關鍵是監管主體的確定問題。在這里，兩個因素必須考慮，一個是專業技術問題；一個是法律責任問題。從專業技術因素上講，一方面預售資金的監管必須由具有具備建筑工程專業知識的機構進行，做到有效地防止發展商抽逃資金，以保證工程的順利完成。另一方面，預售商品房具有一定的融資的性質，對融通的資金的監管應該有具有相應知識能力的商業機構參與。例如，2002年8月開始實施的重慶市《市城鎮房地產交易管理條例》規定由工程監理機構和開設預售款用賬戶的商業銀行聯合對預售資金進行監管的新制度。這種做法是可以借鑒的。就監管主體而言，前者具有建筑工程專業上的權威性，能夠對工程質量和工程進度進行準確的判斷，避免發展商抽逃或挪用預售資金；后者是與商品房預售有直接聯系的金融機構，具有金融專業知識。銀行本來就通過商品房按揭貸款加入到開發商與購房者之間的房屋買賣關系，或者以其他貸款形式與開發商建立借貸合同關系。那么，銀行和購房者一樣非常關心著自己的資金的效率與安全，作為自身利益的最佳判斷者，銀行適宜作為商品房預售資金的監管主體。由以上兩者主體共同監管商品房預售資金，能切實保證工程進度，保護購房者的合法權益。

商品房預售資金的監管主要是針對房地產開發商違反誠實信用義務的非理性的投資行為（例如盲目追求規模效應將預售資金挪作一級市場投資或者其他項目投資使用），這些行為的后果往往會導致消費者交付了資金卻不能取得期待的房產權利。這種監管對象的重點是資質信用不高的開發商，對于資質信用良好的開發商自然沒有監管的必要。

監管者對商品房預售資金如果監管不力，可能會使預售款被開發商挪用、欺詐套取資金；如果管得過死、管得過細造成效率不高，可能影響項目開發進度和房地產開發商的正常運營，無疑對房地產業的發展將造成一定的負面影響。因此，在賦予監管者監管職權的時候，除了明確監管者的監管職權范圍和監管程序外，規定其相應的法律責任是相當必要的。如果因監管不當給購房者造成損失的，監管者及預售人應當承擔連帶賠償責任。賦予商品房購買人由于對監管單位的信賴造成損失而請求監管者承擔相應的民事賠償責任的權利，一方面可以敦促監管者認真履行監管職責，另一方面也在一定程度上劃定了商品房預售購房者的風險底線，有效地保護了購房者的期待的權利。同時我們可以借鑒香港的經驗，監管者即工程監理機構和開設預售款用賬戶的商業銀行應該購買責任保險，以便在發生過錯責任時作出賠償。這樣最大限度地防范了風險，保障了消費者的合法利益。對商品房預售資金監管不力嚴重地損害了購房者的利益，嚴重擾亂了房地產二級市場的秩序，已經成為困擾房地產業健康發展的一個嚴重問題。

3、商品房的預售款管理松散

采取預售商品房預先征收部分購房款的形式現已被各城市和許多房地產開發企業所采用。就預交購房款形式本身來講并無不當，但在實踐中目前仍存在許多問題。

主要表現在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產管理法》對預售商品房的條件及程序作了規定，但對預售款在什么時期征收、預收多少沒有統一規定，造成各房地產開發企業預售款收取混亂的情況。

有的開發經營單位在工程項目尚未明確批準或規劃方案尚未完全確定時就征收預售款，結果造成許多糾紛。其次，對預售款收取的額度缺乏控制，預售的收取往往隨心所欲，對預售款比例的確定缺乏性。有的開發經營企業在工程設計圖紙剛出來時就要求一次納全額購房款。

例如，某房地產開發集團在其已獲得土地使用權的一土地上擬建造別墅，在設計圖剛出來時就在報上刊登山莊設計立體照片預售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優惠承諾一次性預收全額購房款，4天之內銷售一空。第二輪9折優惠又緊接推出，但購買者到現場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預售款的規范與管理是十分松散的。

而根據建設部的規定，預收商品房預售款，在房屋開工建設時不得超過40%，待建房工作量完成一半時再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。

在房地產市場發展的初級階段，部分開發商存在自有資金不足，而為了盲目擴大追求規模，就會將其將預售房款挪作其他項目使用，或者欺詐消費者將已經預售的商品房再抵押給銀行。一旦發生資金周轉困難，或者開發難以繼續的狀況，開發商很可能卷款而逃，其結果就是形成“爛尾樓”而無法交付給購房者，或者由于標的物即商品房上的擔保物權致使無法交房、難以辦理產權證。

4、商品房預售市場的糾紛不斷暴露

由于商品房預售是一種新鮮事物，有關立法還不完善，一些開發商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預購方又處于明顯弱勢地位。導致商品房預售市場的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標的瑕疵和交付不能或不能如期交付問題。我們認為，正確處理商品房預售合同糾紛，必須針對不同性質的糾紛采取不同的原則。

（一）標的瑕疵糾紛及其處理。標的瑕疵在商品房預售糾紛中占有相當比例，常見的標的權利瑕疵問題和質量瑕疵問題。標的權利瑕疵主要是抵押問題和權利證書，已經交付并辦理產權登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發商提供擔保或要求退房；已付清房款但沒有交付的，購買者可以要求開發商提供擔保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權的基礎上，與開發商協商解決。權利證書的取得，我國已有規定，不在贅述。質量瑕疵主要是指面積縮水、質量標準與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個別地方正常使用等，筆者認為應加大質量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規定。對于存在質量瑕疵的預售房屋，司法解釋也作出了具體規定。如質量嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。但該規定，過于規范，不利于操作，仍須進一步明確嚴重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認為開發商售房過程中所作的承諾與實際不一致的，法律應規定開發商承擔支付房款20%以上違約金，因為在購房過程中，購房方一般處于弱勢地位，合同中一般對此違約沒有約定，同時有時該類違造成的損失難以，致使該類違約出現后，無法追究開發商的違約責任。如果由于開發商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發商在出售某一棟房屋時，對購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時甲有要求退房并要求開發商承擔賠償損失的責任。

（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預售方將已預售房屋轉賣而引起等。對于此類糾紛，2003年司法解釋規定了購房方催告權和解除合同權。筆者認為，從切實維護購買方的合法利益角度出發，開發商在催告后三個月內履行的，同時要承擔違約責任。如果預售方在經催告后三個月內仍不能履行的，購房方有選擇要求開發商繼續履行合同并承擔違約責任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價格上漲或實際損失計算）的權利。對于延期履行合同，如果未約定違約金數額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計算。

5、在預售制度中購房人承擔的風險

（一）施工人（或稱營造人、承包人）的建設工程價款的優先受償權及對建設工程之留置權的存在對購房人實現合同目的是一很大的風險。依合同法第286條之規定，發包人（即開發商）未按照約定支付價款（即工程款）的，施工人可以對營造物進行折款、拍賣并與發包人協議將該工程折價或拍賣之價款優先受償。此外，依合同法第287第、第264條之規定，施工人尚得享有留置權。這使購房人處于極為不利之地位。因為按照買賣關系，出賣人與賣受人雖已訂立商品房買賣合同，但買賣人并非當然取得買賣標的物之所有權，尚有待出賣人轉移作為買賣標的物之房屋所有權之行為。在未實施轉移前，開發商尚有標的物之所有權。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有報酬取得請求權，而購房人在已付出絕大部分甚至全部購房款之后，尚不能取得房屋所有權，即使購房人有轉移所有權之請求權，根據《合同法》第二百八十六條規定發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。第二百六十四條定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。故施工人之報酬請求權比之購房人之轉移所有權之請求權更有保障。由此可知，施工人之地位顯然優越于購房人。一旦開發商違約，施工人得行使建設工程價款之優先受償權或者行使留置權，這樣，遭受損害最大的，非購房人莫屬。

（二）房屋本身的合法性，有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進行預售，致使預購人購房后不能取得房地產權證件，上當受騙，因此預購人購買此類房屋時應特別注意

開發商在集體土地上建設的預售房，根據《中華人民共和國房地產管理法》等有關法律法規，國家禁止利用集體土地進行商品房的開發經營，集體土地只有轉為國有土地并經征用，開發商取得了國有土地使用權證才可用于商品房開發，因此，開發商在集體土地上建設的預售商品房，預購人不要購買。

非房地產開發建設、銷售的預售商品房。只有其具備房地產開發資格，領取營業執照的房地產開發企業，才可以開發建設和預售商品房。非房地產開發建設的房屋，并未在政府有關房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權屬證書之類的事情。因此不要購買這樣的房屋。

（三）開發商隱瞞無開發資格或無商品房預售許可證銷售期房。一般而言，這種開發商本身的資質就差，且無誠信可言，這樣在預購人付了房款之后，一般無法取得預定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費者在取得判決書上的權利之前，缺乏誠信的開發商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權利也無法變成現實。所以購房前一定要審查開發商的“五證”，主要包括有：土地使用權證；建設工程規劃許可證；建設用地規劃許可證；開工證；商品房銷（預）售許可證。這些證書是證明開發商、銷售商資格的關鍵憑證。如果沒有它們，預購人完全有權懷疑其身份是否合法，有權拒絕其提出的任何要求。消費者還須注意上述證明文件中的建設單位、項目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的商名稱一致。否則，我們就可能上當受騙，蒙受巨額財產損失，甚至背上沉重的法律包袱。

（四）開發商興建房屋時，得向銀行貸款。而一般銀行貸款須由貸款人提供擔保。倘開發商將預開發之“樓盤”設定抵押，則在開發商未按約定清償貸款時，銀行得依擔保法之規定實行抵押權。抵押權屬物權之范疇，其性質為絕對權；而買賣為債權之范疇，其性質為期待權。物權之效力應優于債權，即所謂物權優先。在二者發生沖突時，即銀行（擔保物權人）要實行抵押權時，購房人（一般債權人）取得所有權之期待，要讓步于抵押權。此于購房人而言，又是一種風險。

（五）如開發商破產，依破產法第34條、第31條、第37條之規定，破產費用應從破產財產中優先撥付；更依第28條2款之規定，已作為擔保物的財產不屬于破產財產。購房人只能作為一般債權人，在開發商撥付了破產費用及清償了有擔保的債權后，還須在清償了所欠職工工資和勞動保險費用、所欠稅款后方得按一定之比例得到部分清償。顯然，在開發商破產時，遭受損害最大者，亦為購房人。

購房人在商品房預售交易中權利義務失衡以及所承受之巨大風險之原因，就在于在此種交易中，購房人不能夠原始取得所購預售房的所有權。

三、完善我國房地產市場預售制度的對策

在預售制度中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比現房買賣大得多。并且在預售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡，基于對弱小消費者特別保護和維護秩序穩定的目的考慮。我國在預售制度建立健全方面應十分注意這一問題，盡量采取一些較為完善的措施。

1、嚴格把握房地產開發公司的成立條件，保證開發商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產開發秩序的穩定，避免一些資信不良者隨意進行房地產開發。

2、指定地點集中交易，把預售房納入成品房一同管理，便于競價和消費者集中選擇。無論是成品還是半成品房，都會涉及到要實地察看，集中交易使消費者顯得更強大，也有利于防止國家稅收的偷逃

3、嚴格貫徹執行國家和地方政府關于房屋預售條件的規定，其目的與上者相同。要普通購房者去審查大量法律文件，既沒有必要也難于實現。建議由一個職能部門承擔，這既體現了人性化的要求，也是消費者的現實需要。當然，對售房者雖實行多部門立體審查，但消費者只需審查最終審批文件即可。

4、嚴格執行統一的預售合同登記監管措施，對不合乎法律，顯失公平的格式合同不予辦理登記，對開發商一房二賣的合同不予辦理登記。最好由一主管部門牽頭，制定強制性、帶有保底性和選擇性條款的合同，嚴格限制售方的格式合同。

5、加強房屋查驗和質量監督管理。建筑主管機關應加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應切實查驗是否合格。

6、加強對房屋預售廣告、宣傳的管理。房地產開發企業作商品房銷售廣告時，必須標明商品房預售證批準文號。未取得商品房預售證或未標明商品房預售許可證批準文號的，房地產開發企業不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房銷售廣告中關于房地產狀況的說明、示意應當真實、準確。依據《合同法》的規定，像其他商業廣告一樣，商品房銷售廣告屬于要約邀請，一般情況下沒有法律約束力。因此，購房人要得到商品房預售廣告中的種種許諾條件，應在簽約時將這些承諾的在預售合同的附件中明確約定，按規定開發商對此不得拒絕。

7、加強對預售資金的管理。《城市房地產管理法》第44條3款規定：商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。但對于如何保證監督預售款項使用的問題尚無明確法律規定。筆者認為，應當指定或委托房產評估事務所或事務所或工程監理機構進行統一管理。消費者有權對資金的使用去向進行查詢，質疑。

8、嚴格控制預售合同的變更。已經預售的商品房，房地產開發企業因特殊原因需要變更商品房預售合同內容的，應當征得購房人同意，與購房人訂立預售合同變更協議，并報有關管理部門備案。房地產開發企業單方面變更商品房預售合同內容的，購房人有權解除商品房預售合同，并由房地產開發企業承擔違約責任。

9、建議規定最低信息透露制度，最大限度公開信息。有關房屋的合法性事項，開發商調整，有關房屋的優先受償權、限制抵押等關鍵信息必須公布。開發商往往以商業秘密為由，把本來應當告知消費者的內容故意隱瞞，比如開發商和承包商的關系，甚至惡意用已售房重復抵押，騙取銀行貸款。使有的家庭喪失了平生之所蓄，欲哭無淚。建議與房產有關的部門合署辦公，使所掌握的信息共享，并且把這些信息集中公布，供購房者參閱，防止消費者因信息獲知不夠或被誤導而做出錯誤決策。對各地段的地價、房屋的基本成本造價，公布一個指導性的價格，以防止房產開發商暴利，逃避稅收。

10、應當建立健全房屋中介品評制度，建立開發商的質量、信譽、價格，資質評比制度。便于普通消費者選擇決策。

資料：

篇（6）

【關鍵詞】道路交通事故重癥多發復合傷救治

Theresucueandremedyofthe649casesseveremultipleandcombinedinjuryresultfromthetrafficaccidentanditsanalysis

【Abstract】ObjectiveToexploretherescueandremedyoftheseveremultipleandcombinedinjuryresultfromthetrafficaccident.MethodsTherescuingprocess，methodandresultof647patientswiththesevereandmulti-pleinjuryresultfromthetrafficaccident，whoweretreatedinourhospitalfromoctober1997tooctober2004，werean-alyzedretrospectively.Results647of649patientsweresatisiedtoleavehospitaland2patientsdied.ConclusionThepremiseofthesucessfulrescueistosetupathoroughfirstaidmetwork.Thefirstaiddoctorshouldhavescientificjudgementtothepatientsandconcentrateonrescuingthepatientswhowereurgentandseverefirst，thenobservethemcarefullyanddealwiththemultipleinjuryeffectively.

【Keywords】trafficaccidentseveremultipleandcombinedinjuryrescueandremedy

我院自1995～2004年間共收治649例道路交通事故致重癥多發傷復合傷患者進行分析，認為道路交通事故傷因傷情復雜急重，合并有多部位傷或夾雜有燒傷燙傷等復合傷，要提高搶救成功率，應建立一個具有豐富急救經驗、組織協調能力強、以外科醫師為主的急救小組，對就診的傷員迅速做出診斷，集中力量現場搶救致命傷，密切觀察和有效處理多發傷復合傷。搶救過程應急而不亂，臨床和輔助科室醫、護、工有效分工合作，優先搶救“急、危、重”傷員。現將急救體會總結如下。

1臨床資料

1.1一般資料本組男490例，女159例;年齡3～71歲，其中16～40歲401例，占61.8%。傷情分布:2個受傷部位481例，3個以上受傷部位168例;顱腦傷為主318例，胸傷為主67例，腹傷為主31例，四肢、骨盆、脊柱傷233例，合并燒傷燙傷9例，見表1。

表1本組患者一般資料略

1.2治療方法

1.2.1早期救治接診后應首先了解外傷史（時間、部位、傷后表現和初步處理，有無飲酒及使用藥物史、關系到有無酒后駕車等違反交通法規等情況），查看呼吸、瞳孔及傷部情況，了解血壓、脈搏及胸腹腔情況，確保呼吸道的通暢，清除呼吸道異物，必要時行氣管插管或氣管切開，予中流量吸氧，迅速建立有效的靜脈通道，晶體液擴容抗休克并做交叉配血，盡快補充血紅細胞懸液、血漿等膠體液，留置尿管觀察尿量、顏色監測生命體征及對治療的反應。同時對四肢的開放性骨折予止血、包扎、簡單固定，以利于搬運［1，2］。本組649例患者中161例是我院醫護人員出救護車現場急救后直接接入住院病房或手術室救治，488例120急救中心送入急診科。

1.2.2生命體征平穩后的系統治療（1）抗休克治療:實質上還屬于早期救治。嚴重多發傷性休克，補充血容量是成功的關鍵，因此可在半小時內輸入1000～2000ml液體，包括平衡液、代血漿和右旋糖酐，為防止發生間質水腫，可輸入血、血漿和白蛋白，而在有活躍出血情況下，延遲液體復蘇優于即時液體復蘇，高滲溶液使用時，注意會增高血壓加重出血，在抗休克治療的同時注意避免補液速度過快可能造成心肺負擔過重而致肺水腫心功能不全。（2）各器官系統損傷處理原則:318例顱腦傷中，開放傷和內開放傷無腦挫傷97例予非手術治療，32例合并顱內血腫或腦挫傷予手術治療，189例分別是硬膜外血腫、硬膜下血腫、腦挫傷均行手術清除血腫，去骨瓣降顱壓治療，清除血腫，去骨瓣降顱壓治療是治療的關鍵［3，4］;67例胸傷中61例單側血氣胸行胸腔閉式引流術，4例雙側血氣胸行雙側胸腔閉式引流術，2例因出血量大行開胸探查止血，保持呼吸道的通暢，改善呼吸功能，確保有效血氣交換是原則［5～7］;31例腹傷中19例脾破裂18例行脾切除術，1例行非手術治療，7例肝破裂5例手術修補加引流術，2例非手術治療;5例分別是腸系膜破裂，小腸破裂，結腸破裂，后腹膜血腫行手術修補及非手術治療，腹部實質性臟器的損傷手術原則是切除或修補，在兒童的脾破裂中，盡可能采用非手術方法治療，因為脾臟在兒童體內是一個重要的免疫器官［8～11］;233例四肢、骨盆、脊柱傷根據有無合并血管、神經或內臟器官損傷分別急診或近期手術、非手術治療［9，10，12］。（3）創傷的再審定:在各種嚴密的監護下，為防止遺漏診斷、傷情的動態觀察、還應反復檢查傷員的傷情，以便及時診治，減少并發癥，降低死亡率［8］。（4）嚴重多發傷的營養問題:在創傷后機體發生了內分泌和代謝的改變，呈現高代謝，蛋白分解大于合成，機體呈負氮平衡，無足夠的能量、氮源和其它營養物質，來修復創傷，此時的營養支持，實際上是治療的一部分。我們在對營養支持的要求上兼顧熱量、蛋白質、脂肪乳、維生素、電解質等多方因素，收到了較好的效果。（5）嚴重多發傷的預防感染問題:重癥多發傷復合傷特別是開放性或內開放性創傷患者原則上早期大劑量聯合應用抗生素預防感染，創口有嚴重污染者要作創面分泌物培養加藥敏，開放性創口還要在24h內肌注破傷風抗毒素或破傷風免疫球蛋白。（6）并發MODS問題:在治療的同時注意兼顧各器官功能的復蘇和營養，尤其是心肺復蘇后患者特別要注意內環境的平衡，防止重要臟器功能的損害，創傷臟器是首要支持的對象，呼吸循環及腎功能是老齡患者易發生紊亂、衰退和衰竭的器官要特別關注。（7）嚴重多發傷的手術治療問題:多發傷的病情嚴重，發病機制錯綜復雜，病變相互影響，形成惡性循環，如及時手術可阻斷惡性循環，使患者擺脫危重狀態;若處理不當，手術能加重病情，因此，嚴格掌握手術適應證甚為重要，及時掌握手術時機，合理安排手術先后順序，一般按搶救、急診和擇期手術順序進行，先顱腦、后胸腹、最后四肢脊柱;先無菌、后有菌;有時也可急診手術與擇期手術同時進行［5，15］，其優點為免受再次手術的痛苦，減少術后牽引和臥床的并發癥，減輕傷痛，方便術后護理，便于早期功能鍛煉，減少醫療費用，縮短住院時間，本組649例患者中136例是當日手術，513例是第2～10天擇期手術。

2結果

本組649例中死亡2例（不含院前死亡），其余滿意出院。

3討論

多發性創傷指在同一交通事故致傷因素（加速撞傷、擠壓傷、碾挫傷、減速傷）下，使2個或2個以上解剖部位或臟器受到嚴重損傷，其中有一處是危及生命的或合并休克。

因此，凡具有以下2條或2條以上的均可診斷多發性創傷。（1）顱腦外傷:顱骨骨折、顱內血腫、腦挫傷或裂傷、頜面部骨折。（2）頸部損傷:大血管損傷或頸椎損傷。（3）胸部損傷:多發肋骨骨折、血氣胸、心、肺、氣管、縱隔、橫隔和大血管損傷。（4）腹部損傷:腹腔內實質、空腔臟器損傷、出血、后腹膜血腫。（5）脊柱骨折伴有神經損傷。（6）骨盆骨折伴有休克。（7）上肢長骨干、肩胛骨骨折。（8）下肢長骨干骨折。（9）四肢廣泛撕脫傷。（10）泌尿、生殖系損傷:腎、膀胱、子宮、尿道、陰道破裂。如合并燒傷和燙傷等因素則稱為復合傷。其臨床特點是:（1）暴力大，傷情嚴重;處理復雜，常易顧此失彼;（2）多臟器損傷多見;（3）脊柱骨折、脫位、截癱多見;（4）顱腦損傷、血氣胸、肝脾破裂多見;（5）開放骨折多見;（6）并發癥多，致殘、死亡率高。（7）涉及多部位、多臟器的多發性創傷，部分合并燒傷等復合傷［14，15］，專科醫生知識面狹窄，在診治中常由于過多的會診延誤搶救時間，也容易發生推諉。

總結我院道路交通事故致重癥多發傷復合傷患者急救治療的經驗有:（1）保證早期到達，早期及時救治，做到警醫聯動、醫護同步;平時即建立一個自上而下的急救網絡，是搶救成功的一項重要保證。急癥科在接到交通事故急救報警時立即報醫務科并在醫務科的統一組織協調下組織全院臨床科室參加急救，尤其是夜間、節假日人力不足的情況下調動一切可以調動的力量。我院急救醫護人員都經過系統的急救訓練，既有專科之能，又是通科之才，特別是對如嚴重休克、嚴重血氣胸等需立即急救且禁止搬動的患者現場實施與院內同等的搶救，對氣管插管困難者現場實施氣管切開術，保證了高水平救治的實施，實現了將院內急救搬到院前，提高了整體救治水平。（2）將院內急救進一步延伸到院前，特別是對特危重患者實現了醫院搬到現場，最大努力維持了病人的基礎生命，提高了整體救治率。（3）科學化、規范化、程序化、制度化、高質量的實施院前急救，對出車時的各種數據（如出車時間、患者的體征、急救措施、療效等）填表匯報、交班、存檔，總結有無不足之處。促使急救水平提高，達到與國際接軌并從法律的角度做好自我完善、自我保護。（4）可以促使醫務人員做好早期發現潛在危險情況，早期治療，防止誤診、漏診的發生。（5）提高了救護車急救設備的使用率，同時提高了設備投資的回收。（6）提高了急救人員的社會地位，穩定了急救隊伍。

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篇（7）

腦挫裂傷是指頭部受暴力作用后腦組織發生的器質性損傷。包括挫傷和裂傷兩種病理類型。是顱腦創傷中較為常見的一種損傷類型。

腦挫裂傷的治療當以非手術治療為主，應盡量減少腦創傷后的一系列病理生理反應、嚴密觀察顱內有無繼發血腫，維持機體內外環境的生理平衡及預防各種并發癥的發生。除非顱內有繼發性血腫或有難以遏制的顱內高壓手術外，一般不需外科處理。

約有1/3嚴重腦挫裂傷的患者合并血腫、血性腦水腫、顱內壓增高。非手術治療無效者，需要手術。原發性腦挫裂傷一般不需要手術治療，但當有繼發性損害引起顱內高壓甚至腦疝形成時，則有手術之必要。對伴有顱內血腫30ml以上、CT示有占位效應、非手術治療效果欠佳時或顱內壓監護壓力超過30mmHg或順應性較差時，應及時施行開顱手術清除血腫。對腦挫裂傷嚴重，因挫碎組織及腦水腫而致進行性顱內壓增高，降低顱壓處理無效，顱內壓達到40mmHg時，應開顱清除糜爛組織，行內、外減壓術，行腦挫裂傷失活組織清除術。放置腦基底池或腦室引流。在手術縫合過程中，術區放引流管，用于引流手術部位滲血和滲液。腦挫裂傷后期并發腦積水時，應先行腦室引流待查明水原因后再給予相應處理。治療嚴重廣泛的腦挫裂傷、惡性顱內高壓應采用標準外傷大骨瓣方法。此方法能起到充分減壓的目的。

本組患者男62例，女17例，年齡10～79歲，平均44.6歲。損傷原因：車禍傷53例(67.1％)，打擊傷11例(13.9)，高處墜落傷9例(11.4％)，摔傷6例(7.6％)。

(1)手術適應證

1CT顯示顱內局灶性腦挫裂傷并發腦水腫與水腫，有明顯占位效應。

2顱腦創傷手術探查未見血腫，僅發現腦挫裂傷，腦壓明顯增高者。

3非重要功能區的腦挫裂傷如在額極、顳葉，合并有血腫，不論是腦內或硬腦膜下，已引起腦室受壓，中線移位>5mm者，都適于手術。

4腦挫裂傷已經出現腦疝前期表現或腦疝者。

(2)禁忌證

1局灶性腦挫裂傷，范圍小，水腫輕。顱內壓增高用藥物可以控制者。

2年齡過大，全身性疾病嚴重者。

3腦疝晚期，處于瀕死狀態者。

(3)手術方法

1開顱切口大小適當，額顳部腦挫裂傷，采取發際內的額瓣。切開硬腦膜時，必須注意避開語言運動中樞、外側裂，以免在腦內張力特別高時，硬腦膜一處突破，腦皮質與側裂區血管由硬膜切口擠出以至損傷出血。通常宜先在顳葉表面的硬腦膜作一小切口，將硬腦膜下血液部分放出。稍待腦部張力下降后，再擴大腦膜切口。探查額葉外側面與底面、顳葉前部、腦挫裂傷區，在腦挫裂傷嚴重之區域，避開言語運動中樞，在稍靠腦底外側部將腦皮質切開一小口可見腦組織碎塊、血液由切口溢出。通過此皮質切開向深部進行軟膜下挫裂傷壞死組織吸除，并吸除血腫，仔細止血。如此，可以減少手術侵襲。手術過程勿傷及語言運動區腦皮質。勿傷及外側裂血管支。術畢，用生理鹽水徹底沖洗周圍表面及腦底、外側裂內積血。

腦挫裂傷的手術要點如下：外傷大骨瓣開顱，清除失活腦組織。如果清除失活腦組織后，腦壓仍高，可切除額極或顳極進行內減壓。

2腦重要功能區的腦挫裂傷以開顱減壓為主。也可由非功能區切開，沖凈腦內積血。同時沖凈腦池內血液。

3急性腦膨出和有散在腦表面滲血不止時，要查明是否腦內有血腫或為多發血腫。將挫碎、出血浸漬的腦組織從軟膜下吸除，清除積血與血塊。這樣可使腦膨出減輕，尚可采取過度換氣輔助呼吸的方法使顱內壓降低。輔以去骨瓣減壓手術。

4術后處理：與一般開顱術后處理相同，但對下列情況應與特殊處理：1)腦疝時間較長，估計不能短時間清醒者，宜早期行氣管切開術。2)對繼發腦干損傷嚴重，術后生命體征不穩的患者，應進行人工呼吸機輔助呼吸及低溫治療。3)術后收入ICU病房，進行全面監護。:

5主要并發癥：1)術后復發血腫或對側遲發血腫，應及時發現并處理。2)繼發腦水腫和腦腫脹應妥善處理。3)預防患者因長期昏迷易發生肺部感染、水電解質平衡紊亂、下丘腦功能紊亂和營養不良等并發癥。

參考文獻

篇（8）

隨著我國互聯網技術的快速發展,網絡購物方式已經被越來越多的人所接受。據CNNIC統計數據顯示,截至2012年6月底,網絡購物用戶規模達到2.1億,網民使用率提升至39.0%,較2011年底用戶增長8.2%,有力地推動了網絡零售的高速增長。與此同時,消費者在網絡購物中合法權益受到侵害的實例也日益增多,如消費者的信息被泄露、隱私被侵害,經營者提供假冒偽劣商品、欺詐消費者等等。目前,我國還沒有專門調整網絡零售中交易商的法律法規,無法全面規制在網絡購物中出現的一些問題。因此,需要建立健全網絡零售方面的法律規范,規范網絡零售交易商的行為,確保網絡零售健康發展。

篇（9）

關鍵詞： 預售制度 商品房 對策

隨著我國改革開放的發展和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標邁進，房子自然成了人們渴求的目標。房地產業的發展給我國市場經濟法制建設增加了新的內容，我國有關主管部門制定了一系列關于房地產開發經營交易的規章制度，可以說我國房地產的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產法律知識，加之商品房銷售管理辦法跟進的不及時，結果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質量低劣、風險轉移、物業管理等問題時有發生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經濟損失，因此，本文結合我國有關法律法規進行研究和分析，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預售制度。

一、商品房預售制度對我國房地產市場發展的有利方面

1、1994年出臺的《城市房地產管理法》在各地經驗基礎上，建立了預售許可制度，并對預售條件、監管作出了原則性規定。各主要城市商品房預售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達90%以上。商品房預售許可制度的確立，是與我國房地產市場發展進程緊密聯系的。長期以來，我國城鎮住房總量不足，商品房供不應求，加快建設、增加住房供應是客觀需要。商品房預售制加速了整個建設資金周轉，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據測算，以預售方式進行銷售的項目，比現售方式進行銷售的項目的開發動態回收周期約縮短10個月。

2、我國資本市場發展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預售實際上成為房地產開發融資的重要手段。據統計，目前開發資金來源中，約40%來源于預售獲得的資金。我國房地產市場新建住宅量大，我國房地產市場一直以增量市場為主，房地產開發項目大多是成片、滾動開發，在資本市場不發育的情況下，完全靠開發自有資金，是無法實施項目滾動開發的。目前預售價格較現售約低10%-15%。而一些購房者在接受調查時也表示，預售商品房相對于現售商品房有價格優勢，這也是預售制度為一部分消費者所接受的重要原因。

3、商品房預售制度是給成長中的房地產開發業予以扶持的一項政策，意在降低房地產行業的進入門檻，鼓勵更多企業進入房地產，以便保證的住房制度改革得以成功。可以說，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產市場也很快地得到繁榮。二、商品房預售對我國房地產市場發展的不利方面

1、預售合同的轉讓導致房價上漲，擾亂房地產市場秩序。

商品房預售合同是由房地產開發企業（預售方）與購房者（預購方）簽訂，由預購方先支付定金或預付款，預售方在合同約定時間內將建成的商品房所有權轉移給預購方的書面協議。商品房預售合同的轉讓是指在商品房預售以后，預購人將其預購的未竣工交付的預售商品房另行轉讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉讓是商品房預購人將原預售合同的權利、義務轉讓給第三人，使第三人與預售人之間設立新的民事法律關系，而預售合同的內容不發生變化的轉讓形式。

近年來，隨著房產市場的發展，一股“炒房風”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預售商品房再轉讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數炒”。某些商品房在竣工前可能就已經數易其主。

“炒樓花”可以使開發商更快的回籠資金、降低開發成本、減少投資風險，因此具有活躍市場的積極作用。但同時，由于具有很強的投機性，從而吸引了大批求利者進入市場，使得房價飛漲，極易形成“泡沫經濟”，并且最直接的損害房屋實際消費者的利益。面對居高不下的房價，許多購房者只有望洋興嘆！

理性的看待“炒樓花”行為在經濟上的積極、消極作用的同時，還應當關注其帶來的法律風險，這一點對于房屋消費者（最終的購房者）更具有現實意義。消費者在購買“樓花”時面臨以下兩種風險

第一、《城市房地產管理法》第45條雖然規定“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”但至今國務院關于此問題的規定一直未出臺，最高人民法院頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對此問題也沒有涉及。

第 二、即便承認樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對房產開發商產生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權，其轉手的只是商品房預售合同中請求房產商交付房屋的債權；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時，往往只向開發商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時必然將支付剩余房款的債務一并轉讓給房屋消費者。

根據我國《合同法》的規定，合同的債權債務一并轉讓給第三人的，應當經對方同意。也就是說買賣樓花必須經房產商同意，否則將對房產商不產生約束力！無形中消費者陷于被動地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產開發商手中。隨著近兩年房產市場的發展，法院受理的相關糾紛案件日益增多，其中就出現了利用“炒樓花”的上述風險進行惡性炒作。為獲取房價飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產中介與開發商相互勾結，開發商拒絕承認樓花買賣對自己的約束力，導致消費者面臨著已經支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價格進行炒賣。

開發商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機囤積居奇抬高價格；用房屋面積縮水、建筑設計變更、環境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權益；更有甚者，把已抵押的房屋再預售，把已預售的房屋再抵押，或者進行房屋重復預售，最后“攜款潛逃” 時有出現消費者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時辦理房產證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現象。

另外預售商品房再轉讓過程中的差價對轉讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機心理。在房地產市場不健全的情況下，帶有投機性的"炒樓花"行為很可能導致房價上漲，擾亂房地產市場秩序，嚴重時還會產生"泡沫經濟"，整個國民經濟的發展。

2、預售資金的監管主體沒有確定，消費者的利益將得不到保護。

我國《房地產管理法》第四十四條第三款規定“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”該法律條文籠統地規定了商品房預售資金的用途，但并沒有明確規定商品房預售資金監管的主體、監管范圍、監管權限、法律責任等。如果開發商將預售資金挪作他用，消費者的利益將得不到保護。因此，建立商品房預售資金的監管制度對于切實保護消費者利益和維護房地產市場秩序來說意義昭然。商品房預售資金的監管的關鍵是監管主體的確定問題。

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二）執法風險增大工商行政管理改革對工商行政執法透明度、規范度和公信力提出新要求，同時隨著社會主義法制化進程的加速推進，公民的法律意識明顯增強，社會各界對工商行政執法的關注程度不斷提高，因行政不作為、行政許可等具體行政行為弓丨起的復議訴訟案件明顯增多，工商行政執法風險呈增大趨勢。從近兩年受理行政復議訴訟案件的情況看，弓丨起復議訴訟的行政行為類型主要集中在行政不作為、登記許可和信息公開這三個方面。年度全省工商系統共辦理行政復議、應訴案件件，被駁回件、撤銷件、確認違法件，其中行政不作為案件件，登記許可案件件，信息公開類案件件。年一季度全省工商系統共辦理行政復議、應訴案件件，被駁回件、撤銷件、確認違法件，其中行政不作為案件件，登記許可案件件，信息公開類案件件。行政不作為、登記許可和信息公開這三類案件的增加，外因在于行政相對人——特別是職業舉報人法律意識的增強，內因在于執法人員思想素質、業務素質不高，內外因素都增加了工商行政執法風險。

三）執法面臨新環境實行分級管理后，工商行政執法不同程度地受到社會環境影響，導致基層工商干部存在著“不敢為”、“不愿為”、“不能為”思想，一定程度上影響了工商部門職責履行。非本職性工作任務干擾行政執法。管理體制調整后，一些地方工商部門除了履行市場監管和行政執法等本職工作外，還承擔了一些非職責職能內的工作任務。市容整治、招商引資、衛生創建、社會治安綜合治理、扶貧包村、新農村建設等工作也成為縣級工商局的工作任務，使得原本有限的執法力量難以集中到市場監管和執法辦案上來，更無時間和精力進行行政執法工作分析研究。發展與執法的矛盾比較突出。有的地方政府從保護本地區經濟利益出發，把服務發展與監管執法對立起來，認為服務就是放寬政策、降低門檻，就是要少檢查、少罰款。有的領導認為我們對企業的例行檢查，對違法企業依法實施的行政處罰，影響投資人的積極性，影響投資環境。一些地方黨委政府對行政執法的態度模糊，支持的力度不夠，一定程度上影響了行政執法。行政干預妨礙行政執法。一些地方政府出于追求或政績的考慮，要求工商部門突破、放寬法律政策限制，對一些嚴重違法違規的市場主體實行變通處理；有的地方政府要求工商部門超越權限提供服務，承諾“首次不罰”、“先上車、后買票”等，以權代法、以言代法的現象比較突出，一定程度上影響了法律的嚴肅性。

四）工商職能發揮不到位執法力度不大。執法領域不寬，案件類型單一，基層執法辦案仍局限于對傳統集貿市場、個體案件、無照經營等違法行為的查處，對生產資料市場、生產要素市場、新興網絡市場等領域的監管不到位，商業賄賂、制假售假、違法廣告、商業欺詐、公用企業不正當競爭、侵犯消費者權益等一些嚴重違法案件得不到及時立案查處。執法資源分散。目前，工商機關仍按照個體、企業、商標、廣告、合同、市場、公平交易等條線實施分頭監管、分散辦案。隨著工商體制調整改革的不斷深人，現行執法模式難以適應跨區域、跨業務的精細化監管要求，一定程度上限制了工商機關查辦大案要案的空間。執法力量薄弱。基層執法人員素質參差不齊，人員老化、短缺，斷代的現象比較嚴重；基層監管對象點多、面廣、線長，監管執法任務繁重；基層執法人員缺乏高質量的培訓，學習培訓機會少，視野不寬，執法辦案仍習慣于低端領域的案件查處，對查辦高端領域違法案件經驗不足。

二、加強工商行政執法工作的幾點建議

一）堅持依法行政依法行政是對行政執法機關的基本要求。面對工商行政管理改革新形勢、新任務、新要求，要強化“抓好依法行政工作是本職、不抓是失職、抓不好是不稱職”的理念，堅持依法行政生命線地位不動搖，樹立法律授權意識，做到“法無明文規定不得為”；要增強公共權力意識，法律賦予的公共權力必須行使，不能放棄，否則就是失職不作為，法無授權的，行政機關不得為之，否則就是越權、亂作為；要加強執法監督，強化執法責任，做到有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償，促進依法行政、陽光行政。

二）明確執法依據加大立法立規和制度建設力度，為全面深化改革提供制度保障。一是繼續推動《廣告法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《電子商務法》等法律的修改工作，為工商行政執法提供有力依據。二是及時清理公布法律法規，明確現行有效的法律法規和規范性文件。三是抓好《企業信息公示暫行條例》及總局五部配套規章的學習宣傳培訓，使工商執法人員人人學習《條例》、人人弄懂《條例》、人人善用《條例》。

三）提高隊伍素質工商行政管理改革發展需要高素質的執法隊伍作支撐。一是抓好執法人員法律知識和業務知識培訓，提格執法、規范執法的能力和水平，定期對行政執法人員進行崗位職責紀律教育，培養嚴格履行法定職責的自覺性，樹立廉潔奉公、秉公執法的品質與作風。二是配強執法隊伍，把那些敬業精神強、思想好、素質高、業務精、善于學的同志作為好鋼用在刀刃上。三是培養執法人員愛崗敬業精神，這是一個精神狀態問題，沒有對工商事業的追求和熱愛，沒有好的精神狀態，就不可能有較髙的工作質量和工作效率。

四）規范執法行為一是規范行政許可行為。認真落實《行政許可法》、《企業信息公示暫行條例》，優化登記注冊程序，降低市場主體準入門檻，擠壓權力尋租空間；按照“誰許可、誰監管、誰負責”的原則，落實行政許可責任，有效防范和糾正以許可權力趨利、謀利的違法行為。二是規范行政處罰行為。認真執行《行政處罰法》和《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規定》，規范行使自由裁量權，杜絕濫用行政裁量權行為；規范行政處罰信息公示，提高執法透明度和公信力。三是規范監督檢查行為。依法履行監督檢查職責，做到依法、嚴格、規范、文明督查，不越位、不缺位、不錯位；改革市場巡查制，實行“隨機抽查、一巡多查、職能涵蓋”的市場督查模式。