序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇消費(fèi)者維權(quán)論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

消費(fèi)者是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力，然而其權(quán)益受到侵害時(shí)不能得到有效的救濟(jì)，將阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因而對消費(fèi)者維權(quán)的障礙進(jìn)行分析并提出對策和建議顯得十分必要。

一、消費(fèi)者維權(quán)的障礙分析

（一）從消費(fèi)者來說

從消費(fèi)者的角度來看，其維權(quán)障礙主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，維權(quán)意識不足。我國現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《質(zhì)量法》、《食品安全法》等法律，為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益提供了強(qiáng)有力的法律依據(jù)，然而廣大的消費(fèi)者對這些法律知之不多，積極主動(dòng)利用法律武器保護(hù)自己權(quán)益的意識還很薄弱，加之消費(fèi)者長期受中國儒家思想的影響，抱著 “遇事忍為上，大事化小小事化了”的心態(tài)，通常會選擇放棄維權(quán)。第二，維權(quán)成本過高。一是維權(quán)所支出的費(fèi)用、時(shí)間、人力、精神損耗等成本過高；二是消費(fèi)者得到的賠償十分低，我國法律未健全懲罰性賠償制度，使得消費(fèi)者獲得的賠償十分低，且間接和無形損失得不到賠償，即便是在勝訴的情況下，其賠償金還不足以支付維權(quán)費(fèi)用，消費(fèi)者往往是“得不償失” 。尤其是在面對小額的爭議時(shí)，大部分人會因維權(quán)成本過高而放棄維權(quán)。

（二）從經(jīng)營者來說

從經(jīng)營者的角度來說，消費(fèi)者維權(quán)的障礙主要有：第一，極低的違約成本。我國消費(fèi)者的維權(quán)概率低，不健全的懲罰性賠償制度和信用記錄制度等的缺失致使經(jīng)營者的違約成本十分低，面對此種利益的驅(qū)使，經(jīng)營者毫不猶豫的選擇違約而放棄守法。第二，經(jīng)營者的強(qiáng)勢地位。經(jīng)營者利用自身的強(qiáng)勢地位制定逃避法定義務(wù)、減免自身責(zé)任的不平等的格式合同和霸王條款束縛、妨礙消費(fèi)者依法進(jìn)行維權(quán)，同時(shí)經(jīng)營者故意隱瞞有關(guān)商品的信息，使消費(fèi)者獲得的信息不對稱而不能做出正確的決策。

（三）從法律制度來說

從法律制度的角度來說，主要有以下幾個(gè)方面的障礙：第一，小額訴訟制度的缺失，致使消費(fèi)者只能適用繁瑣的普通訴訟程序，使得救濟(jì)總是姍姍來遲而得不到真正的救濟(jì)。第二，擇一賠償范圍的限制。我國在“違約—侵權(quán)”兩分法民事責(zé)任的體系下，發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時(shí)采取的是擇一的方式，這種擇一的方式因賠償范圍的限制會導(dǎo)致消費(fèi)者的損失無法得到周全的法律救濟(jì)。第三，公益訴訟制度的缺失。近年來在食品、汽車、電子產(chǎn)品等領(lǐng)域常發(fā)生大規(guī)模的侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為，而公益訴訟制度的缺失，使相關(guān)受害的消費(fèi)者權(quán)益得不到有效救濟(jì)。

二、消費(fèi)者維權(quán)的的對策

（一）凈化消費(fèi)維權(quán)環(huán)境

消費(fèi)者維權(quán)的發(fā)展，建立一個(gè)良好的消費(fèi)維權(quán)環(huán)境是不可或缺的。首先，加強(qiáng)消費(fèi)維權(quán)意識教育，消費(fèi)者在權(quán)益遭到侵害時(shí)，敢于利用法律武器進(jìn)行維權(quán)，同時(shí)樹立正確的消費(fèi)觀，理性選擇；其次，要求經(jīng)營者樹立 “消費(fèi)者是上帝”的理念，尊重消費(fèi)者的權(quán)益，經(jīng)營者也要杜絕格式合同和霸王條款的制定，不濫用其強(qiáng)勢地位侵犯消費(fèi)者的權(quán)益。最后，加大消費(fèi)維權(quán)執(zhí)法力度。執(zhí)法者要堅(jiān)持“執(zhí)法為民”的理念，對消費(fèi)者的投訴和訴訟采取及時(shí)有效的措施，并最終落實(shí)到最后的執(zhí)行環(huán)節(jié)，從程序上和最終結(jié)果上保障消費(fèi)者的權(quán)益。

（二）降低訴訟成本、提高違法成本

小額訴訟程序是與簡易程序相分離的單獨(dú)的一種審理程序。它具有比簡易程序更加簡便、訴訟標(biāo)的額更小、案情更簡單的特點(diǎn)。當(dāng)今美國、英國、日本等越來越多的國家都建立了獨(dú)立小額訴訟程序，大幅度地降低了消費(fèi)者的訴訟成本，為消費(fèi)者提供及時(shí)和有效的司法救濟(jì)。建立低成本高效率獨(dú)立的小額訴訟程序，降低消費(fèi)者訴訟維權(quán)的成本，消除維權(quán)成本障礙，激勵(lì)消費(fèi)者積極主動(dòng)維權(quán)。目前我國的懲罰性賠償制度只在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》有規(guī)定，但其制度還不健全，不能充分發(fā)揮其補(bǔ)償、制裁、威懾和鼓勵(lì)的功能。通過擴(kuò)大懲罰性賠償范圍，增加懲罰力度等措施來完善我國懲罰性賠償制度，增加經(jīng)營者違約成本，迫使其最大限度地履行義務(wù)。

（三）重構(gòu)侵權(quán)和違約責(zé)任的賠償范圍

我國采取侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的擇一方式，無論是選擇違約之訴還是侵權(quán)之訴都無法完全彌補(bǔ)消費(fèi)者的損害，不能有效保障消費(fèi)者的權(quán)益，不符合公平的精神。面對此種維權(quán)困境，我們需要重新構(gòu)建侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的賠償范圍。消費(fèi)者在選擇違約之訴時(shí)，將其賠償范圍擴(kuò)大到因違約造成的人身損害和精神損害，同時(shí)增加消費(fèi)者因維權(quán)而支出合理費(fèi)用的賠償；消費(fèi)者在選擇侵權(quán)之訴時(shí)，賠償范圍增加毀損標(biāo)的物本身，這樣消費(fèi)者的損失才能夠得到全面的賠償，從而切實(shí)有效的保護(hù)消費(fèi)者的利益。

（四）建立公益訴訟制度

公益訴訟是指特定國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會組織或公民個(gè)人，根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對侵犯國家利益、社會公共利益的違法行為，向人民法院提起訴訟，請求人民法院追究違法者法律責(zé)任的訴訟活動(dòng)。面對越來越多的大規(guī)模侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為，傳統(tǒng)的一對一式的訴訟模式已經(jīng)不足以保護(hù)眾多的受害者，懲罰致害者。面對此情形，世界各國都逐步建立和完善對消費(fèi)者群體受害的保護(hù)，發(fā)展了公益訴訟，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面起著重大作用。在我國的實(shí)踐中，應(yīng)盡快建立保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的公益訴訟制度，在公共利益受到侵犯時(shí)，允許特定的機(jī)關(guān)、組織甚至任何人提起公益訴訟，充分發(fā)揮其保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的作用，并能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會的和諧進(jìn)步。

參考文獻(xiàn)

[1]范大平.陳蓉淺談提高違約成本降低維權(quán)成本的必要性及措施.民商法，2007(1).

篇（2）

中圖分類號：F 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-3544（2013）03-0038-02

在金融交易中，金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間由于信息不對稱和社會地位差異等原因，金融消費(fèi)者通常處于弱勢地位，因此特別需要注意保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益。與城市金融消費(fèi)者相比，農(nóng)村金融消費(fèi)者的維權(quán)意識和能力更低，他們的權(quán)益更加需要保護(hù)。

一、農(nóng)村金融消費(fèi)者權(quán)益更易受到侵害

1. 農(nóng)村金融交易中的信息不對稱使農(nóng)村金融消費(fèi)者權(quán)益更易受損。1970年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿克洛夫在其經(jīng)典論文《檸檬市場》中，將“事前的信息不對稱而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)結(jié)果”比喻為“檸檬問題”，認(rèn)為對于僅從表面無法分辨質(zhì)量優(yōu)劣的“檸檬”，理性投資者會向需求者索取一個(gè)非對稱信息溢價(jià)即“檸檬溢價(jià)”。在金融交易中，銀行往往會把這些不對稱信息風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到客戶身上，格式條款下消費(fèi)者只能被動(dòng)接受“檸檬溢價(jià)”。相較于金融機(jī)構(gòu)，缺乏專業(yè)知識的農(nóng)村消費(fèi)者在金融產(chǎn)品性質(zhì)、價(jià)格等方面均處于信息劣勢，往往無法對銀行產(chǎn)品的質(zhì)量、與自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力的匹配程度等問題做出準(zhǔn)確判斷，可能會在不知實(shí)情的情況下，不當(dāng)購買銀行產(chǎn)品而加大產(chǎn)生額外損失的可能性。比如，銀行方面在介紹信用卡逾期罰息的時(shí)候，只會說“我們每天只收取您萬分之五的利息”， 而不會告訴顧客銀行罰息的實(shí)際年利率高達(dá)18%。為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和擴(kuò)大利潤，目前銀行往往選擇與保險(xiǎn)公司、基金公司等其他金融機(jī)構(gòu)合作，代售理財(cái)產(chǎn)品。 而代售行為的薪酬結(jié)構(gòu)與傭金模式有可能激勵(lì)金融中介給予消費(fèi)者不恰當(dāng)?shù)馁徺I建議， 從而損害消費(fèi)者利益。如，客戶在銀行申請房貸時(shí)被要求購買人身保險(xiǎn)， 理由是防止客戶意外死亡造成貸款損失，盡管客戶并非自愿，但為了獲得貸款，只有接受。

2.農(nóng)村金融消費(fèi)者的維權(quán)意識較低，導(dǎo)致其權(quán)益受到侵害。受到專業(yè)知識限制，現(xiàn)實(shí)中農(nóng)村金融消費(fèi)者往往容易陷入“交易前沒有準(zhǔn)備，交易中沒有察覺，交易后難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)權(quán)益受損，發(fā)現(xiàn)后無法有效處理”的困境。加之金融侵權(quán)案件往往具有“總體數(shù)量大，單筆金額小”的特點(diǎn)， 消費(fèi)者即便發(fā)現(xiàn)侵權(quán)， 多數(shù)情況下也會因怕麻煩而甘愿吃啞巴虧。 盡管銀監(jiān)會農(nóng)村辦事處公布了維權(quán)電話， 但我們調(diào)查的顧客中，在權(quán)益受到侵害時(shí)僅有28%的人選擇撥打縣銀監(jiān)會的監(jiān)督電話。 絕大多數(shù)消費(fèi)者習(xí)慣在權(quán)益受到損害時(shí)忍氣吞聲， 甚至由于缺乏知識等原因根本沒有意識到自己的權(quán)益受到侵害。

3. 農(nóng)村金融市場競爭不充分， 使金融消費(fèi)者的權(quán)益受損。上世紀(jì)90年代完成商業(yè)化改革的國有銀行逐步淡出農(nóng)村市場， 農(nóng)村地區(qū)基本上只有農(nóng)業(yè)銀行和農(nóng)村信用社兩大寡頭。 由于金融機(jī)構(gòu)競爭不充分，消費(fèi)者可選擇余地小，往往只能被迫接受金融機(jī)構(gòu)一些不合理的交易條件。另外，絕對壟斷地位也在一定程度上造成農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)改善自身服務(wù)水平并主動(dòng)維護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的意識相當(dāng)?shù)?/p>

4. 監(jiān)管乏力使金融消費(fèi)者難以維權(quán)。 銀監(jiān)會作為金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管部門，由于縣域的工作人員少等因素，在農(nóng)村金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題上往往顯得力不從心。除此之外，目前我國沒有專門保護(hù)金融消費(fèi)者的法律法規(guī)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)僅能依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《人民銀行法》以及中國人民銀行制定的相關(guān)規(guī)章制度進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督。 但這些法規(guī)條文并未對金融消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)的法律目標(biāo)和手段提出明確要求，現(xiàn)實(shí)操作性不強(qiáng)，缺乏有效的手段。對于侵害金融消費(fèi)者權(quán)益的案件，基層監(jiān)管部門往往停留在通報(bào)和出面調(diào)停的層面，對金融機(jī)構(gòu)的實(shí)際約束力并不大，問題容易反復(fù)。

二、政策建議

1. 推進(jìn)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法。 可以吸收英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家Michael Taylor的“雙峰理論”，將保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益納入金融監(jiān)管目標(biāo)。銀監(jiān)會在各級設(shè)立金融維權(quán)委員會或維權(quán)小組，出臺《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，給權(quán)益保護(hù)工作以有效的制度保障和法律基礎(chǔ)。

2. 加強(qiáng)對農(nóng)村金融消費(fèi)者的維權(quán)教育。金融監(jiān)管部門應(yīng)多渠道、多方式在農(nóng)村宣傳普及金融知識和金融政策法規(guī)，以提高他們的維權(quán)意識和維權(quán)能力。還應(yīng)深入農(nóng)村，及時(shí)了解和解決金融維權(quán)問題。

3. 提高農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)服務(wù)人員素質(zhì)。金融服務(wù)人員是金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者接觸的直接“窗口”，提升金融從業(yè)人員素質(zhì)，有助于減少金融矛盾的出現(xiàn)，有利于金融糾紛的及時(shí)化解。金融監(jiān)管部門應(yīng)督促有關(guān)機(jī)構(gòu)加強(qiáng)銀行從業(yè)人員培訓(xùn)，加入金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)專題介紹， 使從業(yè)人員能在客戶出現(xiàn)疑問時(shí)第一時(shí)間進(jìn)行疏導(dǎo)調(diào)停， 也有助于金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)工作走向制度化、程序化和規(guī)范化。

4. 設(shè)立小額訴訟制度。針對金融侵權(quán)案件具有的“總體數(shù)量大，單筆金額小”特點(diǎn)，可以考慮借鑒歐美國家的小額訴訟制度，降低金融消費(fèi)者訴訟成本。

參考文獻(xiàn)：

[1]Akerlof G. The Market for “Lemons”： Quality Uncertainty and the Market Mechanism[J]. Quarterly Journal of Economics，1970（84）：488-500.

篇（3）

一、網(wǎng)絡(luò)購物的現(xiàn)狀及存在的問題

網(wǎng)購因其方便、低價(jià)、快捷等特點(diǎn)迅速發(fā)展，備受人們青睞。從2009年開始，阿里集團(tuán)每年的“雙十一”舉行大規(guī)模的促銷活動(dòng)，將網(wǎng)購熱潮推向了巔峰。2009年“雙十一”銷售額1億元，到2013年銷售額飆升至350.19億元，這相當(dāng)于中國日均社會零售總額的5成。

信息顯示，過去的5年，中國社會零售總額漲了1.8倍，而網(wǎng)絡(luò)零售總額則飆漲了19倍。與此同時(shí)，據(jù)中國電子商務(wù)投訴與維權(quán)公共服務(wù)平臺監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，2012年上半年度共接到全國各地用戶的電子商務(wù)投訴58613起，與往年相比在量上有了大幅增加。在領(lǐng)域分布上，網(wǎng)絡(luò)購物投訴占56.5%，網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購占20.1%。

網(wǎng)購由于其本身的虛擬性、無形性使得消費(fèi)者的各種權(quán)益容易受到侵害：一是經(jīng)營者的虛假宣傳行為侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)；二是銷售假冒偽劣商品行為侵害了公平交易權(quán)；三是泄露消費(fèi)者身份信息的行為侵害了隱私權(quán)；四是產(chǎn)品存在缺陷侵害了安全權(quán)等。加之經(jīng)營主體的真實(shí)性難識別和現(xiàn)有的有關(guān)網(wǎng)購維權(quán)的法律法規(guī)的滯后性，使得經(jīng)營主體身在暗處，并在產(chǎn)生網(wǎng)購問題的時(shí)候有法律空子可鉆。如此情況下，出現(xiàn)了越來越多的消費(fèi)者維權(quán)無門、維權(quán)無效的大難題。

故筆者認(rèn)為，如何完善網(wǎng)絡(luò)購物的消費(fèi)者維權(quán)體系，以更好地保障消費(fèi)者權(quán)益和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)購物這一新興行業(yè)的健康發(fā)展迫在眉睫。

二、傳統(tǒng)維權(quán)系統(tǒng)無法有力有效解決網(wǎng)購侵權(quán)問題

如上文所述，網(wǎng)購在帶給我們便捷的同時(shí)，也對交易安全及消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提出了更多的挑戰(zhàn)，引發(fā)了不少的問題，而我國現(xiàn)有的維權(quán)系統(tǒng)并不能有效解決網(wǎng)購侵權(quán)的問題。

（一）現(xiàn)有立法無法針對性解決網(wǎng)購出現(xiàn)的問題

在我國，除了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》外，針對網(wǎng)購維權(quán)的相關(guān)法律規(guī)范主要有《民法通則》、《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、《電子簽名法》等，事實(shí)上，其內(nèi)容比較簡單、散亂，可操作性不強(qiáng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)電子商務(wù)迅速發(fā)展所要求的對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的迫切需要。其中《電子簽名法》中幾乎沒有涉及網(wǎng)購中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題。不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有保障消費(fèi)者權(quán)益的法律法規(guī)主要針對傳統(tǒng)消費(fèi)，由此一旦出現(xiàn)網(wǎng)購侵權(quán)案件，消費(fèi)者則處于無法可依的尷尬無奈的境地。

（二）現(xiàn)行司法管轄權(quán)制度不適應(yīng)網(wǎng)購維權(quán)的需要

當(dāng)事人向法院提起訴訟，是解決糾紛重要和有效的途徑，在提起訴訟之前，則需要先確定管轄權(quán)。但是由于網(wǎng)絡(luò)購物本身的無形性，客觀的地理界線消失了，傳統(tǒng)的司法管轄區(qū)域的界限也難以確定。

針對網(wǎng)絡(luò)購物中的合同和侵權(quán)糾紛問題，根據(jù)我國《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，合同糾紛的管轄權(quán)法院屬于被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，侵權(quán)糾紛的管轄法院屬于侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。依據(jù)該法，網(wǎng)購糾紛案件難以確認(rèn)管轄法院：由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，經(jīng)營主體的身份和營業(yè)地、住所地不一定是真實(shí)的。

（三）現(xiàn)行舉證制度不適應(yīng)網(wǎng)購維權(quán)的要求

民事訴訟中采用“誰主張，誰舉證”的舉證制度，在網(wǎng)絡(luò)購物中，不僅消費(fèi)者與經(jīng)營主體的強(qiáng)弱、經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊，而且雙方所掌握的信息極不對稱，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。

首先，網(wǎng)購中容易出現(xiàn)以下問題：消費(fèi)者購置的商品與經(jīng)營者網(wǎng)頁中的“寶貝描述”存在差別，如衣服的色差問題等。消費(fèi)者較難證明商品與寶貝描述有差別，該差別是否能達(dá)到換貨、退貨的程度。除此之外，格式合同的存在使得消費(fèi)者在法律上處于更不利的位置。例如經(jīng)營者在合同中規(guī)定商品有瑕疵時(shí)，消費(fèi)者只能主張更換，而不得解除合同或者要求賠償損失等類似的有利于自身的條款。

其次，在網(wǎng)絡(luò)購物中，購物行為都在虛擬平臺上完成，經(jīng)營者一般不會主動(dòng)給予消費(fèi)者發(fā)票。當(dāng)消費(fèi)者索要發(fā)票時(shí)，經(jīng)營者可能會拒絕，或者要求消費(fèi)者多交錢才給予發(fā)票，在后一種情況下消費(fèi)者往往由于不愿意多出錢而放棄索要發(fā)票。但是發(fā)票的作用非常大，在賠償訴訟中其可作為損害賠償訴訟的證據(jù)，虛擬平臺上的糾紛最終還是需要遵循現(xiàn)實(shí)中的“誰主張，誰舉證”的舉證制度，若經(jīng)營者迅速刪除經(jīng)營者可編輯的電子證據(jù)，消費(fèi)者在沒有及時(shí)截圖保存證據(jù)的情況下很難在法庭上證明經(jīng)營者曾經(jīng)存在的類似“非正品包退換”等的承諾。

三、構(gòu)建適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)的維權(quán)體系

在上文中，筆者指出了我國傳統(tǒng)維權(quán)系統(tǒng)在解決網(wǎng)購問題時(shí)出現(xiàn)的問題，下文將針對這些問題，并結(jié)合國外現(xiàn)行有效的維權(quán)做法，提出保護(hù)網(wǎng)購中消費(fèi)者權(quán)益的若干意見。

（一） 加快立法：增加經(jīng)營者義務(wù)

上文分析了傳統(tǒng)法律在維護(hù)網(wǎng)購中的消費(fèi)者權(quán)益時(shí)可操作性不強(qiáng)，故筆者建議首先在大家熟知的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對經(jīng)營者義務(wù)增加內(nèi)容，尤其是關(guān)于解決經(jīng)營者信息真實(shí)性、平衡買賣雙方地位、保障消費(fèi)者隱私權(quán)等問題。筆者認(rèn)為應(yīng)增加信息披露義務(wù)，應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）經(jīng)營者身份信息：包括法人名稱、經(jīng)營所在地、可聯(lián)系到的通訊方式、許可證號；（2）法律處理服務(wù)信息，即司法執(zhí)法部門可以聯(lián)絡(luò)到的地址；（3）商品信息：商品來源、材質(zhì)、規(guī)格等商品基本信息；（4）提供格式條款文檔及合理提示義務(wù)（若經(jīng)營者制定了面向消費(fèi)者的格式合同，應(yīng)提供可保存和復(fù)制的格式合同文檔）；（5）保護(hù)消費(fèi)者信息義務(wù)。

在對網(wǎng)購糾紛案件有法可依的情況下，筆者建議可以獨(dú)立起草一部針對性解決網(wǎng)購糾紛問題的法律，以求規(guī)范網(wǎng)購中的經(jīng)營者的行為，切實(shí)保障消費(fèi)者的權(quán)益。

（二）政府把關(guān)和行業(yè)自律結(jié)合

針對上文所述的網(wǎng)購糾紛案件難以確定管轄法院這一問題，筆者認(rèn)為可以結(jié)合西方的“政府把關(guān)”和“行業(yè)自律”來規(guī)范網(wǎng)購市場。

一方面，西方一些發(fā)達(dá)國家的政府有權(quán)參與到市場中，其目的是保護(hù)消費(fèi)者利益和創(chuàng)造一個(gè)更有競爭力的市場。

另一方面，美國對于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)基本上仍采取行業(yè)自律的方式進(jìn)行，通過給商業(yè)網(wǎng)站發(fā)放可信賴標(biāo)志的方式維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。美國與OECD合作，共同制定了《OECD電子商務(wù)消費(fèi)者保護(hù)指南》，該指南的核心內(nèi)容主要是要求經(jīng)營者履行網(wǎng)上披露義務(wù)，向消費(fèi)者提供關(guān)于企業(yè)、產(chǎn)品或服務(wù)、市場交易條款和條件等準(zhǔn)確無誤的信息。④

根據(jù)西方國家以上兩方面的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為我國在規(guī)范網(wǎng)購市場秩序與安全時(shí)，首先可以通過政府設(shè)立嚴(yán)格市場準(zhǔn)入制度，對網(wǎng)購經(jīng)營主體實(shí)施嚴(yán)格的認(rèn)證程序，具體為自然人或者法人必須向有關(guān)機(jī)構(gòu)提交申請，在對其申請、身份信息或經(jīng)營地住所地等基本信息進(jìn)行真實(shí)性、合法性的審查后方可“上崗”，并且經(jīng)認(rèn)證后被允許“上崗”的經(jīng)營者的信息必須注冊登記至當(dāng)?shù)毓ど滩块T，便于質(zhì)量監(jiān)督部門對其商品質(zhì)量進(jìn)行檢查，以及一旦出現(xiàn)網(wǎng)購問題，工商部門可干涉并進(jìn)一步解決問題。

其次，“行業(yè)自律”的目標(biāo)在我國有關(guān)網(wǎng)購的立法不完善的情況下并不可能一蹴而就，在“政府把關(guān)”的前提下，我國可借鑒美國的做法，要求經(jīng)營者進(jìn)行網(wǎng)上披露（當(dāng)然立法上也需同步跟上，后文將涉及），逐步達(dá)到行業(yè)自律的目標(biāo)。

（三）設(shè)立網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量監(jiān)察機(jī)構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)銷售的商品也需接受質(zhì)量監(jiān)督，但暫時(shí)還沒有專門針對網(wǎng)上私人賣家的檢查，也沒有相關(guān)網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量檢查機(jī)構(gòu)。這使得消費(fèi)者從私人賣家處所購置的商品存在質(zhì)量問題的風(fēng)險(xiǎn)，而如今網(wǎng)購量如此之大卻不對其質(zhì)量進(jìn)行檢查及監(jiān)管，假使存在黑心賣家經(jīng)營存在缺陷商品的情況，消費(fèi)者使用后的后果是不可想象的。

所以，筆者強(qiáng)烈建議設(shè)立網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量檢查機(jī)構(gòu)，在前文所述的政府嚴(yán)格市場準(zhǔn)入并要求經(jīng)營者進(jìn)行注冊登記的前提下，相信監(jiān)察機(jī)構(gòu)對當(dāng)?shù)厮饺速u家所經(jīng)營的商品檢查監(jiān)察也是可操作可執(zhí)行的。

（四）實(shí)行舉證倒置制度

篇（4）

一、消費(fèi)者安全權(quán)概述

消費(fèi)者購買使用商品或接受服務(wù)時(shí)所享有的人身和財(cái)產(chǎn)安全不受侵害的權(quán)利即是安全權(quán)。安全是人類生存的首要條件之一。沒有安全權(quán)，其他權(quán)利就無從談及。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的消費(fèi)者的第一項(xiàng)權(quán)利即是安全權(quán)，足見其重要性。筆者認(rèn)為通過對侵害主體的界定，可將消費(fèi)者安全權(quán)的內(nèi)容作如下劃分:

由所購買的商品或者服務(wù)造成的侵害。對消費(fèi)者而言，購買、使用商品和接受服務(wù)，是為了個(gè)人或家庭的日常生活的正常進(jìn)行，在為商品的所有、服務(wù)的提供付出代價(jià)后，對方當(dāng)事人有義務(wù)提供合格的商品和服務(wù)。消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合安全權(quán)的要求。

由營業(yè)場所設(shè)施或第三人造成的侵害，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)享有廣義的安全權(quán)。因經(jīng)營場所的設(shè)施，例如電梯設(shè)備壞損，天花板跌落對消費(fèi)者所造成的侵害，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者對消費(fèi)者安全權(quán)的侵害。《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十八條規(guī)定“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。”即在經(jīng)營者“提供的商品或者服務(wù)”這一范圍內(nèi)，都應(yīng)保障消費(fèi)者的安全權(quán)。

二、消費(fèi)者消費(fèi)安全存在的問題

(一)傳統(tǒng)消費(fèi)領(lǐng)域的安全問題

1食品安全問題

為了牟取非法利潤，不法分子在食品中添加有毒有害物質(zhì):普通白酒中加敵敵畏冒充“茅臺”;用福爾馬林泡鳳爪;出售變質(zhì)、發(fā)霉的各種食物等，這些商品損害人們的健康，甚至致人死亡。

2.藥品安全問題

藥物原本是用來治病救人的，但是有些置人們的生命健康于不顧，以非藥物冒充藥物，不能對病情產(chǎn)生緩解及解除作用，延誤疾病的治療;有些還摻雜有害成份，致使病情加劇。

3.化妝品安全問題

對美的追求成為時(shí)尚，化妝品致人損害的案件越來越多，有些潤膚膏不僅不能美容反而致人容貌毀損，還有些化妝品甚至含有致癌、致畸、致突變的有害物質(zhì)。

4.服務(wù)的場所和方式的安全問題

旅館房屋年久失修、樓梯老化腐朽;飯店、旅館電源外露，極易觸電;飯店管理不善，顧客財(cái)物失竊等等。服務(wù)方式不安全:理發(fā)師使用工具不當(dāng)或者不消毒致顧客受傷或者傳染疾病等。

(二)電子商務(wù)中的安全問題

1.電子商務(wù)中的消費(fèi)者人身安全問題

電子商務(wù)中消費(fèi)者的人身安全問題集中體現(xiàn)在隱私權(quán)上。大量的私人信息和數(shù)據(jù)在電子商務(wù)交易過程中被信息服務(wù)系統(tǒng)收集、儲存、傳輸，消費(fèi)者的隱私權(quán)受到威脅。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為追求利潤使用以致買賣消費(fèi)者個(gè)人信息;銀行的過錯(cuò)行為或黑客侵犯導(dǎo)致的個(gè)人信用卡信息被盜、丟失;垃圾郵件的騷擾等。通過手機(jī)短信對安全權(quán)的侵害，表現(xiàn)為用戶的私人信息被任意采集和利用。用戶手機(jī)號碼等個(gè)人信息一旦進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)，就可能被傳播、轉(zhuǎn)載、披露、利用。

2.電子商務(wù)中的消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)安全問題

電子商務(wù)采用的網(wǎng)絡(luò)交易是一種非即時(shí)清結(jié)交易，區(qū)別于日常的即時(shí)清結(jié)消費(fèi)交易。受到金融服務(wù)水平和電子化程度限制，網(wǎng)上支付的安全性還難以得到保障。網(wǎng)絡(luò)的開放性增加了消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)遭受侵害的風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者進(jìn)行網(wǎng)上買賣時(shí)承擔(dān)著許多風(fēng)險(xiǎn):網(wǎng)上支付信息被泄露給第三者;帳號密碼被盜竊或非法破解以致電子貨幣被盜等。

三、完善消費(fèi)者安全權(quán)的保障體系

(一)提高消費(fèi)者維權(quán)意識

提消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者提供安全的環(huán)境，商品，服務(wù)，一旦合法權(quán)益受到損害要積極正當(dāng)?shù)木S權(quán)。消費(fèi)者維權(quán)的效果在相當(dāng)程度上取決于消費(fèi)者維權(quán)意識的覺醒，取決于消費(fèi)者自身捍衛(wèi)權(quán)益的積極性與主動(dòng)性。如果因損失小，怕麻煩或訴訟風(fēng)險(xiǎn)而放棄對合法權(quán)益的維護(hù)，就是對侵權(quán)行為的放縱。

(二)制定專門的立法和制度

1.建立專門的《消費(fèi)者安全法》

消費(fèi)者安全法建立在民法典的侵權(quán)法以及現(xiàn)行產(chǎn)品責(zé)任法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等單行法規(guī)的基礎(chǔ)上，對涉及消費(fèi)者人身和財(cái)產(chǎn)遭受經(jīng)營者侵犯的問題做出具體規(guī)定。經(jīng)營者不得侮辱、誹謗消費(fèi)者，不得侵犯消費(fèi)者人身自由;消費(fèi)者因商品缺陷造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，既可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償，銷售者和生產(chǎn)者對消費(fèi)者承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)營者侵犯消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)或者人身權(quán)利時(shí)，在法定條件下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)超出實(shí)際造成的損失額承擔(dān)賠償責(zé)任;規(guī)定消費(fèi)者的人格權(quán)，包括消費(fèi)者的一般人格權(quán)和具體人格權(quán);規(guī)定消費(fèi)者人格權(quán)的法律保護(hù)，包括規(guī)定經(jīng)營者在侵犯消費(fèi)者人格權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的精神損害賠償責(zé)任。

2.對電子商務(wù)中消費(fèi)者的隱私權(quán)專門立法

對電子商務(wù)中消費(fèi)者隱私權(quán)保護(hù)的立法應(yīng)當(dāng)包規(guī)定:經(jīng)營者的義務(wù)，制定隱私保護(hù)政策與措施并予以公示，對消費(fèi)者面臨的隱私風(fēng)險(xiǎn)有說明和提示義務(wù)，對所收集的個(gè)人信息的合理使用與限制、禁止使用的義務(wù);收集個(gè)人信息行為必須合法。經(jīng)營者必須在法律的規(guī)定范圍內(nèi)，經(jīng)主管部門許可與當(dāng)事人同意后才可以進(jìn)行收集:個(gè)人信息的使用安全。經(jīng)營者對其收集的個(gè)人信息的使用必須是合法的，未經(jīng)被收集人許可，不得對其信息進(jìn)行公開或轉(zhuǎn)讓。

3.建立消費(fèi)者援助制度

處于弱勢的消費(fèi)者面對的是經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的大企業(yè)，訴訟費(fèi)用影響了消費(fèi)者的訴訟能力。建立消費(fèi)者援助制度，通過保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的行政機(jī)構(gòu)向法院起訴，由法庭對特殊消費(fèi)者實(shí)行訴訟費(fèi)用救濟(jì)制度，降低消費(fèi)者訴訟的難度。

(三)加強(qiáng)社會監(jiān)督

1.加強(qiáng)政府的監(jiān)管工作

篇（5）

改革開放30多年來，我國旅游業(yè)一直呈快速增長趨勢，已成為21世紀(jì)的一項(xiàng)“朝陽產(chǎn)業(yè)”。誠然，隨著我國社會主義法治進(jìn)程的推進(jìn)，旅游消費(fèi)維權(quán)意識已基本深入人心，但仍有不盡如人意之處。旅游消費(fèi)者是旅游業(yè)發(fā)展的生命線，如果旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益得不到相應(yīng)的保障，最終會使旅游業(yè)得不到持續(xù)、快速、健康發(fā)展。本文以創(chuàng)建和諧旅游為基點(diǎn)，對旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)若干問題展開探討，以促進(jìn)旅游市場的健康發(fā)展。

1 旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益

國內(nèi)對旅游者的界定，通常認(rèn)為“旅游者是指離開常駐地到異地，時(shí)間不超過一年，進(jìn)行觀光、游覽、休閑、度假、探親、訪友或其他形式旅游活動(dòng)的人”。眾所周知，旅游活動(dòng)由食、住、行、游、購、娛六要素組成，它從本質(zhì)上講是一種消費(fèi)活動(dòng)。因此作為旅游消費(fèi)活動(dòng)的主體，旅游者除了具有旅游者的特性外，還具有消費(fèi)者的特性。旅游消費(fèi)者從法律本質(zhì)上講就是消費(fèi)者。根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，消費(fèi)者是指為滿足生活消費(fèi)需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的人。由此，本文認(rèn)為旅游消費(fèi)者是指從旅游市場購買、使用旅游商品或接受服務(wù)，滿足旅游需求的人。

旅游消費(fèi)者權(quán)益是指受國家旅游法律、法規(guī)或有關(guān)制度所保護(hù)的不受非法侵犯的旅游者的權(quán)利或利益。具體而言，旅游消費(fèi)者的權(quán)益包括以下六個(gè)方面:一是安全保障權(quán)，即旅游消費(fèi)者在旅游過程中享有人身和財(cái)產(chǎn)安全不受侵犯的權(quán)利。二是知情權(quán)，即旅游消費(fèi)者在購買旅游商品時(shí)對旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)內(nèi)容享有了解真實(shí)情況的權(quán)利。三是自主選擇權(quán)，即旅游消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供旅游服務(wù)的經(jīng)營者。四是公平交易權(quán)，即旅游者在旅游過程中享有獲得公平交易條件和公平交易結(jié)果的權(quán)利。五是獲得賠償權(quán)，即旅游消費(fèi)者因接受旅游服務(wù)受到人身、財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。六是受尊重權(quán)，即旅游消費(fèi)者在接受旅游服務(wù)時(shí)享有人格尊嚴(yán)和風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。

2 旅游消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)的理論分析

2.1 “和諧社會”理念，要求構(gòu)建和諧旅游

和諧是當(dāng)今社會發(fā)展的永恒主題，它強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)社會全面協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。和諧社會與和諧旅游之間是相輔相成的，構(gòu)建和諧社會呼喚和諧旅游，和諧旅游又是推動(dòng)和諧社會的重要?jiǎng)恿Α２豢煞裾J(rèn)，侵犯旅游消費(fèi)者合法權(quán)益的行為便是旅游不和諧的聲音之一。它不僅阻礙我國旅游經(jīng)濟(jì)的快速、健康發(fā)展，而且不利于和諧旅游的構(gòu)建。因此，構(gòu)建和諧旅游與旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之間關(guān)系密切。一方面，和諧旅游是推動(dòng)旅游業(yè)發(fā)展的源泉和動(dòng)力。旅游消費(fèi)者參加旅游活動(dòng)的目的是為了通過良好的旅游經(jīng)歷來滿足個(gè)人精神生活的需要。如果在旅游活動(dòng)中，旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害，將會影響旅游消費(fèi)者獲得精神愉悅的程度，甚至?xí)せ糜涡姓芾聿块T、旅游企業(yè)與旅游消費(fèi)者之間的矛盾，這將不利于旅游業(yè)的發(fā)展，對和諧旅游的構(gòu)建更是致命的打擊。另一方面，旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是和諧旅游建設(shè)的基本要求。旅游業(yè)只有向旅游消費(fèi)者提供高質(zhì)、優(yōu)效的服務(wù)，把保護(hù)旅游消費(fèi)者合法權(quán)益作為其工作的首要目標(biāo)，理順好旅游行政管理部門、旅游企業(yè)與旅游消費(fèi)者之間的關(guān)系，真正做到保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益，才能有效地推動(dòng)旅游業(yè)的全面協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。

2.2 “以人為本”理念，要求以旅游消費(fèi)者為本

所謂和諧旅游是一種以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，堅(jiān)持“以人為本”，要求旅游價(jià)值全面發(fā)揮和旅游各要素協(xié)調(diào)發(fā)展的新的旅游發(fā)展模式。科學(xué)的旅游發(fā)展觀的核心是以人為本，旅游者是旅游活動(dòng)的重要主體，因此“以人為本”的理念反映到旅游消費(fèi)法律關(guān)系中，就是要以旅游消費(fèi)者為本，把旅游消費(fèi)者放在旅游各項(xiàng)工作的主體地位上來，通過有效途徑切實(shí)保護(hù)好旅游消費(fèi)者的權(quán)益。在發(fā)展旅游業(yè)的過程中，如果旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益得不到保護(hù)，必將打擊其出游的積極性，對旅游業(yè)的發(fā)展非常不利。因此，只有以旅游消費(fèi)者為本，才能有效地保護(hù)好旅游消費(fèi)者的權(quán)益，才能更好地促進(jìn)旅游業(yè)科學(xué)發(fā)展。

3 旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害的原因分析

本文認(rèn)為導(dǎo)致旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受侵害的原因主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

3.1 旅游立法的原因

為了適應(yīng)旅游業(yè)的發(fā)展，相關(guān)部門先后進(jìn)行了旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法。目前我國調(diào)整旅游法律關(guān)系的法律規(guī)范有兩種:一種是通用性的法律法規(guī)，如《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等。但這些通用的法律法規(guī)，原則性規(guī)定較多，內(nèi)容較為抽象，沒有具體規(guī)定旅游業(yè)的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，難以解決旅游糾紛中的矛盾，進(jìn)而體現(xiàn)對旅游消費(fèi)者的特殊保護(hù)。另一種是專門性的法律規(guī)范，包括《旅行社管理?xiàng)l例》、《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》、《旅游投訴暫行規(guī)定》等。但由于這些專門性的法律規(guī)范是由國家旅游局或地方旅游行政管理部門制定，其法律效力層次較低，在司法實(shí)踐中缺乏足夠的權(quán)威性。與快速發(fā)展的旅游業(yè)相比較，我國旅游立法表現(xiàn)得相對滯后，至今我國尚未出臺一部綜合性的旅游法，這不僅不利于旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，也不利于我國旅游業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展。

3.2 旅游執(zhí)法的原因

我國旅游行政執(zhí)法主體主要有三類:一是各級旅游行政管理部門(即旅游局或旅委會);二是國家、省、地市三級旅游質(zhì)監(jiān)所，個(gè)別旅游業(yè)發(fā)達(dá)的縣級旅游局也成立了質(zhì)監(jiān)所，經(jīng)過授權(quán)取得了行政執(zhí)法權(quán);三是旅游綜合執(zhí)法大隊(duì)、執(zhí)法大隊(duì)或旅游監(jiān)察大隊(duì)，從公安、工商、旅游、物價(jià)、交通、文化等部門抽調(diào)人員，采取委托授權(quán)、集中辦公、統(tǒng)一行動(dòng)的方式執(zhí)法。 轉(zhuǎn)貼于

目前，我國旅游行政執(zhí)法還存在著一些問題，在保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益方面沒有起到很好的作用。究其原因主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是旅游行政執(zhí)法水平不高。有些執(zhí)法人員對行政法和旅游相關(guān)法規(guī)不熟悉，沒有做到依法行政;在行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)程序違法、結(jié)果不公正等現(xiàn)象。二是旅游執(zhí)法經(jīng)費(fèi)欠缺。目前旅游執(zhí)法經(jīng)費(fèi)主要來源于當(dāng)?shù)芈眯猩缋U納的質(zhì)量保證金存款利息的一部分，經(jīng)費(fèi)的不足影響著維護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的執(zhí)法工作。

3.3 旅游消費(fèi)者的原因

旅游消費(fèi)者自身法律意識的薄弱，也是旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害的原因之一。盡管隨著我國社會主義法治進(jìn)程的推進(jìn)，旅游消費(fèi)維權(quán)意識已逐漸深入人心，但仍有不盡如人意之處。有些旅游消費(fèi)者在出游前，沒有與旅行社簽訂旅游合同;沒有意識到自己在旅游活動(dòng)中享有哪些權(quán)利;當(dāng)權(quán)利受到侵害可以選擇哪些救濟(jì)途徑來維權(quán);等等。由于旅游消費(fèi)者自我保護(hù)意識和法律意識差，導(dǎo)致在權(quán)益受到損害時(shí)，往往不能積極保護(hù)自身合法權(quán)益。

4 完善旅游消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)體系的建議

4.1 完善旅游立法

最完善的法律制度，應(yīng)該是最有利于保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的法律規(guī)范的總和。與強(qiáng)大的旅游經(jīng)營者相比較，旅游消費(fèi)者處于弱勢的地位，法律的天平應(yīng)當(dāng)向弱者傾斜。西方發(fā)達(dá)國家為了加強(qiáng)對旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)和規(guī)范旅游經(jīng)營者的行為，紛紛制定了旅游基本法。而我國至今尚未出臺旅游基本法，在立法上只是效力較低的旅游法規(guī)、規(guī)章和一些通用的法律法規(guī)，這不符合迅速發(fā)展的旅游業(yè)的要求。因此建議盡快出臺旅游基本法，對旅游活動(dòng)主體的權(quán)利、義務(wù)作出具體規(guī)定;完善旅游專項(xiàng)立法，如《旅行社管理?xiàng)l例》、《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》;增強(qiáng)相關(guān)法律制度的可操作性，如《合同法》中實(shí)現(xiàn)旅游合同的有名化。通過建立完善旅游法律體系，真正做到有法可依，為保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益工作提供法律保障，對此立法部門應(yīng)有足夠認(rèn)識。

4.2 加強(qiáng)旅游行政執(zhí)法

加強(qiáng)旅游行政執(zhí)法，是治理旅游市場秩序、保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的又一重要環(huán)節(jié)。首先，應(yīng)健全和完善多形式的執(zhí)法渠道。如加強(qiáng)對旅游投訴的受理，提高處理投訴的效率;引導(dǎo)旅游消費(fèi)者利用消費(fèi)者協(xié)會的渠道來解決糾紛;積極爭取參與綜合執(zhí)法、集中處罰權(quán)試點(diǎn)等。其次，提高執(zhí)法隊(duì)伍素質(zhì)。加強(qiáng)對執(zhí)法人員法律知識和執(zhí)法要領(lǐng)的培訓(xùn)，進(jìn)一步增強(qiáng)其法制觀念，增強(qiáng)訴訟意識、證據(jù)意識、程序意識、監(jiān)督意識。最后，解決旅游行政執(zhí)法經(jīng)費(fèi)問題。例如設(shè)立旅游行政執(zhí)法專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，從物質(zhì)上保障旅游行政執(zhí)法的落實(shí)。

4.3 提高旅游消費(fèi)者的維權(quán)意識

在旅游活動(dòng)中，當(dāng)遇到旅行社縮短行程，減少景點(diǎn)，住宿、車輛、用餐標(biāo)準(zhǔn)與合同不符，導(dǎo)游講解差等問題時(shí)，怎樣維護(hù)自身權(quán)益顯得尤為重要。而實(shí)踐中不少旅游消費(fèi)者對上述問題采取了能忍則忍的態(tài)度，不清楚如何維權(quán)。對此，首先要開展旅游消費(fèi)知識和法律知識的教育。通過教育，讓旅游消費(fèi)者明白在旅游活動(dòng)中享有哪些權(quán)利;當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)如何維權(quán);如何避免旅游消費(fèi)陷阱;了解相關(guān)旅游消費(fèi)維權(quán)的時(shí)效期限規(guī)定，以免延誤最佳的維權(quán)期限等。其次，旅游消費(fèi)者也應(yīng)當(dāng)重視自身合法權(quán)益的保護(hù)。旅游消費(fèi)者在參與旅游活動(dòng)時(shí)，要選擇有資質(zhì)的合法旅行社，并同其簽訂旅游合同;在旅游消費(fèi)過程中應(yīng)注意保留旅游消費(fèi)憑據(jù);當(dāng)合法權(quán)益受到侵害時(shí)應(yīng)積極運(yùn)用法律武器來維權(quán)。

參考文獻(xiàn)

篇（6）

 

改革開放30多年來,我國旅游業(yè)一直呈快速增長趨勢,已成為21世紀(jì)的一項(xiàng)“朝陽產(chǎn)業(yè)”。誠然,隨著我國社會主義法治進(jìn)程的推進(jìn),旅游消費(fèi)維權(quán)意識已基本深入人心,但仍有不盡如人意之處。旅游消費(fèi)者是旅游業(yè)發(fā)展的生命線,如果旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益得不到相應(yīng)的保障,最終會使旅游業(yè)得不到持續(xù)、快速、健康發(fā)展。本文以創(chuàng)建和諧旅游為基點(diǎn),對旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)若干問題展開探討,以促進(jìn)旅游市場的健康發(fā)展。 

1 旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益 

國內(nèi)對旅游者的界定,通常認(rèn)為“旅游者是指離開常駐地到異地,時(shí)間不超過一年,進(jìn)行觀光、游覽、休閑、度假、探親、訪友或其他形式旅游活動(dòng)的人”。眾所周知,旅游活動(dòng)由食、住、行、游、購、娛六要素組成,它從本質(zhì)上講是一種消費(fèi)活動(dòng)。因此作為旅游消費(fèi)活動(dòng)的主體,旅游者除了具有旅游者的特性外,還具有消費(fèi)者的特性。旅游消費(fèi)者從法律本質(zhì)上講就是消費(fèi)者。根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定,消費(fèi)者是指為滿足生活消費(fèi)需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的人。由此,本文認(rèn)為旅游消費(fèi)者是指從旅游市場購買、使用旅游商品或接受服務(wù),滿足旅游需求的人。 

旅游消費(fèi)者權(quán)益是指受國家旅游法律、法規(guī)或有關(guān)制度所保護(hù)的不受非法侵犯的旅游者的權(quán)利或利益。具體而言,旅游消費(fèi)者的權(quán)益包括以下六個(gè)方面:一是安全保障權(quán),即旅游消費(fèi)者在旅游過程中享有人身和財(cái)產(chǎn)安全不受侵犯的權(quán)利。二是知情權(quán),即旅游消費(fèi)者在購買旅游商品時(shí)對旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)內(nèi)容享有了解真實(shí)情況的權(quán)利。三是自主選擇權(quán),即旅游消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供旅游服務(wù)的經(jīng)營者。四是公平交易權(quán),即旅游者在旅游過程中享有獲得公平交易條件和公平交易結(jié)果的權(quán)利。五是獲得賠償權(quán),即旅游消費(fèi)者因接受旅游服務(wù)受到人身、財(cái)產(chǎn)損害時(shí),享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。六是受尊重權(quán),即旅游消費(fèi)者在接受旅游服務(wù)時(shí)享有人格尊嚴(yán)和風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。 

2 旅游消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)的理論分析 

2.1 “和諧社會”理念,要求構(gòu)建和諧旅游 

和諧是當(dāng)今社會發(fā)展的永恒主題,它強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)社會全面協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。和諧社會與和諧旅游之間是相輔相成的,構(gòu)建和諧社會呼喚和諧旅游,和諧旅游又是推動(dòng)和諧社會的重要?jiǎng)恿Α２豢煞裾J(rèn),侵犯旅游消費(fèi)者合法權(quán)益的行為便是旅游不和諧的聲音之一。它不僅阻礙我國旅游經(jīng)濟(jì)的快速、健康發(fā)展,而且不利于和諧旅游的構(gòu)建。因此,構(gòu)建和諧旅游與旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之間關(guān)系密切。一方面,和諧旅游是推動(dòng)旅游業(yè)發(fā)展的源泉和動(dòng)力。旅游消費(fèi)者參加旅游活動(dòng)的目的是為了通過良好的旅游經(jīng)歷來滿足個(gè)人精神生活的需要。如果在旅游活動(dòng)中,旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害,將會影響旅游消費(fèi)者獲得精神愉悅的程度,甚至?xí)せ糜涡姓芾聿块T、旅游企業(yè)與旅游消費(fèi)者之間的矛盾,這將不利于旅游業(yè)的發(fā)展,對和諧旅游的構(gòu)建更是致命的打擊。另一方面,旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是和諧旅游建設(shè)的基本要求。旅游業(yè)只有向旅游消費(fèi)者提供高質(zhì)、優(yōu)效的服務(wù),把保護(hù)旅游消費(fèi)者合法權(quán)益作為其工作的首要目標(biāo),理順好旅游行政管理部門、旅游企業(yè)與旅游消費(fèi)者之間的關(guān)系,真正做到保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益,才能有效地推動(dòng)旅游業(yè)的全面協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。 

2.2 “以人為本”理念,要求以旅游消費(fèi)者為本 

所謂和諧旅游是一種以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo),堅(jiān)持“以人為本”,要求旅游價(jià)值全面發(fā)揮和旅游各要素協(xié)調(diào)發(fā)展的新的旅游發(fā)展模式。科學(xué)的旅游發(fā)展觀的核心是以人為本,旅游者是旅游活動(dòng)的重要主體,因此“以人為本”的理念反映到旅游消費(fèi)法律關(guān)系中,就是要以旅游消費(fèi)者為本,把旅游消費(fèi)者放在旅游各項(xiàng)工作的主體地位上來,通過有效途徑切實(shí)保護(hù)好旅游消費(fèi)者的權(quán)益。在發(fā)展旅游業(yè)的過程中,如果旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益得不到保護(hù),必將打擊其出游的積極性,對旅游業(yè)的發(fā)展非常不利。因此,只有以旅游消費(fèi)者為本,才能有效地保護(hù)好旅游消費(fèi)者的權(quán)益,才能更好地促進(jìn)旅游業(yè)科學(xué)發(fā)展。 

3 旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害的原因分析 

本文認(rèn)為導(dǎo)致旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受侵害的原因主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面: 

3.1 旅游立法的原因 

為了適應(yīng)旅游業(yè)的發(fā)展,相關(guān)部門先后進(jìn)行了旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法。目前我國調(diào)整旅游法律關(guān)系的法律規(guī)范有兩種:一種是通用性的法律法規(guī),如《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等。但這些通用的法律法規(guī),原則性規(guī)定較多,內(nèi)容較為抽象,沒有具體規(guī)定旅游業(yè)的相關(guān)權(quán)利義務(wù),難以解決旅游糾紛中的矛盾,進(jìn)而體現(xiàn)對旅游消費(fèi)者的特殊保護(hù)。另一種是專門性的法律規(guī)范,包括《旅行社管理?xiàng)l例》、《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》、《旅游投訴暫行規(guī)定》等。但由于這些專門性的法律規(guī)范是由國家旅游局或地方旅游行政管理部門制定,其法律效力層次較低,在司法實(shí)踐中缺乏足夠的權(quán)威性。與快速發(fā)展的旅游業(yè)相比較,我國旅游立法表現(xiàn)得相對滯后,至今我國尚未出臺一部綜合性的旅游法,這不僅不利于旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù),也不利于我國旅游業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展。

3.2 旅游執(zhí)法的原因 

我國旅游行政執(zhí)法主體主要有三類:一是各級旅游行政管理部門(即旅游局或旅委會);二是國家、省、地市三級旅游質(zhì)監(jiān)所,個(gè)別旅游業(yè)發(fā)達(dá)的縣級旅游局也成立了質(zhì)監(jiān)所,經(jīng)過授權(quán)取得了行政執(zhí)法權(quán);三是旅游綜合執(zhí)法大隊(duì)、執(zhí)法大隊(duì)或旅游監(jiān)察大隊(duì),從公安、工商、旅游、物價(jià)、交通、文化等部門抽調(diào)人員,采取委托授權(quán)、集中辦公、統(tǒng)一行動(dòng)的方式執(zhí)法。 

目前,我國旅游行政執(zhí)法還存在著一些問題,在保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益方面沒有起到很好的作用。究其原因主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是旅游行政執(zhí)法水平不高。有些執(zhí)法人員對行政法和旅游相關(guān)法規(guī)不熟悉,沒有做到依法行政;在行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)程序違法、結(jié)果不公正等現(xiàn)象。二是旅游執(zhí)法經(jīng)費(fèi)欠缺。目前旅游執(zhí)法經(jīng)費(fèi)主要來源于當(dāng)?shù)芈眯猩缋U納的質(zhì)量保證金存款利息的一部分,經(jīng)費(fèi)的不足影響著維護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的執(zhí)法工作。 

3.3 旅游消費(fèi)者的原因 

旅游消費(fèi)者自身法律意識的薄弱,也是旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害的原因之一。盡管隨著我國社會主義法治進(jìn)程的推進(jìn),旅游消費(fèi)維權(quán)意識已逐漸深入人心,但仍有不盡如人意之處。有些旅游消費(fèi)者在出游前,沒有與旅行社簽訂旅游合同;沒有意識到自己在旅游活動(dòng)中享有哪些權(quán)利;當(dāng)權(quán)利受到侵害可以選擇哪些救濟(jì)途徑來維權(quán);等等。由于旅游消費(fèi)者自我保護(hù)意識和法律意識差,導(dǎo)致在權(quán)益受到損害時(shí),往往不能積極保護(hù)自身合法權(quán)益。 

4 完善旅游消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)體系的建議 

4.1 完善旅游立法 

最完善的法律制度,應(yīng)該是最有利于保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的法律規(guī)范的總和。與強(qiáng)大的旅游經(jīng)營者相比較,旅游消費(fèi)者處于弱勢的地位,法律的天平應(yīng)當(dāng)向弱者傾斜。西方發(fā)達(dá)國家為了加強(qiáng)對旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)和規(guī)范旅游經(jīng)營者的行為,紛紛制定了旅游基本法。而我國至今尚未出臺旅游基本法,在立法上只是效力較低的旅游法規(guī)、規(guī)章和一些通用的法律法規(guī),這不符合迅速發(fā)展的旅游業(yè)的要求。因此建議盡快出臺旅游基本法,對旅游活動(dòng)主體的權(quán)利、義務(wù)作出具體規(guī)定;完善旅游專項(xiàng)立法,如《旅行社管理?xiàng)l例》、《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》;增強(qiáng)相關(guān)法律制度的可操作性,如《合同法》中實(shí)現(xiàn)旅游合同的有名化。通過建立完善旅游法律體系,真正做到有法可依,為保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益工作提供法律保障,對此立法部門應(yīng)有足夠認(rèn)識。 

4.2 加強(qiáng)旅游行政執(zhí)法 

加強(qiáng)旅游行政執(zhí)法,是治理旅游市場秩序、保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的又一重要環(huán)節(jié)。首先,應(yīng)健全和完善多形式的執(zhí)法渠道。如加強(qiáng)對旅游投訴的受理,提高處理投訴的效率;引導(dǎo)旅游消費(fèi)者利用消費(fèi)者協(xié)會的渠道來解決糾紛;積極爭取參與綜合執(zhí)法、集中處罰權(quán)試點(diǎn)等。其次,提高執(zhí)法隊(duì)伍素質(zhì)。加強(qiáng)對執(zhí)法人員法律知識和執(zhí)法要領(lǐng)的培訓(xùn),進(jìn)一步增強(qiáng)其法制觀念,增強(qiáng)訴訟意識、證據(jù)意識、程序意識、監(jiān)督意識。最后,解決旅游行政執(zhí)法經(jīng)費(fèi)問題。例如設(shè)立旅游行政執(zhí)法專項(xiàng)經(jīng)費(fèi),從物質(zhì)上保障旅游行政執(zhí)法的落實(shí)。 

4.3 提高旅游消費(fèi)者的維權(quán)意識 

在旅游活動(dòng)中,當(dāng)遇到旅行社縮短行程,減少景點(diǎn),住宿、車輛、用餐標(biāo)準(zhǔn)與合同不符,導(dǎo)游講解差等問題時(shí),怎樣維護(hù)自身權(quán)益顯得尤為重要。而實(shí)踐中不少旅游消費(fèi)者對上述問題采取了能忍則忍的態(tài)度,不清楚如何維權(quán)。對此,首先要開展旅游消費(fèi)知識和法律知識的教育。通過教育,讓旅游消費(fèi)者明白在旅游活動(dòng)中享有哪些權(quán)利;當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)如何維權(quán);如何避免旅游消費(fèi)陷阱;了解相關(guān)旅游消費(fèi)維權(quán)的時(shí)效期限規(guī)定,以免延誤最佳的維權(quán)期限等。其次,旅游消費(fèi)者也應(yīng)當(dāng)重視自身合法權(quán)益的保護(hù)。旅游消費(fèi)者在參與旅游活動(dòng)時(shí),要選擇有資質(zhì)的合法旅行社,并同其簽訂旅游合同;在旅游消費(fèi)過程中應(yīng)注意保留旅游消費(fèi)憑據(jù);當(dāng)合法權(quán)益受到侵害時(shí)應(yīng)積極運(yùn)用法律武器來維權(quán)。 

參考文獻(xiàn): 

篇（7）

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：16723198（2015）23025502

1 前言

關(guān)于微商，目前經(jīng)濟(jì)學(xué)界或法學(xué)界都還沒有準(zhǔn)確的定義，一般認(rèn)為，只要是利用Web3.0時(shí)代衍生的載體，可以通過移動(dòng)終端實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品銷售的個(gè)體或小型團(tuán)體都是微商。舉個(gè)例子來說，微信朋友圈中賣面膜、海外代購的人就是所謂的微商。

2013年，由于國內(nèi)外商品價(jià)格、質(zhì)量的差異，國外留學(xué)生、華人華僑掀起了向國內(nèi)進(jìn)行代購的熱潮。一些代購者將商品照片發(fā)到微信朋友圈和QQ群里，供朋友們挑選購買。這個(gè)階段的微商更多的是進(jìn)行熟人之間的交易，依靠信任關(guān)系來維系交易的持續(xù)進(jìn)行。

根據(jù)易觀智庫的《2014年微信購物發(fā)展白皮書》顯示，2014年中國移動(dòng)購物用戶規(guī)模突破3億人，增長速度超過35%，高于PC購物用戶25%的增長速度，移動(dòng)購物的交易規(guī)模接近10萬億元，增長率達(dá)270%。同時(shí)，微信的用戶數(shù)已超過6.5億，月活躍用戶超過4.7億，這些用戶是微商成長的基礎(chǔ)。

微商爆炸式發(fā)展的背后卻存在著很多的問題。首先，由于微商出現(xiàn)晚，發(fā)展迅速，不僅沒有法律對其進(jìn)行規(guī)制，就連行政法規(guī)或規(guī)范性文件都未曾涉及到微商，這就使其在法律上存在著空白，若仍由其肆意發(fā)展，則難免會引起法律上的爭議而無法解決；其次，微商從事的買賣交易行為同大多數(shù)電子商務(wù)一樣，都處于稅收范圍之外，這樣就存在著逃稅漏稅的行為，破壞了市場秩序；最后，由于微商的無門檻、無登記，產(chǎn)品的真實(shí)性和質(zhì)量無法得到保證，消費(fèi)者往往存在著取證難、追償難的現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法利益。

筆者所在的科研小組以微商為研究對象，于2015年暑期在安徽省、湖北省、四川省、山東省地進(jìn)行了走訪工商部門和發(fā)放調(diào)查問卷等活動(dòng)，并對所得數(shù)據(jù)進(jìn)行了整理、歸納和分析，相應(yīng)地提出了對微商進(jìn)行法律規(guī)制的建議，以其為規(guī)范微商市場提供參考。

2 普通民眾對微商認(rèn)知情況的調(diào)查

2.1 微商認(rèn)知和參與情況調(diào)查

本次調(diào)查共收集有效問卷201份，分別來源于湖北省武漢市、山東省威海市、四川省成都市等地，樣本范圍較為廣泛。由于微商主要受眾為年輕人群體，因此我們的調(diào)查對象以大學(xué)生為主，旨在更深入地分析和了解微商的發(fā)展現(xiàn)狀和存在問題。

在回收的201份調(diào)查問卷中，44.73%的受訪者對微商了解一般，僅有24.38%的人選擇了解微商，當(dāng)被問到身邊或社交網(wǎng)絡(luò)中是否有人進(jìn)行微商活動(dòng)時(shí)，高達(dá)89.05%的受訪者選擇了有。兩項(xiàng)數(shù)據(jù)一對比，凸顯出了現(xiàn)在雖然微商已經(jīng)在年輕人的社交網(wǎng)絡(luò)中十分普及，但真正了解微商的人仍然很少，這也為微商消費(fèi)后的維權(quán)埋下了隱患。

在對微商安全性的認(rèn)知調(diào)查中，僅有14.93%的人認(rèn)為微商是安全的，其余的受訪者均選擇不知道或不安全，正是基于這種不確定性，僅有31.34%的人通過微商進(jìn)行過消費(fèi)。在這些消費(fèi)者中，90.48%的人是通過支付寶和微信轉(zhuǎn)賬進(jìn)行款項(xiàng)支付，僅有7.94%的消費(fèi)者是選擇了貨到付款。在線支付技術(shù)的發(fā)展的確給產(chǎn)品的交易帶來了巨大的便捷，但由于其即使到賬和不可逆性也加大了微商交易的風(fēng)險(xiǎn)，而與淘寶等傳統(tǒng)電商不同的是，微商交易缺乏第三方支付平臺的保障，款項(xiàng)往往直接到賬，消費(fèi)者沒有緩沖期，這樣容易導(dǎo)致消費(fèi)糾紛后的維權(quán)困難。

2.2 微商交易中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)情況調(diào)查

在選擇微商交易的消費(fèi)者中，也存在著很多令其感到不滿意的消費(fèi)經(jīng)歷，在探究消費(fèi)不滿意的原因時(shí)，有34.92%的人選擇了商品質(zhì)量存在問題，可見在沒有電商平臺評價(jià)體系的保障下，微商銷售的商品的質(zhì)量難以得到消費(fèi)者認(rèn)可，質(zhì)量不過關(guān)的情況更容易出現(xiàn)。另有31.75%的受訪者認(rèn)為存在（資金）賬戶安全隱患，這也表明了在微商交易中如何確定一個(gè)更為安全的交易途徑是消費(fèi)者關(guān)心的問題。此外還有部分消費(fèi)者選擇了“發(fā)貨速度慢”、“賣家態(tài)度差”、“個(gè)人信息被泄露”等原因，這些問題都反映了當(dāng)前的微商市場上缺乏監(jiān)管、缺乏行業(yè)規(guī)范而出現(xiàn)的各種亂象，從短期上來講，這些可能會侵犯消費(fèi)者的權(quán)益，從長期上來講，如果不解決這些存在的問題，對微商本身的發(fā)展將是致命的打擊。

再來探究微商中消費(fèi)者的維權(quán)意識。對于在微商購買商品被侵權(quán)后應(yīng)當(dāng)如何維權(quán)，86.07%的受訪者會和賣家交涉要求賠償或退貨，22.89%的人選擇自認(rèn)倒霉，僅有6.97%的人會選擇到法院。這些數(shù)據(jù)反映了在微商購物中消費(fèi)者維權(quán)途徑的單一，這當(dāng)然不能僅僅歸結(jié)于消費(fèi)者自身維權(quán)意識的淡薄，正因?yàn)槲⑸唐涮厥獾馁徫镄问剑沟孟M(fèi)者維權(quán)存在著的巨大的漏洞。據(jù)筆者所在的科研小組前往武漢市等地的工商局、消費(fèi)者協(xié)會、法院的實(shí)地調(diào)研發(fā)現(xiàn)，多地消協(xié)均受到過關(guān)于微商的投訴，但苦于沒有實(shí)體店面、賣方?jīng)]有備案無法追償而維權(quán)無門，只能通過調(diào)解來解決，甚至很多情況下只能自認(rèn)倒霉。而法院對于此類案件也往往因?yàn)樽C據(jù)不足而做不立案處理。因此，探索專門針對微商購物的消費(fèi)者維權(quán)途徑是極其重要且急切的任務(wù)。

在微商維權(quán)的主體方面，受訪者多認(rèn)為微信等網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)對微商消費(fèi)發(fā)揮較大作用，比例達(dá)到了6488%，其他較為重要的主體分別是微商店主、工商部門和消費(fèi)者協(xié)會，而消費(fèi)者被認(rèn)為發(fā)揮作用較小的群體。但由此可見，對微商的消費(fèi)規(guī)制主要是由多個(gè)主體共同發(fā)揮作用。

2.3 微商問題及前景調(diào)查

當(dāng)被問及認(rèn)為微商存在什么問題（可以多選）時(shí)，79.6%的人認(rèn)為微商的產(chǎn)品質(zhì)量、來源難以保證，居于第二位的是售后問題難以實(shí)現(xiàn)，比例達(dá)到了66.17%；其他問題諸如沒有完善體系、支付方式不安全、類似傳銷等同樣較為突出。

鑒于當(dāng)前微商市場存在如此之多的問題，很多受訪者對微商的發(fā)展前景并不樂觀，超過一半的人持不確定態(tài)度，僅有37.81%的人認(rèn)為會越來越流行。這也深刻反映了對微商市場的進(jìn)行法律規(guī)制、維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益是勢在必行的。

3 規(guī)范微商市場的建議

從前文分析可以看出，微商市場的發(fā)展以及進(jìn)入了一個(gè)瓶頸期，一方面微商的迅猛發(fā)展顯示出了這個(gè)行業(yè)的巨大潛力，但另一方面，缺乏法律規(guī)制和行業(yè)規(guī)范使得微商亂象叢生，各種侵犯消費(fèi)者權(quán)益的行為層出不窮，因此有必要采取措施對該行業(yè)加以規(guī)范，以解決行業(yè)亂象。下面筆者根據(jù)自己的分析和思考提出了部分建議。

3.1 完善立法，應(yīng)對新型電子商務(wù)發(fā)展形勢

縱覽我國的現(xiàn)行立法，對于網(wǎng)絡(luò)購物的規(guī)制條文本身就比較少，涉及微商方面的更是少之又少。從法律層面上來看，我國第一部系統(tǒng)的關(guān)于電子商務(wù)的法律《電子商務(wù)法》尚處于立法起草階段，有望在本年度內(nèi)推出草案。從行政法規(guī)層面上來看，目前我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易的監(jiān)管法規(guī)是2014年3月15日、由國家工商行政管理總局公布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，但該辦法還未涉及微商交易。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)購物”七天無理由退貨是否適用微商也尚不確定。可以說，關(guān)于微商的規(guī)范條文一片空白。

針對當(dāng)前電子商務(wù)尤其是微商的迅速發(fā)展，建議先由國家行政機(jī)構(gòu)如工商總局頒布行政規(guī)范性文件，明確微商的定義、形式以及監(jiān)管責(zé)任劃分等等，從而在全國范圍內(nèi)對微商進(jìn)行必要的初步規(guī)制，而后可以在《電子商務(wù)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律增加相應(yīng)條款，在法律層面對微商予以明確。這樣，基本形成一個(gè)法律法規(guī)并行的規(guī)范體系，既能夠規(guī)范微商市場，同時(shí)也能促進(jìn)微商行業(yè)的健康發(fā)展。

3.2 微信等社交平臺公司承擔(dān)必要的監(jiān)管責(zé)任

不同于傳統(tǒng)電商中依存于固定的電商平臺如淘寶、京東等，微商是以社交軟件為存在的基礎(chǔ)，微信朋友圈、QQ空間、微博等都是微商店主們“開店”的地方，因?yàn)樯缃卉浖拈_放性，任何人都可以注冊登陸，也導(dǎo)致了微商過于自由地經(jīng)營環(huán)境。因此，微信等社交平臺的公司應(yīng)當(dāng)采取一定的措施，對社交網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行微商活動(dòng)的賬戶賬號進(jìn)行備案登記，同時(shí)對其交易活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管，如發(fā)生有用戶投訴、舉報(bào)，及時(shí)進(jìn)行查封和追償，保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。

3.3 引入第三方交易平臺保障資金安全

從前文的調(diào)查中可以看出，很多受訪者對微商交易中的支付方式表示十分擔(dān)憂，交易資金即時(shí)到賬的形式既不能保證交易的安全，其不可逆性也加大了消費(fèi)者在權(quán)益受到侵害時(shí)的維權(quán)難度。因此，有必要參考傳統(tǒng)電商，引入第三方支付平臺，購物時(shí)現(xiàn)將款項(xiàng)轉(zhuǎn)入第三方支付平臺，由該平臺保管，待買方受到貨物，確定滿意后再將錢款匯及賣方。這種方式能夠一定程度上保障微商交易中買方的資金安全，避免了匯錢不發(fā)貨或者寄出殘次品的現(xiàn)象。最后，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)支付技術(shù)的發(fā)展，支付寶、微信支付、財(cái)付通等各種支付平臺的出現(xiàn)也為這種支付方式提供了技術(shù)上的支持。

3.4 工商部門、消費(fèi)者協(xié)會加強(qiáng)監(jiān)管和保護(hù)

工商部門作為商業(yè)市場的主要監(jiān)管者，對于微商行業(yè)的規(guī)范化運(yùn)行同樣負(fù)有重要的責(zé)任。各級工商部門應(yīng)當(dāng)對本轄區(qū)內(nèi)的微商經(jīng)營者進(jìn)行登記備案，同時(shí)對其經(jīng)營商品的來源、質(zhì)量進(jìn)行檢查，以保障微商市場的順利運(yùn)行和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

消費(fèi)者協(xié)會作為非政府組織，在維護(hù)微商中的消費(fèi)者權(quán)益同樣應(yīng)當(dāng)發(fā)揮一定的作用，具體而言，消費(fèi)者協(xié)會可以發(fā)揮其自治性，對于某些投訴較多的賬號進(jìn)行備案登記，同時(shí)也可以聯(lián)合公安、工商部門進(jìn)行違法查處活動(dòng)，切實(shí)采取行動(dòng)維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

4 結(jié)語

微商作為新興產(chǎn)物，在其產(chǎn)生近三年內(nèi)便取得了較大的發(fā)展，用戶人數(shù)取得了爆炸式增長，大有超越傳統(tǒng)電商的趨勢。這當(dāng)然反映了其發(fā)展的巨大潛力，在未來市場中的重要地位，但也由于其產(chǎn)生晚而無監(jiān)管、無規(guī)制陷入了發(fā)展瓶頸，產(chǎn)生了一系列的亂象，如不及時(shí)解決，加強(qiáng)法律規(guī)制和監(jiān)管，則極易導(dǎo)致該行業(yè)走向消亡，阻礙了新型電子商務(wù)形式的發(fā)展。筆者所在的科研小組針對“微商”存在的問題，開展了以“微商環(huán)境下消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題研究”為題的科研活動(dòng)，形成了調(diào)研報(bào)告、學(xué)術(shù)論文等多項(xiàng)成果，旨在對微商環(huán)境下消費(fèi)者維權(quán)問題進(jìn)行深入研究，同時(shí)為相關(guān)部門規(guī)范微商市場提供建議和參考，以更好地促進(jìn)微商行業(yè)的發(fā)展及消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。

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基金項(xiàng)目：

本文為華中師范大學(xué)2015年大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計(jì)劃B類項(xiàng)目“微商環(huán)境下消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題研究”成果之一。

篇（8）

一、消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的概述

消費(fèi)者權(quán)利的提出，最早出自1962年3月15日，時(shí)任美國總統(tǒng)的肯尼迪在美國國會發(fā)表的《關(guān)于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的總統(tǒng)特別咨文》，其中提出消費(fèi)者有四項(xiàng)權(quán)利：獲得商品安全保障的權(quán)利；獲得正確的商品信息資料的權(quán)利；對商品自由選擇的權(quán)利；提出消費(fèi)者意見的權(quán)利。自此該四項(xiàng)權(quán)利得到了廣大國家的認(rèn)可，并且極大推動(dòng)了消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的發(fā)展。3月15日后來也在1983年被消費(fèi)者聯(lián)盟組織將其確定為“國際消費(fèi)者日”。消費(fèi)者權(quán)利的提出，實(shí)際上是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到市場經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)果。在市場經(jīng)濟(jì)條件下分化出獨(dú)立的主體：經(jīng)營者、消費(fèi)者，而他們的利益卻往往發(fā)生沖突，在一定程度上可以說是相互對立的。而就社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展來說，最終的動(dòng)力在于消費(fèi)者的消費(fèi)需求，因此人們在觀念上逐漸認(rèn)識到消費(fèi)者的重要。并且現(xiàn)實(shí)中消費(fèi)者受侵害的事件屢有發(fā)生，因此越來越多的人認(rèn)識到了保護(hù)消費(fèi)者的重要性。

就我國來說，消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)起步是比較晚的。在改革開放以前，我國長期實(shí)行高度集中的行政經(jīng)濟(jì)體制，消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)并未開展。改革開放以后，商品經(jīng)濟(jì)極大發(fā)展，同時(shí)也帶來了消費(fèi)者問題，于是人們的維權(quán)意識逐漸被催醒，1984年全國性的消費(fèi)者組織——中國消費(fèi)者協(xié)會在北京成立。消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)也比較迅速地在我國開展起來。

隨著經(jīng)濟(jì)不斷的發(fā)展，風(fēng)起云涌般的消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)，二十世紀(jì)五十年代提出“消費(fèi)者主權(quán)”思想，在二十世紀(jì)六十年代終于形成“消費(fèi)者權(quán)利”概念。現(xiàn)今各國消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)無不高揚(yáng)消費(fèi)者權(quán)利的大旗，而保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利已成為各國消費(fèi)者政策的核心和理論基礎(chǔ)。

二、現(xiàn)行法律規(guī)定中存在的問題

（一）現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)利的范圍過于狹窄

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在第二章中專門規(guī)定了九項(xiàng)消費(fèi)者權(quán)利，具體包括：安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、受教育權(quán)、受尊重權(quán)、批評監(jiān)督權(quán)。這九項(xiàng)權(quán)利。并且隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，人們維權(quán)意識的進(jìn)一步提高，以列舉方式提出的九項(xiàng)消費(fèi)者的權(quán)利已不能全面的保障消費(fèi)者的權(quán)利。

1.關(guān)于消費(fèi)者個(gè)人信息權(quán)

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，特別是隨著網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展，個(gè)人信息越來越多的為不同機(jī)構(gòu)因不同目的而采集、使用，與此同時(shí)，開始出現(xiàn)了消費(fèi)者的個(gè)人信息被惡意利用、篡改利用的情況，嚴(yán)重?cái)_亂了消費(fèi)者個(gè)人正常的生活作息。消費(fèi)者的個(gè)人信息包括消費(fèi)者的姓名，性別，職業(yè)，學(xué)歷，聯(lián)系方式（家庭地址、電話、E-mail），婚姻狀況，收入和財(cái)產(chǎn)狀況，指紋，血型，病史等可以識別消費(fèi)者個(gè)人的所有信息。 這些個(gè)人信息本應(yīng)用于為消費(fèi)者服務(wù)，但在現(xiàn)實(shí)生活中，往往出現(xiàn)給人信息被濫用的現(xiàn)象。

新浪報(bào)道的一則新聞就是如此。1個(gè)淘寶差評引發(fā)上百騷擾電話：曝網(wǎng)上購物軟肋 就是一個(gè)例證：某淘寶買家收到在淘寶店“美橙名表折扣”買的一塊手表。由于商家送貨嚴(yán)重延遲，并且銷售的是假貨，他在評價(jià)體系里給了一個(gè)“差評”。但隨后該買家便收到一條匿名恐嚇短信，不過于并沒有理會。隨后，他的手機(jī)上開始出現(xiàn)大量騷擾電話。之后他安裝了一個(gè)手機(jī)過濾軟件，總共攔截了100余個(gè)騷擾電話。除了一聲響就掛的騷擾電話，也不斷有“撤銷中差評后停止呼叫！否則呼死你！永不停止！”類似的短信發(fā)至于的手機(jī)中。于是，該買家將交易編號等信息發(fā)送給淘寶客服，等待處理情況的反饋。經(jīng)反饋后，騷擾電話停止了。但是威脅短信仍然繼續(xù)發(fā)送。

以上案例便是一例典型的侵犯消費(fèi)者個(gè)人信息權(quán)的案例。現(xiàn)實(shí)生活中，侵犯消費(fèi)者個(gè)人信息權(quán)的案例簡直是不勝枚舉。比如購房的業(yè)主電話號碼以及相關(guān)信息被開發(fā)商打包賣給裝修公司，比如個(gè)人手機(jī)常常受到各種推銷短信及電話，等等，這些現(xiàn)實(shí)中的案例無一例外地提醒我們，在當(dāng)下信息時(shí)代對于消費(fèi)者個(gè)人信息的保護(hù)是十分必要并且緊迫的。

2.關(guān)于消費(fèi)者知情權(quán)

消費(fèi)者的知情權(quán)包括了權(quán)利行使的兩種形態(tài)：一是根據(jù)法律對經(jīng)營者強(qiáng)制說明義務(wù)（如商品標(biāo)示）的規(guī)定，消費(fèi)者消極接受信息；二是消費(fèi)者在不明了的情況下，主動(dòng)向經(jīng)營者詢問商品或服務(wù)的有關(guān)情況。也就是說我國消費(fèi)者知情權(quán)包含經(jīng)營者“告知”與消費(fèi)者“獲知”這兩個(gè)方面的內(nèi)容。

消費(fèi)者獲取消費(fèi)信息有二種途徑：一是通過自己“搜尋”獲取；二是通過經(jīng)營者獲取。自己要想成功搜尋信息，需要滿足幾個(gè)條件，第一，自己本身就有一定的信息儲備，具備“搜尋”信息的能力，第二，搜尋信息的成本不會太高，比方說你去買一輛奔馳轎車，也許你會花上幾個(gè)月甚至幾年的時(shí)間去搜尋相關(guān)信息，因?yàn)橄鄬τ谫I一輛奔馳車所付出的代價(jià)，前期搜尋信息的成本大多數(shù)人都會忽略不計(jì)。

第二種獲取消費(fèi)信息的途徑：通過經(jīng)營者獲取。但是從經(jīng)營者獲取也往往遇到障礙。在電腦城買電腦時(shí)，銷售員總會拿出一堆專業(yè)數(shù)據(jù)，現(xiàn)實(shí)電腦的品質(zhì)如何的好。對大多數(shù)不甚懂行的消費(fèi)者來說，我們是無法通過這些數(shù)據(jù)來了解該電腦品質(zhì)究竟如何。從法律上講，消費(fèi)者的知情權(quán)得到了保護(hù)，經(jīng)營者也盡到了義務(wù)。經(jīng)營者即使是盡到了真實(shí)的說明義務(wù)，但是其透露的信息是其全部所知嗎？或者其透露的信息是關(guān)鍵信息嗎？

經(jīng)營者已經(jīng)嚴(yán)格履行了告知義務(wù)。但是仍然存在信息不對稱的現(xiàn)象。那么法律是否要進(jìn)一步加重經(jīng)營者本來就已經(jīng)較為嚴(yán)苛的告知義務(wù)呢？經(jīng)營者到底要盡到怎樣的告知義務(wù)才算其履行了法律義務(wù)呢？

（二）消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)的途徑狹窄

在我國，消費(fèi)者權(quán)利被侵犯后，消費(fèi)者可以自己與經(jīng)營者協(xié)商解決，也可以到當(dāng)?shù)氐南M(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會尋求幫助，還可以尋求法律幫助。看似全面的權(quán)利救濟(jì)措施，實(shí)際上往往不能發(fā)揮出應(yīng)有的作用。

首先是與經(jīng)營者協(xié)商，這一辦法只有在經(jīng)營者比較誠信時(shí)才能夠發(fā)生作用，但是銷售假冒偽劣商品的商家，往往缺乏誠信，所以，消費(fèi)者往往不能在協(xié)商中取得滿意的結(jié)果。其次是尋求消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會的幫助，有了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會的支持，消費(fèi)者的弱勢地位稍有改善，但是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會畢竟不是官方組織，沒有執(zhí)法權(quán)力，對不良商家的威懾力有限，所以對消費(fèi)者的幫助也是有限的。最后是尋求法律的幫助，即向法院起訴。這看似是一個(gè)好的途徑，但實(shí)際操作中卻存在問題。訴訟程序比較煩瑣，消費(fèi)者精力有限，不愿在這上面浪費(fèi)過多精力。這一系列原因造成了權(quán)利受損的消費(fèi)者不能維權(quán)，不愿維權(quán)，這也進(jìn)一步造成了經(jīng)營者肆無忌憚的侵害消費(fèi)者權(quán)利。

三、關(guān)于強(qiáng)化消費(fèi)者權(quán)利法律保護(hù)立法方面的建議

（一）擴(kuò)大消費(fèi)者權(quán)利的范圍

上文已經(jīng)說過，經(jīng)過近二十年的發(fā)展，僅靠列舉的消費(fèi)者的九項(xiàng)權(quán)利，很難滿足現(xiàn)代社會，對消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的需求。所以，一方面，應(yīng)該通過司法解釋的方式，對這九項(xiàng)權(quán)利予以擴(kuò)大解釋，詳細(xì)闡述各項(xiàng)權(quán)利的具體權(quán)能，這樣一來，既可以使消費(fèi)者更清楚的認(rèn)識到自己的權(quán)利，又方便法院在具體案件中的裁判活動(dòng)；另一方面，擴(kuò)大消費(fèi)者的權(quán)利范圍，隨著社會發(fā)展，有些在之前并不受關(guān)注的領(lǐng)域逐漸變得重要起來，這就需要立法及時(shí)予以體現(xiàn)，以更好保護(hù)個(gè)體的權(quán)利。比如上文提到的消費(fèi)者的個(gè)人信息的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)被納入保護(hù)的范圍，因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代，個(gè)人信息也是十分重要的資源，有必要予以完善的保護(hù)。

（二）加強(qiáng)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)制度

這里所說的侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，主要是指懲罰性賠償機(jī)制。所謂的懲罰性損害賠償，就是侵權(quán)行為人惡意實(shí)施該行為，或者對行為有重大過失時(shí)，以對行為人實(shí)施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時(shí)，還可以判令行為人支付高于受害人實(shí)際損失的賠償金。 懲罰性補(bǔ)償責(zé)任不同于民法中的補(bǔ)償性責(zé)任，在民法中，民事責(zé)任指民法規(guī)定的對民事違法行為采取的一種以恢復(fù)被損害的權(quán)利為目的并與一定的民事制裁措施相聯(lián)系的國家強(qiáng)制形式，故民事責(zé)任的功能主要是對受害人權(quán)利的恢復(fù)與賠償，即在于補(bǔ)救（補(bǔ)償）。而懲罰性賠償責(zé)任是指與民法中的補(bǔ)償性責(zé)任相對的一種救濟(jì)模式，而不能與刑法中的“懲罰”相等同。

在市場交易過程中，基于利益主體的假設(shè)和理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，各個(gè)主體都有自己的利益，并且都有使自己利益最大化的沖動(dòng)，并采取一定的行為使得自己的利益最大化。 通常，經(jīng)營者的行為是在經(jīng)過計(jì)算成本和收益比后得出的，這里我們姑且不考慮道德的因素。如果經(jīng)營者違法，那么他要計(jì)算一旦違法行為受到懲罰，他將承受多大的損失，可是，受罰還有一個(gè)概率和數(shù)額的問題，如果受罰的概率很低，受罰的數(shù)額很小那么在同其違法行為獲得的收益相比較后他自然很清楚會選擇哪一種行為。所以，決定人類社會選擇的根本，在于預(yù)期與估計(jì)的行為結(jié)果在收益上大于實(shí)施行為支付的成本。經(jīng)濟(jì)主體之所以會選擇經(jīng)濟(jì)違法行為，無疑也是為了追求一定的利益。

篇（9）

中圖分類號：D923.8 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）012-000-02

受到2008年國際金融危機(jī)的影響，世界各國越來越重視金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，紛紛通過構(gòu)建公益訴訟制度，完善金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制，維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。隨著金融改革不斷深入，我國也亟需在金融消費(fèi)領(lǐng)域構(gòu)建公益訴訟制度，維護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益。本文立足實(shí)際，通過實(shí)證的研究方法論述我國金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度構(gòu)建的必要和可行性，并對構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟提出相關(guān)建議。

一、公益訴訟的概念和特征

（一）公益訴訟的概念

公益訴訟制度最早起源于古羅馬，是與私益訴訟相對的，其含義是“原告代表社會集體利益而非個(gè)人利益而”。①在古羅馬時(shí)期，由于實(shí)體法和程序法不分，因而請求權(quán)和訴權(quán)未能明顯區(qū)分，公益訴訟包含請求權(quán)和訴權(quán)雙重屬性。隨著現(xiàn)代法律制度不斷進(jìn)步發(fā)展，特別是實(shí)體法和程序法制度的建立，公益訴訟含義也發(fā)生了變化，一般認(rèn)為，公益訴訟是指特定機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人為了維護(hù)國家利益、公益利益以及不特定他人利益，根據(jù)法律規(guī)定，對違反法律，侵犯國家利益、公共利益和不特定他人利益的行為，向有權(quán)法院提訟，由法院依法追究違法者法律責(zé)任的活動(dòng)。

（二）公益訴訟的特征

1.訴訟目的的公益性。公益訴訟與私益訴訟最大的區(qū)別在于訴訟目的，原告提訟目的或者說在訴訟中保護(hù)對象是國家利益、社會公共利益或者不特定他人利益，通過向法院提起公益訴訟從而追求社會的公平正義。

2.訴訟原告的不確定性。主體可以是與涉訴案件無直接關(guān)系的不特定主體。凡是侵犯公益訴訟可訴的違法行為，法律規(guī)定的組織及個(gè)人（適合原告）均可以向法院提起公益訴訟，無需受到“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的限制。

3.判決效力的廣泛性。私益訴訟解決的是原被告雙方當(dāng)事人之間的糾紛，而公益訴訟涉及到的利益，一般來說具有公共性和集合性，加之受害者不確定，實(shí)際受到侵害的受害人未必全部參與到訴訟中，而是由法律授權(quán)的組織或個(gè)人代表受害人進(jìn)行訴訟，法院作出的判決對未參加的訴訟的受害人產(chǎn)生同樣的效力。

4.訴訟當(dāng)事人雙方力量的不平衡性。公益訴訟的受害者一般是欠缺專業(yè)技術(shù)知識、財(cái)力微薄公民個(gè)人，而被告一方往往是掌握著專業(yè)知識或者具有實(shí)力雄厚的組織，相對眾多弱小受害者，不管是在對專業(yè)的掌握上還是物質(zhì)財(cái)力方面，被告具有明顯的優(yōu)勢，雙方當(dāng)事人的訴訟地位具有不平衡性。

二、構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度必要性

（一）填補(bǔ)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律空白

首先，未對金融消費(fèi)者概念進(jìn)行科學(xué)、規(guī)范界定，缺乏適用《消費(fèi)者公益保護(hù)法》（以下簡稱“《消法》”）理論基礎(chǔ)。現(xiàn)行《消法》雖然在第二條對消費(fèi)者的內(nèi)涵作了規(guī)定，但是購買金融產(chǎn)品、接受金融服務(wù)、進(jìn)行股票投資等金融消費(fèi)是不是屬于“生活消費(fèi)”，在理論上還存在爭議。其次，缺乏可操作性維權(quán)規(guī)定。《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》等法律雖然對金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)作了宗旨性規(guī)定，但缺乏與之相配套的可訴性規(guī)定，導(dǎo)致了金融消費(fèi)維權(quán)依據(jù)不足。最后，法律滯后性的特點(diǎn)導(dǎo)致了金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法規(guī)空白不可避免。

因此，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，可以廣泛聚集社會資源參與金融消費(fèi)維權(quán)，激發(fā)社會各界對金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)思考，從而推動(dòng)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律制度的完善與發(fā)展。

（二）彌補(bǔ)“一行三會”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷

“一行三會”的金融監(jiān)管模式促進(jìn)了金融的改革和發(fā)展，對金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)起到了重要作用，但是這種分業(yè)監(jiān)管模式的弊端也阻礙了金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)。一方面，分業(yè)監(jiān)管模式存在監(jiān)管“真空”。由于監(jiān)管對象業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，目前只有人民銀行在縣級有分支機(jī)構(gòu)，而證券、保險(xiǎn)監(jiān)管部門分支機(jī)構(gòu)只延伸到地級市，存在監(jiān)管“空白”。另一方面，現(xiàn)行的監(jiān)管模式缺乏監(jiān)管協(xié)調(diào)性。部分金融消費(fèi)權(quán)益糾紛涉及到兩個(gè)監(jiān)管部門，甚至三個(gè)監(jiān)督部門，目前“各司其職”分業(yè)監(jiān)管模式，導(dǎo)致協(xié)調(diào)機(jī)制不健全、不順暢，不利于金融消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)。

因此，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，可以健全“一行三會”金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，填補(bǔ)金融領(lǐng)域監(jiān)管的“真空”，彌補(bǔ)“一行三會”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷，有效維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。

（三）破解金融消費(fèi)維權(quán)難題

金融消費(fèi)維權(quán)受到“信息不對稱性”、受害者人數(shù)不確定、司法資源有限等因素制約，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟成為必然。一是金融業(yè)者與消費(fèi)者之間信息不對稱。隨著金融創(chuàng)新和金融市場不斷發(fā)展，金融衍生產(chǎn)品層出不窮，而金融產(chǎn)品具有專業(yè)性，一般消費(fèi)者不能充分認(rèn)識金融產(chǎn)品的屬性和特質(zhì)，缺少風(fēng)險(xiǎn)判斷能力。二是金融消費(fèi)具有廣泛性，消費(fèi)者人數(shù)不確定，具有潛在公益的性質(zhì)。金融產(chǎn)品消費(fèi)者遍及全國，一旦侵犯了部分消費(fèi)者合法權(quán)益，將可能擾亂經(jīng)濟(jì)秩序、社會秩序，影響到社會穩(wěn)定。三是可以節(jié)約司法資源和降低維權(quán)成本。公益訴訟由法律授權(quán)的組織或個(gè)人代表金融消費(fèi)者提訟，法院集中審理，判決效力擴(kuò)張到未提訟而受到同樣損害的金融消費(fèi)者，節(jié)約司法資源，降低金融消費(fèi)維權(quán)成本。

三、構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度可行性

（一）公平正義價(jià)值追求為構(gòu)制度建訟奠定法理基礎(chǔ)。公平正義是法律的最高理想，是人類社會最終的價(jià)值追求。而保護(hù)弱者、維護(hù)社會公共利益是實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值追求的根本途徑。如上述所述，由于金融領(lǐng)域?qū)I(yè)性強(qiáng)，金融消費(fèi)者與金融產(chǎn)品或服務(wù)提供者之間不僅在專業(yè)素養(yǎng)存在較大的懸殊，而且金融機(jī)構(gòu)不管是在財(cái)力還是訴訟技巧上都具有較大的優(yōu)勢，面對如此強(qiáng)大的“對手”，必要給“弱者”適當(dāng)?shù)摹熬戎保拍苁闺p方相對平衡。隨著我國依法治國不斷推進(jìn)，公平正義價(jià)值理念逐步深入人心，實(shí)施和維護(hù)社會公平正義的舉措不斷改進(jìn)，為構(gòu)建金融消費(fèi)公益訴訟制度奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。

（二）現(xiàn)行法律制度為制度構(gòu)建提供法律依據(jù)。雖然目前我國未有明文規(guī)定在金融消費(fèi)領(lǐng)域適用公益訴訟制度，但現(xiàn)行的法律法規(guī)為構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度提供了制度依據(jù)。在程序方面，新修訂的《民事訴訟》第五十五條明文規(guī)定對侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，有權(quán)機(jī)關(guān)和組織可以向法院提訟；在實(shí)體方面，新修訂的《消法》第四十七條規(guī)定：“對侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，中國消費(fèi)者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會，可以向人民法院提訟。”不管是在實(shí)體法還是在程序法，現(xiàn)行的法律為構(gòu)建金融消費(fèi)公益訴訟提供制度依據(jù)。

（三）“一行三會”金融消費(fèi)保護(hù)局的成立為制度構(gòu)建提供事實(shí)依據(jù)。“一行三會”相繼成立了金融消費(fèi)者保護(hù)局，雖然現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管模式下“一行三會”各司其職，但保護(hù)局的主要職能和宗旨是一致的，就是為了維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。基于其職能，“一行三會”可以作為金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)公益訴訟適格原告。在日常的監(jiān)管中，保護(hù)局一旦發(fā)現(xiàn)存在侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，可以向法院提訟，從而維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序。因此，“一行三會”金融消費(fèi)保護(hù)局的成立，為構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度創(chuàng)設(shè)了適格原告。

（四）世界各國的金融消費(fèi)公益訴訟制度為制度構(gòu)建營造良好的環(huán)境基礎(chǔ)。縱觀世界國家和地區(qū)，但凡金融發(fā)展水平比較先進(jìn)，都構(gòu)建了金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定無論銀行業(yè)、證券業(yè)還是保險(xiǎn)業(yè)都可以進(jìn)行集團(tuán)訴訟；法國新修訂的《消費(fèi)者法典》建立金融消費(fèi)者團(tuán)體訴訟資格登記制度；德國雖然沒有明文規(guī)定金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，但在《反不正當(dāng)競爭法》、《一般商業(yè)條款法》、《不作為之訴法》、《法律服務(wù)法》等法律中規(guī)定了消費(fèi)者團(tuán)體訴訟；我國臺灣地區(qū)1994年頒布的《消費(fèi)者保護(hù)法》和2003年修訂的《民事訴訟法》構(gòu)建了較為完備的金融消費(fèi)者公益訴訟體系。

四、我國金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度構(gòu)建路徑

根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟的基本原理，糾紛要進(jìn)入訴訟程序，要有適格的原告、明確的被告和具體的訴訟請求和事實(shí)理由。因此，原告資格、訴訟范圍、啟動(dòng)模式、費(fèi)用承擔(dān)、舉證責(zé)任等問題都是無法回避的。金融消費(fèi)權(quán)益公益訴訟也需要具備這些要素。

（一）適格原告

1.檢察機(jī)關(guān)。我國現(xiàn)行《憲法》規(guī)定檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有監(jiān)督我國法律正確實(shí)施、維護(hù)公共利益職責(zé)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)又是我國的司法機(jī)關(guān)之一，在調(diào)查取證、法律應(yīng)用、訴訟技巧等方面，具有明顯的優(yōu)勢。因此，不管是基于職能還是專業(yè)優(yōu)勢，檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)成為我國金融領(lǐng)域公益訴訟的適格原告。

2.消費(fèi)者協(xié)會。新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》第四十七條明確規(guī)定，在發(fā)生侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益行為時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會可以向人民法院提訟。當(dāng)發(fā)生侵害眾多金融消費(fèi)者合法權(quán)益時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會理應(yīng)對侵害眾多金融消費(fèi)者合法權(quán)益的行為向法院提訟。

3.金融監(jiān)管機(jī)關(guān)。這里的金融監(jiān)管機(jī)關(guān)指的是“一行三會”。目前“一行三會”相繼成立了金融消費(fèi)保護(hù)局，可以從日常監(jiān)管中全面、準(zhǔn)確地獲得侵犯金融消費(fèi)者信息，有利于高效地為金融消費(fèi)“定爭止紛”。另一方面，“一行三會”作為適格原告也是符合保護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益的宗旨。

4.公益組織。公益組織是指不以營利為目的、旨在維護(hù)社會公共利益的非政府組織。由于目前我國公益組織眾多，為了防止“濫訴”，應(yīng)該對公益組織的范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制，在我國能夠提起金融消費(fèi)公益訴訟的公益組織只限于公益律師。

（二）涉訴范圍。從《民事訴訟法》和《消法》來看，存在“侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”的行為，適格原告才能進(jìn)行公益訴訟。那在金融消費(fèi)公益訴訟中，如何認(rèn)定一個(gè)案件侵害金融是否達(dá)到“眾多”呢？筆者認(rèn)為這里的“眾多”不應(yīng)是指受害者人數(shù)的多少，而是應(yīng)該從社會生活角度去理解“眾多”的含義，主要指金融產(chǎn)品或金融服務(wù)提供者在提供金融產(chǎn)品或金融服務(wù)過程中已經(jīng)（或可能）侵害廣大金融消費(fèi)者，已經(jīng)影響到了社會秩序的穩(wěn)定和社會生活的正常開展。出于維護(hù)正常的社會秩序，對侵害金融消費(fèi)者的行為，適格原告應(yīng)當(dāng)向有權(quán)法院提起公益訴訟。

（三）啟動(dòng)模式

1.主動(dòng)模式。金融消費(fèi)公益訴訟適合原告在日常監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)存在侵犯金融消費(fèi)者合法權(quán)益的行為時(shí)，已經(jīng)涉及到了眾多消費(fèi)者合法權(quán)益，金融消費(fèi)公益訴訟原告可以依法定程序向有管轄權(quán)的法院提起金融消費(fèi)公益訴訟，維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益。

2.被動(dòng)模式。在受到權(quán)益侵害后，不特定的金融消費(fèi)者依法向適合金融消費(fèi)公益訴訟適合原告提出公益訴訟申請，適合原告根據(jù)受害者的申請，以自身的名義向有管轄權(quán)法院提出公益訴訟，履行公益訴訟職能。

（四）取證責(zé)任。取證責(zé)任的分配直接影響到訴訟結(jié)果。在金融消費(fèi)公益訴訟中，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，即提出訴訟主張的一方當(dāng)事人對訴訟事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由對方當(dāng)事人就該事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人不能履行舉證責(zé)任，將承擔(dān)不利后果。一方面是由于原被告之間地位不平等決定的。如果公益訴訟取證責(zé)任還是遵循“誰主張誰舉證”原則，由原告承擔(dān)證明責(zé)任，而這對于不具有金融專業(yè)知識的原告來說是非常困難的，不利于訴訟雙方能夠平等的抗衡。另一方面，采取舉證責(zé)任倒置原則有利于公益訴訟制度發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會公平正義。采用舉證責(zé)任倒置可以鼓勵(lì)更多的人參與到公益訴訟中，推進(jìn)公益訴訟制度的完善、發(fā)展。

（五）激勵(lì)機(jī)制。在金融領(lǐng)域公益訴訟中，調(diào)查取證、訴訟費(fèi)用、辦案人員辦案經(jīng)費(fèi)等都涉及到合理的費(fèi)用支出。因此，國家應(yīng)對金融公益訴訟成立專項(xiàng)基金，用于公益訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)費(fèi)用支出，具體由各級財(cái)政進(jìn)行劃撥，由消費(fèi)者協(xié)會統(tǒng)一管理。同時(shí)，國家還應(yīng)對公益組織提起公益訴訟中的公益律師進(jìn)行適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)，這樣可以有效激勵(lì)公益組織參與到金融領(lǐng)域公益訴訟中來，維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會公平正義。

隨著社會法治進(jìn)程不斷加快，人們維護(hù)意識不斷提高，公平正義理念不斷深入人心，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度已成為健全和完善我國金融制度中重要一部分。我國只有構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度才能為金融改革發(fā)展保駕護(hù)航，才能有效維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會公平正義。

注釋：

①《羅馬法》高等學(xué)校法學(xué)試用教材周吳文翰謝邦宇/編寫第354頁群眾出版社1983年12月

參考文獻(xiàn)：

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[3]吳俐.公益訴訟法理基礎(chǔ)探究.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版），2006，12（總第184期）.

篇（10）

2013年1月15日，國家質(zhì)檢總局正式《家用汽車產(chǎn)品修理、更換、退貨責(zé)任規(guī)定》（簡稱汽車三包），并于2013年10月1日起施行。汽車三包新規(guī)的精髓在于三包責(zé)任，其打破了過去對家用汽車“只修不退換”的老規(guī)矩。在汽車日益成為普通家庭消費(fèi)品、汽車消費(fèi)投訴與維權(quán)事例陡增的今天，新規(guī)最大亮點(diǎn)在于對生產(chǎn)者、銷售者、修理者強(qiáng)制制定了相關(guān)責(zé)任和義務(wù)。同時(shí)，延長了生產(chǎn)者承諾包修的期限，打破生產(chǎn)者過去對家用汽車“只修不退換”的老規(guī)矩。新規(guī)對家用汽車產(chǎn)品“三包”責(zé)任、爭議處理等方面都做出了較為詳細(xì)的規(guī)定，重點(diǎn)內(nèi)容概括如下：

1.“三包”責(zé)任承擔(dān)采取“誰銷售誰負(fù)責(zé)”與“過錯(cuò)追償”原則（第四條）；

2.明確規(guī)定生產(chǎn)者、銷售者、修理者各自具體義務(wù)（第二、三、四章）；

3.規(guī)定“包修期”與“三包有效期”判斷標(biāo)準(zhǔn)（第十七條）；

4.詳細(xì)規(guī)定“換”、“退”等四種具體情形（第二十、二十一條）與“三包”責(zé)任免除的七種具體情形（第六章）；

5.明晰汽車消費(fèi)爭議處理法律路徑（第三十二條）；

6.建立“技術(shù)咨詢?nèi)藛T庫”的鑒定機(jī)制雛形（第三十四條）；

7.明確罰則（第八章）。

一、三包責(zé)任承擔(dān)形式與問題

自《汽車三包規(guī)定（第一次征求意見稿）》起，汽車三包責(zé)任就明確了“誰銷售誰負(fù)責(zé)”原則，即由銷售者依法承擔(dān)三包責(zé)任。新規(guī)增加了一項(xiàng)內(nèi)容，即“過錯(cuò)追償”原則，如果是屬于生產(chǎn)者或其他經(jīng)營者責(zé)任的，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者、其他經(jīng)營者進(jìn)行追償。銷售者在承擔(dān)了質(zhì)量問題汽車退換風(fēng)險(xiǎn)的三包責(zé)任后，可依據(jù)法律規(guī)定或合同條款向生產(chǎn)者索賠損失。此項(xiàng)規(guī)定將生產(chǎn)者義務(wù)提到比銷售者更重要的位置，意在明確汽車生產(chǎn)者應(yīng)該是汽車產(chǎn)品質(zhì)量的“最終責(zé)任人”。將與產(chǎn)品質(zhì)量有直接關(guān)系的生產(chǎn)者作為最終責(zé)任人，有利于促使其通過提升產(chǎn)品品質(zhì)來提高市場占有率，而不是盲目追求產(chǎn)量。

對于消費(fèi)者而言，一旦出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題，銷售者作為三包責(zé)任的“第一負(fù)責(zé)人”，可簡化糾紛關(guān)系和維權(quán)路徑。因此，三包責(zé)任承擔(dān)制度的明晰可在很大程度上改善消費(fèi)者購買存在質(zhì)量問題的汽車產(chǎn)品后，經(jīng)銷商與廠家相互推諉與扯皮現(xiàn)象，而銷售者作為直接責(zé)任人又是明確可辨的，因此，極大地扭轉(zhuǎn)了消費(fèi)者無法可依、投訴無門的兩難局面。

三包責(zé)任承擔(dān)形式在現(xiàn)實(shí)的法律監(jiān)管過程中也存在著一些問題：首先，新規(guī)將三包的第一責(zé)任放在了汽車4S店身上，實(shí)質(zhì)是將本該由生產(chǎn)者承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了銷售者。在目前汽車生產(chǎn)者話語權(quán)、利益分配權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于銷售者的情況下，由銷售者作為被追責(zé)的主體，可能導(dǎo)致一些弱勢的汽車4S店的消極抵制，使得消費(fèi)者成為了最直接的受害者。

其次，生產(chǎn)者與銷售者素來就矛盾重重、利益各別。汽車4S店在對消費(fèi)者進(jìn)行了退、換車等賠償之后，生產(chǎn)者若不認(rèn)賬，就會給汽車4S店造成巨大損失，由此可能偷天換日地將不能向生產(chǎn)者追償?shù)某杀緭p失進(jìn)行違規(guī)“轉(zhuǎn)嫁”，消費(fèi)者由此將會成為最大的受害者。

二、三包責(zé)任內(nèi)容要旨與借鑒

汽車三包新規(guī)第二至四章以專章的形式明確規(guī)定了生產(chǎn)者、銷售者、修理者各自的三包具體義務(wù)，為各環(huán)節(jié)的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)范提供了法律依據(jù)。簡言之，生產(chǎn)者責(zé)任含出廠檢驗(yàn)、備案說明；銷售者責(zé)任含進(jìn)貨檢驗(yàn)、銷售明示；修理者責(zé)任含質(zhì)量保證、記錄存檔。

其中，消費(fèi)者最為關(guān)心的“換、退”具體四種情形在新規(guī)第二十、二十一條做了詳細(xì)規(guī)定：具體集中在發(fā)動(dòng)機(jī)、變速器、轉(zhuǎn)向系統(tǒng)、制動(dòng)系統(tǒng)、懸架系統(tǒng)、前/后橋等車身主要零件以及嚴(yán)重安全性能故障，60日內(nèi)或者行駛里程3000公里之內(nèi)，經(jīng)2次修理或更換，仍不能正常使用的，可免費(fèi)更換或退貨。該條規(guī)定特別是對于一些動(dòng)輒要求換車的消費(fèi)者，明確了換車的條件，避免消費(fèi)者提出過分要求。

縱觀美國的《檸檬法》（Lemon-Law，得名是因購買了出廠后問題不斷的問題車給人的感覺就像是吃了檸檬一樣又酸又苦，因此美國人把保護(hù)汽車消費(fèi)者權(quán)益的法律稱為“檸檬法”，而問題不斷的車被稱為“檸檬車”）――汽車保用法，針對缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的責(zé)任界定作出了明確的法律規(guī)定：

1.生產(chǎn)者可以進(jìn)行1次維修：產(chǎn)品的缺陷造成其存在導(dǎo)致死亡或嚴(yán)重傷害的可能性的，如涉及制動(dòng)或轉(zhuǎn)向方面的嚴(yán)重安全缺陷；

2.生產(chǎn)者可以進(jìn)行2次維修：產(chǎn)品存在非致命性安全缺陷；

3.生產(chǎn)者可以進(jìn)行3或4次維修：產(chǎn)品存在其他類型的缺陷；

4.產(chǎn)品因質(zhì)量缺陷進(jìn)行維修導(dǎo)致一年中無法正常使用的時(shí)間累計(jì)達(dá)30日以上的。

消費(fèi)者購買了存在上述任意條款中所描述的質(zhì)量缺陷的汽車產(chǎn)品之后，有權(quán)向生產(chǎn)者提出換車或退車要求，同時(shí)廠商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)或退還消費(fèi)者此前修理汽車的合理費(fèi)用。

可見，美國《檸檬法》相比于我國的汽車三包規(guī)定，對汽車存在質(zhì)量缺陷的危害等級由重到輕進(jìn)行了詳細(xì)分類，并規(guī)定各類危害有著1到4次的維修機(jī)會，“無法正常使用累計(jì)時(shí)間”的規(guī)定更是符合消費(fèi)者用車要求與賠償實(shí)際。總之，對于車輛僅僅出現(xiàn)一般性的故障或缺陷，可以由維修解決的，生產(chǎn)者不必都承擔(dān)退、換車的成本，有效地把握消費(fèi)者維權(quán)的適度原則。《檸檬法》的這些經(jīng)驗(yàn)和做法十分值得我國汽車消費(fèi)市場法律監(jiān)管的借鑒與思考。

三、三包舉證責(zé)任的法理釋疑

舉證責(zé)任是證明并確認(rèn)三包責(zé)任歸屬的程序規(guī)則，要使三包責(zé)任兼顧各方利益、不偏不倚，必須考慮汽車4S店與消費(fèi)者舉證能力強(qiáng)弱，平衡雙方的舉證責(zé)任，踐行“程序形式正義”是通往結(jié)果公正的必經(jīng)之路。當(dāng)保修期內(nèi)的汽車出現(xiàn)質(zhì)量問題時(shí)，銷售者認(rèn)定是由消費(fèi)者超常規(guī)使用引發(fā)的，而消費(fèi)者認(rèn)為是汽車本身存在的問題，面對這樣的糾紛，明晰三包舉證責(zé)任應(yīng)是有效解決矛盾的關(guān)鍵。

但新規(guī)出臺后，我們發(fā)現(xiàn)，第三十條第五款“在家用汽車產(chǎn)品包修期和三包有效期內(nèi)，存在下列情形之一的，經(jīng)營者對所涉及產(chǎn)品質(zhì)量問題，可以不承擔(dān)本規(guī)定所規(guī)定的三包責(zé)任：（五）因消費(fèi)者未按照使用說明書要求正確使用、維護(hù)、修理產(chǎn)品，而造成損壞的”最后部分刪去了原《汽車三包規(guī)定（第二次征求意見稿）》規(guī)定的“生產(chǎn)者、銷售者、修理者能夠證明不是由于產(chǎn)品質(zhì)量原因造成的，不承擔(dān)三包責(zé)任”一句話。至于新規(guī)為何將明示由汽車生產(chǎn)者及4S店承擔(dān)舉證責(zé)任的條款內(nèi)容刪除，其中的利益博弈我們不得而知。但是從新規(guī)的個(gè)別條款內(nèi)容、措詞及其他相關(guān)法律規(guī)定中，我們依然能夠找到明確三包舉證責(zé)任的法理依據(jù)：

新規(guī)第二十、二十三條含有強(qiáng)制意味的載明：銷售者“應(yīng)當(dāng)”負(fù)責(zé)更換或退貨；第十八、二十一條載明：消費(fèi)者可以憑三包憑證、購車發(fā)票，由銷售者負(fù)責(zé)更換。顯然，這并不要求消費(fèi)者實(shí)質(zhì)舉證，僅依相關(guān)憑據(jù)即可要求汽車4S店承擔(dān)三包責(zé)任。

同時(shí)，新規(guī)第三十五條載明：三包責(zé)任爭議，按照產(chǎn)品質(zhì)量申訴處理有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。而依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，對產(chǎn)品質(zhì)量缺陷的侵權(quán)之訴實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，消費(fèi)者只要能證明侵權(quán)事實(shí)是該產(chǎn)品所引起的，除非生產(chǎn)者或銷售者能夠證明該產(chǎn)品屬于法定免責(zé)情形，否則就必須承擔(dān)舉證不能之法律后果。另外，《侵權(quán)責(zé)任法》也明確規(guī)定，只要經(jīng)銷商、生產(chǎn)商提供不出消費(fèi)者使用不當(dāng)?shù)木唧w證據(jù)，就不需要進(jìn)行質(zhì)量鑒定，銷售商應(yīng)首先履行免費(fèi)維護(hù)、更換義務(wù)，如需做進(jìn)一步質(zhì)量鑒定，也應(yīng)該由廠商來負(fù)責(zé)。

從舉證現(xiàn)實(shí)上看，消費(fèi)者難以掌握汽車的生產(chǎn)工藝和技術(shù)參數(shù)。因此，一旦出現(xiàn)汽車質(zhì)量爭議，應(yīng)一律由汽車4S店承擔(dān)主要舉證責(zé)任，實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任與舉證能力相適應(yīng)。涉及商品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)指標(biāo)、安全性能等關(guān)鍵性證據(jù)，應(yīng)提供沒有欺詐、侵權(quán)的證據(jù)，從而在程序上真正保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，充分體現(xiàn)保護(hù)消費(fèi)者弱勢舉證群體權(quán)益的立法傾向。

四、三包責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1.三包責(zé)任的合同形式約定與意思自治

汽車三包新規(guī)在確立“誰銷售誰負(fù)責(zé)”與“過錯(cuò)追償”原則的同時(shí)，還指出：家用汽車產(chǎn)品經(jīng)營者之間可以訂立合同約定三包責(zé)任的承擔(dān)。這就為汽車4S店與生產(chǎn)者之間的責(zé)任劃分與風(fēng)險(xiǎn)防范提供了“私法契約自由”的法律進(jìn)路。在美國等國家，只要車輛出了問題，就是生產(chǎn)廠商的直接責(zé)任。但在我國，牽涉汽車產(chǎn)品退換問題，最終還是要汽車廠商拍板，銷售者更多的是扮演“二傳手”角色，因此，只有通過合同形式的合理約定，才能使“傳遞”最終得到落實(shí)，有據(jù)可依。

從汽車4S店角度看，產(chǎn)品質(zhì)量保障是由生產(chǎn)者提供，生產(chǎn)者應(yīng)先把好質(zhì)量關(guān)。銷售者提供的是服務(wù)和信息溝通渠道，應(yīng)積極配合生產(chǎn)者解決消費(fèi)者反映的問題。雙方可通過預(yù)先訂立合同，規(guī)范相關(guān)質(zhì)量認(rèn)證、明細(xì)“退、換”標(biāo)準(zhǔn)來劃清銷售者與生產(chǎn)者的責(zé)任，避免汽車4S店和生產(chǎn)者互相推脫責(zé)任的發(fā)生。

另外，汽車消費(fèi)市場意思自治適用范疇還應(yīng)當(dāng)拓展至汽車4S店與消費(fèi)者之間。就消費(fèi)者無法獲知訂購車輛的內(nèi)部識別信息，如發(fā)動(dòng)機(jī)號、合格證代碼等信息，這些信息應(yīng)在汽車銷售合同格式條款中進(jìn)行標(biāo)注，以便消費(fèi)者在提車時(shí)核對與所定車輛是否一致，保障知情權(quán)，杜絕欺詐現(xiàn)象。

2.質(zhì)檢承諾與換退車瑕疵標(biāo)記

為了將汽車消費(fèi)者合法權(quán)益置于事前保護(hù)狀態(tài)，汽車在出廠或銷售上牌時(shí)應(yīng)先進(jìn)行必要的檢測，一些質(zhì)量問題在檢測中就可以發(fā)現(xiàn)，可在很大程度上避免日后的爭端。但令人遺憾的是，新規(guī)在第八條、第十一條僅籠統(tǒng)的規(guī)定了出廠檢驗(yàn)制度、進(jìn)貨檢查驗(yàn)收制度，查驗(yàn)結(jié)果不僅難以令消費(fèi)者知曉，甚至容易造成逃避監(jiān)管。

就汽車4S店銷售環(huán)節(jié)，在認(rèn)真執(zhí)行進(jìn)貨檢查驗(yàn)收制度的同時(shí)，汽車產(chǎn)品的任何瑕疵，銷售商應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者明示。對于檢驗(yàn)合格的車輛，應(yīng)對消費(fèi)者做出《質(zhì)量承諾書》，這也可以作為今后消費(fèi)者維權(quán)的最直接法律依據(jù)。

另外，在履行三包責(zé)任之后，退、換后的瑕疵汽車去向問題似乎鮮有關(guān)注，新規(guī)第四十四條也僅規(guī)定：銷售“三包換退車”應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢驗(yàn)合格并明示該車更換、退貨的原因，其三包責(zé)任按合同約定執(zhí)行。這一點(diǎn)將可能招致最大法律風(fēng)險(xiǎn)。汽車4S店若通過合同形式避重就輕的轉(zhuǎn)化來侵害其他消費(fèi)者的合法權(quán)益，由此將可能陷入退換、再退換的惡性循環(huán)中，三包糾紛永無止息。

當(dāng)務(wù)之急應(yīng)是，建議汽車4S店對已辦理退貨手續(xù)的汽車產(chǎn)品在工商總局或質(zhì)檢總局規(guī)定的網(wǎng)站上公布其退貨的詳細(xì)資料供消費(fèi)者查詢，并且明確“三包換退車”再銷售的具體三包責(zé)任范圍。同時(shí)，借鑒美國《檸檬法》的“回購條款”（Lemon Law Buyback），強(qiáng)制規(guī)定購買具有已知具有瑕疵的車輛消費(fèi)者也應(yīng)當(dāng)至少享受1年以上的質(zhì)保期，獲得同樣保護(hù)。可見，完善瑕疵標(biāo)記制度，不僅可以防范三包責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)，更使得消費(fèi)者不必?fù)?dān)心買到所謂的“翻新車”。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉文娟.我國汽車消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律問題研究[C].新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文，2011.