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二、司法鑒定體制對會計司法鑒定的影響

（1）國際司法鑒定體制對會計司法鑒定的影響。目前在世界范圍內的司法鑒定體制主要有兩大法系：英美法系的對抗制和大陸法系的中立制，兩大法系對會計司法鑒定體制有著重要的影響。在大陸法系國家和地區，司法鑒定人通常被定位為接受法院和法官的委托，依照專門知識和經驗法則，對具體訴訟中需要鑒定的事項實施專業判斷和報告的人，是利用專門知識幫助法院或法官進行識別活動的人，通常被稱為“會計鑒定人”。而在英美法系國家或地區，司法鑒定人通常被定位為訴訟當事人的科技助手，鑒定人通常由訴訟當事人來聘請，主要為訴訟各方服務。在英美法系國家，司法鑒定人往往被稱為“專家證人”。（2）司法鑒定體制決定并影響著會計司法鑒定制度。會計司法鑒定是一種文證檢測與物證判斷的專業融合，有其特定的專業性和主觀判斷性，而這種專業判斷能力的反映必須服從整個司法鑒定體制的要求，遵循司法鑒定的科學規律，并服務于訴訟支持中證據認定的定性和定量標準。（3）法制環境與訴訟制度也會影響會計司法鑒定制度。法制環境是一國法規體系的反映，體現了其法制的規范程度與發展程度，訴訟制度既要適應法制環境的要求，也要反映證據認定程序的特征，因此，法制環境與訴訟制度對會計司法鑒定制度的功能及其結果管理均要產生重大的影響。

三、我國會計司法鑒定體制的發展現狀

（1）多元管理體制制約了會計司法鑒定的發展，也影響了司法的嚴肅性。目前我國會計司法鑒定呈現一種“多元管理”的特征，即指公安、檢察機關內部的會計司法鑒定機構由公安、檢察機關管理；民間會計司法鑒定機構則無統一協調機構與管理機制，各鑒定機構彼此獨立、各自為政，容易導致自偵自鑒、自審自鑒行為的發生，嚴重影響了司法的嚴肅性。（2）對于鑒定主體的規范欠缺。我國目前對會計司法鑒定主體的資格規定較含糊，三大類司法鑒定（法醫類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定）法規對鑒定人只做了原則性規定，即“具有專門知識的人”可以作為鑒定人，但對于什么是具有專門知識的人，用什么標準判斷具有專門知識等均未作出明確規定。而對會計司法鑒定則連明確的法律都沒有，更別提對鑒定主體的明確規定了。（3）缺乏行業自律組織及完善的職業道德規范。注冊會計師行業有中注協，證券行業有證券業協會等行業自律組織，而會計司法鑒定至今沒有一個統一的行業自律組織，也沒有完善的職業道德規范，這樣不利于規范和指導會計司法鑒定職業人員的行為。

四、會計司法鑒定體制的發展模式選擇

（1）多元論。多元論主張將偵察、檢察機關的部門鑒定機構和社會專門鑒定機構相結合，其基本思想是維持司法部門鑒定機構和社會專門鑒定機構各自分設的現狀，從制度上加強對社會專門鑒定機構的管理。多元論體制可以保障訴訟民主，降低訴訟成本，但是這種體制對于我國目前鑒定體制中很多問題仍然無法解決。（2）以司法部門管理為主，行業管理為輔。這一模式與我國“建立統一的司法鑒定管理體制”的改革目標相一致。同時，在實務中我國司法會計鑒定的主體主要是會計師事務所、公檢機構內部鑒定機構和社會專業鑒定機構，建立以司法部門管理為主，行業管理為輔的會計司法鑒定體制符合我國會計司法鑒定的實務工作要求。（3）“二元結構”模式。即將司法會計的鑒定業務全部從司法會計業務中分離出來，將其融入法務會計中，成為法務會計的一個組成內容，主要為訴訟當事人服務，即通過會計“專家證人”的形式參與訴訟程序；同時，將司法會計檢查歸入偵查業務，由(司法會計)檢察官通過司法會計檢查后形成經濟偵查證據，直接參與公訴行為。

綜上，會計司法鑒定體制應實現對法務會計活動的統一管理，并形成一種專業性的會計司法鑒定行業系統，促進司法公正；同時應盡快完善相關法律法規并大力發展民間鑒定機構，保障司法會計鑒定業務的獨立性與中立性；此外，為適應社會發展和經濟需要，司法會計鑒定專業人才的培養是必不可少的。

參 考 文 獻

[1]黎仁華．論我國會計司法鑒定體制的發展模式[J]．財務與會計導刊．2011

[2]李家斌．會計司法鑒定體制發展模式研究[D]．財大碩士研究生畢業論文

[3]付國民．法務會計理論結構研究[D]．財大碩士研究生畢業論文

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（二）鑒定機構獨立，分工明確歐洲被國際上認為是法醫學發展最迅速、體制最為完善的地區之一，其中首屈一指的是德國，德國的法醫鑒定工作是由各醫學院校的法醫學研究所承擔，法院、檢察院和警察局均不設法醫。法醫學研究所、法院、檢察院和警察局均為獨立的機構，分工明確，互不沖突，醫學院校的法醫學研究所不承擔刑事訴訟的職責，其鑒定結果受外界干擾的因素少，這樣有利于保證法醫鑒定工作結果的真實性和可靠性。

（三）以學術科研為依托的鑒定機構在德國，各大法醫研究所的教授和資深專家均有自己的科研工作，并與警察局有專業協作和科研合作關系，其科研成果對具體的法醫鑒定工作起到輔助作用。在荷蘭，鑒定師除了日常的工作外，還需要進行技術研究項目，保證鑒定技術開發方面處于領先地位。

（四）嚴格的質量控制體系在美國，法醫鑒定體系具有嚴格的質量控制體系，其質量控制包含能力驗證、實驗室審計、技術審查和糾正措施程序。通過能力驗證可以評估技術人員所運用鑒定方法是否恰當、結果是否正確、對材料的污染以及實驗室的真實情況。實驗室審計由內部同行審計到由ASCLD/LAB（美國社會犯罪實驗室/實驗室認可委員會）的認證檢查員組成專業小組執行全面的審計工作。糾正措施程序是要求一旦能力驗證發生偏差或者實驗室出現錯誤的情況立刻察覺并要及時改正。美國的法醫鑒定質量控制體系在全世界范圍內處于領先地位，嚴格的質量控制保證了鑒定結果的客觀公正。

二、我國法醫鑒定體制

從國外的法醫鑒定體制的特點來看，其發展狀態已經呈成熟趨勢，只有健全的法醫鑒定體制，才能夠體現法醫的司法公正，與國外法醫鑒定體制相比，我國的法醫鑒定體制發展延遲，現將我國法醫鑒定體制的缺陷總結如下：

（一）司法鑒定機構準入制度松弛在我國，社會上存在大量的社會中介機構，同時，很多司法鑒定機構也是為了應對政策而倉促設立的，許多條件相對不足的機構趁機混入司法鑒定隊伍，導致鑒定機構過多過濫。由于鑒定部門數量眾多,各鑒定機構的硬件和軟件條件層次不齊，當事人根據有利于自己的鑒定結論為依據選擇鑒定機構，導致了社會上重復鑒定、多頭鑒定的現象層出不窮，嚴重影響了司法鑒定的公正和公平性。

（二）法醫司法鑒定管理體制不完善由于國家沒有法律明確法醫鑒定工作的主管領導部門，造成長期以來鑒定機構缺少宏觀調控的政府管理機構，從而引發了一系列的問題，例如各鑒定機構的技術水平不均衡、鑒定機構及鑒定人資格準入的權限隨意性大、缺少統一的法醫學司法鑒定技術標準、沒有嚴格有效的質量控制體系、領導班子職責不清等，導致了司法鑒定體系的工作人員工作狀態大都各行其事、混亂無序。最終嚴重阻礙了我國司法鑒定工作的有序進行，更無從談起發展和進步。

（三）缺乏法醫司法鑒定標準在不完善的管理體制下必然導致缺乏統一的法醫學司法鑒定標準，國家沒有統一的鑒定標準，各系統按照自己情況制定標準，鑒定標準五花八門，互不影響約束。證據采信存在任意性，缺乏公允性。在鑒定結論的認定上，無法律規定的標準，法官自由裁量權太大，裁判的公正受到質疑。

（四）法醫職責制度不明朗在國內，多數法醫學專業人才出自醫科大學法醫學系，但是目前的情況是由于社會就業壓力，許多法醫學專業的人才畢業后很難進入司法機關從事法醫學專業技術工作。法醫鑒定機構的工作人員大多為兼職，他們在干好自己的本職工作的前提下還要從事法醫鑒定機構的鑒定工作，在巨大的工作壓力下，最終會直接影響到法醫司法鑒定的準確性和科學性。此外，由于法醫工作者是屬于高體力、高腦力和高風險職業，相比于法官、檢察官等職業，收入較低，待遇較差，導致法醫工作者工作積極性差，從而間接影響其工作質量。

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目前，我國司法會計鑒定還缺乏完善的規范約束，司法會計鑒定業務存在盲目擴張、權利與義務不對等、風險意識淡薄等問題。2007年10月1 日《司法鑒定程序通則》正式得以實行，這從宏觀上規范了司法會計鑒定,但對于注冊會計師從事司法會計鑒定的具體指導過于籠統可操作性較差。因此，司法會計鑒定亟待一套完善法律體系和制度。

二、我國司法會計鑒定機構的設置情況從2005年10月1日起《關于司法鑒定管理問題的決定》正式公布施行，該《決定》規定“審判機關、檢察機關、司法行政機關不從事具體鑒定活動”

這從制度上保證了司法的公正性。除偵察機關在偵察犯罪中提供必要的技術鑒定支持而在內部設立的鑒定部門外，其余從事司法鑒定業務的機構都應當是獨立的，獨立享有權利和承擔義務的社會服務性組織。一方面，檢察機關（除自偵部門外）行使的是國家公訴權和法律監督權，若從事司法鑒定業務，勢必影響司法公正。另一方面，審判機關行使的是審判權，司法鑒定結論作為法定證據的一類，其效力應該由法院對其認定，因此審判機關設立鑒定機構從事鑒定業務同樣會影響審判結果的權威性和妨礙司法公正。而司法行政機關作為司法鑒定機構的行政管理部門也不應設立鑒定機構。但從我國司法制度和實踐的發展歷史來看，該《決定》又規定：“偵察機關所屬的鑒定機構對外承擔司法鑒定業務的，在本系統省級以上主管機關批準后，經過登記，編入司法鑒定機構名冊并公告?！边@對于司法機關內設司法鑒定機構從事外部鑒定業務做了嚴格的限制，也符合目前我國司法鑒定的實際情況。2

三、我國司法會計鑒定的啟動權與決定權

我國三大訴訟法對于司法鑒定決定權的規定并不完全一致，《民事訴訟法》第72條和《行政訴訟法》第35條均明確規定人民法院對專門性問題“認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門進行鑒定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。而《刑事訴訟法》卻同時將鑒定的決定權、委托權賦予人民法院、人民檢察院和公安機關，因此，整體上在民事和行政訴訟中，鑒定的決定權和委托權只能由人民法院行使，在刑事訴訟中司法鑒定的決定權由司法機關統一行使。在民事訴訟中，人民法院對司法鑒定具有決定權，同時案件當事人可以申請委托鑒定進行重新鑒定，但是該項委托權必須通過人民法院才能行使，并且往往由人民法院加以委派或指定司法鑒定機構進行司法鑒定，事實上當事人只有向法院提出申請的權利，而對于鑒定人和機構的實際委托并不能實際行使。

具體到司法會計鑒定制度中來，在我國的司法實踐中，公檢法機關各自在不同的訴訟階段中自行委派或聘請司法會計鑒定人員進行鑒定，導致鑒定結果缺乏統一性以及公正性。另外，司法行政機關具有根據司法部的相關管理辦法規定，甄選并公布會計鑒定事務所、會計事務所、注冊會計師、會計師等作為具有資質的司法會計鑒定中介和人員，也會導致在具體的審判過程中，出現法院對司法行政機關認定的鑒定機構出具的鑒定結論不予認可的沖突。

四、我國司法會計鑒定主體資格認定

我國司法部對社會司法會計鑒定資格認證的具體做法是先將鑒定權授予某些機構，向其頒發《司法鑒定許可證》，然后再將鑒定權授予該機構中的某些人，向其頒發《司法鑒定人執業證》，并向社會公告具備司法會計鑒定資格的機構和人員名單。司法機關內部設立的技術部門及部門中的技術人員按規定要求獲得司法會計鑒定權。司法會計鑒定的主體主要訴訟職責就是根據訴訟機關的要求，通過對證據進行檢驗，解決訴訟所涉及的特定財務會計問題，出具司法會計鑒定文書或司法會計檢驗報告。司法會計鑒定人，應當同時具備下列主體資格條件：（1）具備法定的司法鑒定師資格。（2）具備司法會計鑒定人的訴訟身份。訴訟機關在指派或聘請司法會計鑒定人員時應當辦理相應的手續，使之具備擔任本案司法會計鑒定人的合法身份。（3）不屬于我國《刑事訴訟法》第 23 條、《民事訴訟法》第 40 條、《行政訴訟法》第 47 條規定的應當回避的人員。另外，本案的偵查、檢察和審判人員及證人也不得擔任本案的司法會計鑒定人。（4）熟悉與鑒定問題有關的技術標準。3一般說來，具備這一條的技術人員主要有：司法會計師、注冊會計師或注冊審計師、取得中級以上職稱的會計人員、審計人員、司法會計學專業的教學人員等。司法會計鑒定人在訴訟中具有特殊的地位。首先司法會計鑒定人在訴訟中屬于訴訟參與人，與證人等具有近似的訴訟地位，從這一角度講，司法會計鑒定人不應擁有案件承辦人員的各種訴訟權利；然而另一方面，司法會計鑒定人與證人又有不同之處，司法會計鑒定人是訴訟開始后才參與到案件中，而且有權了解與鑒定有關的案件事實，有權獲取和閱讀與案件有關的材料并參與承辦人員近似的訴訟地位。

五、我國司法會計鑒定主體訴訟地位

從司法會計鑒定主體的訴訟地位來看，他們是中立的訴訟參與人。《刑事訴訟法》第82條第四款：“‘訴訟參與人’是指當事人、法定人、訴訟人辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員?！辫b定人與證人、辯護人、訴訟人等并列為訴訟參與人，但與其他訴訟參與人不同的是，鑒定人是由司法機關指派或聘請的。我國《刑事訴訟法》第119條第一款規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”《民事訴訟法》第72條第一款與《行政訴訟法》第35條的規定基本一致，即人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。后來為了保障涉訟公民人權及提高當事人的程序參與性，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第61條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》第48條規定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質。當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。專業人員可以對鑒定人進行詢問。”由此形成了“鑒定人+專家（輔助人）”制度。但由于對專家輔助人的權利義務等未作具體規定，專家的作用難以得到真正發揮。

2009年12月23日承認我國已經確立了專家證人制度，“專家證人制度在我國施行時間不長，但最高人民法院十分強調要注重發揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當事人及其聘請專家進行充分有效的對質，更好地幫助認定專業技術事實。專家證人既可以是外部人員，也可以是當事人內部人員，在涉外案件中還可以是外國專業技術人員。專家證人與事實證人不同，不受舉證時限的限制，在二審程序中也可提供。專家證人的說明，有利于法官理解相關證據，了解把握其中的技術問題，有的本身不屬于案件的證據，但可以作為法院認定案件事實的參考?！?

六、我國司法會計鑒定人的出庭制度

鑒定人出庭作證是現代訴訟制度的基本要求，會計人員出庭作證并接受控辯雙方的詢問是司法會計鑒定意見質證和采信的前提和基礎。司法會計鑒定意見只有通過嚴格的質證，才能保證法務會計鑒定意見的客觀性，并在庭審中成為法官判案的依據。出具鑒定報告的會計人員應根據審判的要求隨時出庭作證，接受當事人以交叉詢問方式進行的質證，必要時還需接受法官詢問，從而使法庭能夠審查其鑒定資格、鑒定能力、鑒定方法、鑒定檢材和鑒定過程等，以便評判鑒定結論的客觀性。

然而，在我國的司法實踐中，絕大多數的司法會計鑒定人員都不出庭作證，法庭僅僅通過宣讀書面的司法會計鑒定結論，對這一極為重要的證據進行法庭調查。這種書面和間接式的審判方式，既難以對司法會計鑒定結論的科學性和司法會計鑒定人的權威性做出準確的審查，又難以讓當事人對司法會計鑒定人的公正性和司法會計鑒定結論的科學性信服，從而對法庭審理過程的公證性造成極為消極的影響。

七、我國司法鑒定的技術標準

司法會計鑒定的技術標準，無論在理論上還是在實踐上都是一項技術性要求很強的工作，因此我國在此方面的研究一直處于停滯甚至是落后的狀態。然而，在現階段的實踐過程中, 在建立全國統一的司法會計鑒定技術標準還不具備條件的情況下, 我國司法會計鑒定的技術標準主要遵循判定標準和報告標準。

1. 判定標準

根據《司法鑒定程序通則》第二十二條規定：司法鑒定人進行鑒定，應當依下列順序遵守和采用該專業領域的技術標準和技術規范：（一）國家標準和技術規范；（二）司法鑒定主管部門、司法鑒定行業組織或者相關行業主管部門制定的行業標準和技術規范；（三）該專業領域多數專家認可的技術標準和技術規范。不具備前款規定的技術標準和技術規范的，可以采用所屬司法鑒定機構自行制定的有關技術規范。

2. 報告標準

依據《司法鑒定程序通則》第三十四條規定, 司法鑒定機構和司法鑒定人在完成委托的鑒定事項后，應當向委托人出具司法鑒定文書。司法鑒定文書包括司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗報告書。司法鑒定文書的制作應當符合統一規定的司法鑒定文書格式?！端痉ㄨb定文書示范文本（試行）》（2002年7月5日，司發通【2002】56號）對司法鑒定文書格式的規定, 司法鑒定書一般由編號、緒言、資料（案情）摘要、檢驗過程、分析說明、鑒定結論、結尾、附件等部分組成。5

參考文獻：

[1]趙如蘭：《司法會計鑒定的歷史演進及啟示――兼論司法會計鑒定與法務會計》，載于《會計之友》第300期。

[2]王民治，劉紅纓：《完善司法會計鑒定制度的思考》，載于《云南財經大學學報》2006年第22卷第6期。

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《現場鑒定書》和《檢驗報告》是兩種性質、作為、制作規范、內容和要求等均不相同的法律文書。我國實行種子質量檢驗制度時間較長，種子質量檢驗規程、種子質量判定標準和種子質量檢驗報告書的制作均有法可依、有章可循。在處理種子糾紛時，人們對判定種子質量的法律文書即《檢驗報告》已習以為常。我國采用田間現場鑒定方式確定農作物種子質量糾紛事故原因和損失程度的鑒定制度實行較晚，且時間短；除農業部的《農作物種子質量糾紛田間現場鑒定辦法》外，尚無其他具體規章制度可供遵循。造成人們對種子鑒定與種子檢驗不分、《現場鑒定書》與《檢驗報告》不分。例如，重慶市種子管理站的《關于統一使用農作物種子質量糾紛田間現場鑒定規范格式的通知》、廣西壯族自治區質量技術監督局了《DB45/T 135—2004廣西農作物種子質量糾紛田間現場鑒定技術規程》、北京市種子管理站的7項表格中的《農作物種子質量糾紛田間現場鑒定報告》，就有將《現場鑒定書》與《檢驗報告》相混淆之嫌。為了幫助組織田間現場鑒定的種子管理機構和實施田間現場鑒定的專家鑒定組正確制作《現場鑒定書》，現就有關問題談點個人意見。

1 《現場鑒定書》不應稱為《檢驗報告》。

1．1《現場鑒定書》和《檢驗報告》接收人的社會地位不同。

依據《農業部產品質量監督檢驗測試機構管理辦法》的規定，質檢機構的主要任務是承擔國家和各地、各部門下達的農產品（含農業投入品、農業生產環境和轉基因生物）質量監督檢驗、質量安全例行監測、監督抽查、質量普查及產品質量認證和市場準入、質量安全重大事故、糾紛的調查、鑒定和評價等檢驗工作，承擔委托、仲裁等檢驗工作只是質檢機構的任務之一。對政府下達的指令性檢驗任務，質檢機構不僅應全部“受理”而且應保質保量按時完成?！稒z驗報告》是質田間現場鑒定是種子管理機構為解決雙方當事人對造成事故的原因或者損失程度存在分歧的農作物種子質量糾紛，接受種子質量糾紛處理機構、種子質量糾紛當事人的申請，為確定事故原因或（和）損失程度而組織農業專家進行的田間現場技術鑒定活動；其不是承擔上級部門交辦的任務。種子管理機構對符合《農作物種子質量糾紛田間現場鑒定辦法》第五條規定的現場鑒定申請，不予受理。得出鑒定結論后制作的現場鑒定書，種子管理機構應當交付申請人，而不是向其“報告”。

1．2現場鑒定法律文書的法定名稱是《現場鑒定書》。

田間現場鑒定是為處理農作物種子質量糾紛而進行的技術鑒定活動，屬于司法鑒定活動。司法鑒定活動制作的法律文書的名稱應當反映鑒定活動的性質和作用；法律文書名稱必須符合法律規范。依據《農作物種子質量糾紛田間現場鑒定辦法》第十四條規定，種子管理機構為確定事故原因或（和）損失程度這種專門性問題，組織農業專家組成專家鑒定組進行的田間現場技術鑒定活動，得出鑒定結論后出具的法律文書的法定名稱是《現場鑒定書》。《現場鑒定書》是田間現場技術鑒定活動出具的法律文書的法定名稱。依據《農業部產品質量監督檢驗測試機構基本條件》，質檢機構對種子的質量進行檢驗得出檢驗結論后出具的法律文書的法定名稱是《檢驗報告》。依據《司法鑒定文書示范文本》（試行）說明(司發通［2002］56號)，司法鑒定人根據所委托審查的書面資料，通過分析、比較而出具的法律文書的法定名稱是《審查意見書》；司法鑒定人對委托咨詢或者難以形成鑒定結論的專門性問題出具的法律文書的法定名稱是《分析意見書》。在實踐中，專家鑒定組以《鑒定意見》、《鑒定報告》、《檢驗報告》、《專家意見》等文書名稱代替《現場鑒定書》的做法，都是不合法的。轉貼于

2 《現場鑒定書》不是《檢驗報告》。

2.1現場鑒定是“會診”而非“檢驗”。

專家鑒定組對因種子質量或者栽培、氣候等原因導致田間出苗、植株生長、作物產量、產品品質等受到影響造成事故的原因或者損失程度進行的田間現場技術鑒定活動，類似于醫院為對疑難病人或危重病人得出正確的診斷而組織相關醫學專家共同進行的“會診”。質檢機構為確定種子質量進行的種子質量檢驗、為確定土壤質地和肥力而進行的土肥化驗、為確定環境質量而進行的調查和測定等檢驗、化驗活動，都是為診斷種子質量事故而采用的輔助技術。這些檢驗、化驗活動，是通過檢驗特定檢驗對象后，不加任何分析說明，直接地客觀地反映檢查、測試所見或實驗結果。這些檢驗、化驗活動得出檢驗結論后制作的《檢驗報告》，就像醫生為給病人看病，對病人進行體檢形成的《化驗單》和《檢驗單》一樣，是醫生診斷疾病的參考材料，而不是診斷結論和處方。種子質量檢驗報告等檢驗或化驗結果單（以下統稱《檢驗報告》），只能為田間現場鑒定提供證據材料，而不能對事故原因和損失程度進行分析，更不能做出結論。只有專家鑒定組在綜合分析各種《檢驗報告》的基礎上，充分考慮各種因素后才可判斷事故原因和損失程度，得出鑒定結論，制作《現場鑒定書》。檢驗結論與鑒定結論是因果關系，不是相互取代關系。記載檢驗結論的《檢驗報告》是制作記載鑒定結論的《現場鑒定書》的證據材料，《現場鑒定書》才是技術鑒定活動產生的法律文書。

2.2《現場鑒定書》應當“講理”。

是否講理是《檢驗報告》與《現場鑒定書》的重要區別。 關于種子檢驗與種子鑒定的區別，作者已在《種子檢驗和種子鑒定的區別》（載《中國種業》2007年增刊）予以論述。由于種子檢驗與種子鑒定有重大區別，作為種子檢驗和種子鑒定得出結論后制作的法律文書——《檢驗報告》和《現場鑒定書》，也有很大區別；主要表現在文體不同：《檢驗報告》屬于說明文；《現場鑒定書》屬于議論文?！稒z驗報告》是記載監督檢驗測試機構通過檢驗特定檢驗對象（如種子、土壤、肥料等單一因素）后，不加任何分析說明，直接客觀反映檢查、測試所見或實驗結果的法律文書?！稒z驗報告》是對客觀世界的感性認識；其只記載檢驗過程及其與判定標準比較的結果，不記載檢驗人員的主觀認識，即不講道理。在訴訟法上檢驗結論不是獨立的證據，屬于書證的內容。標志CMA、CAL的《檢驗報告》，國家授予其權威性，證據效力較強。法律沒有規定檢驗員必須出庭接受當事人的質詢。《現場鑒定書》是專家鑒定組對鑒定地塊中種植作物的生長情況進行鑒定時，充分考慮作物生長期間的氣候環境狀況、當事人對種子處理及田間管理情況、該批種子室內鑒定結果、同批次種子在其他地塊生長情況、同品種其他批次種子生長情況、同類作物其他品種種子生長情況、鑒定地塊地力水平、影響作物生長等因素后，進行綜合分析各種因素對事故的影響，排除非事故因素（論據），判斷（論證）出造成事故的原因得出鑒定結論（論點）后制作的法律文書。鑒定結論是專家鑒定組對客觀事物的理性認識，《現場鑒定書》既要有結論，又要就得出結論的分析、推理、論證的依據和過程予以說明，即要講理。講清道理是《現場鑒定書》的重點。在訴訟法上，鑒定結論是獨立的證據，屬于專家證言。在訴訟中，當事人對鑒定結論有異議的，經人民法院依法通知，專家應當出庭作證。在實踐中，《現場鑒定書》存在的最突出的問題是不講道理或不會講道理。這也是造成當事人對鑒定結論有異議要求專家出庭作證和專家在出庭作證時常遇尷尬的重要原因。

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為了使法院查明案件事實，防止和避免錯案發生，各國在立法上均規定了證人有如實作證的義務；第六，駁回訴訟請求的法律適用問題。司法務實中判決駁回訴訟請求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時效；二是因證據不足以支持訴訟請求。

 

關鍵詞：證據、民事訴訟、視聽資料、舉證期限、司法鑒定、訴訟請求、時效等。

由于歷史淵源、文化背景、法律傳統等方面的差異，英美與大陸兩大法系在民事證據制度上有所不同。但近幾十年的立法、司法實踐表明，兩大法系各國也出現了相互借鑒、取長補短的趨勢。在借鑒兩大法系優點的基礎上，《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規定》(簡稱<若干規定>)相繼分布實施，使我國逐步建立起一套較為完備的以當事人舉證為主，輔之以法院收集證據的民事訴訟證據制度。盡管我國民事訴訟證據制度的改革取得了巨大的成就，但現有的民事訴訟證據制度在司法實務中仍顯現出諸多的問題。筆者試就現行民事訴訟證據制度的若干缺憾略陳己見，以期對我國證據法進一步的改革與完善。

一、證據基本特征的法律根據問題

理論界對證據的基本特征，我國通行的觀點為“三性”說，即：客觀、關聯性和合法性。對于證據必須具有客觀性和關聯性，理論界認識較為一致，關于證據的法律性則分歧較大。有“肯定說”與“否定說”之分，“肯定說”主張法律性是證據的基本特征之一，“否定說”不主張將法律性作為證據的基本特征。兩種觀點優劣各存，肯定說強調證據的收集、認定及形式合法，但忽略了在高科技迅猛發展的今天，某種證據如視聽資料的證明力較為強大，但過分強調其收集合法即經視聽資料的被獲取同意方可取證，必然導致在其他證據相對匱乏，視聽資料內容明確僅因獲取時未經被獲取者同意而不予采信的案件的裁判不公，影響司法公正?！胺穸ㄕf”排除法律性，則可能導致以暴力、欺騙、利誘的方式獲得證據，但具備客觀性和關聯性，從而歸入可采證據范圍。在證據的基本特征問題上，英美法系的觀點比較可取。英美法系理論界認為證據具有兩個重要特征，即關聯性和可采性。可采性即不屬于排除規則范圍之內的證據，即在立法中制定排除作為有效證據的規則，規則之外同時具有關聯性的證據，亦可作為有效證據使用。最高人民法院在2001年12月6日制定《關于民事訴訟證據的若干規定》①借鑒了英美法系的這一模式，《若干規定》第六十八條、第六十九條即為證據的排除規則。依據該規則，即可作為認定案件事實的依據。這一規定避免了人民法院在某些證據采信上的尷尬，不啻于民事訴訟立法的一大進步，遺憾的是它于最高人民法院的司法解釋，有越權創法之嫌。在修改《民事訴訟法》或制定統一《證據法》時應將這一排除規則載入方為完善。

二、視聽資料證據的采信規則問題

視聽資料是現代科技的產物，人們對它在產生證據效力的形式內容、運用及證據本質特征，如關聯性和法律性的關系的認識還是有限的。視聽資料是運用攝影、錄音等現代科技，對人或自然界存在的客觀聲像如實記錄，能夠反復播放和再現原始聲跡、影像，從而證明案件事實的證據形式。因此，這種證據直觀性、連續性、準確性等優勢，常常作為直接證據使用，具有較強的證明力。甚至可以認為，未被惡意偽造的視聽資料，其由科學性、準確性、直觀性、連續性等特征決定的證明力遠遠超過證人證言。毋庸諱言，視聽資料也有其弱點，即容易被編輯、偽造，從而失去其客觀性。正因如此，加之受“證據收集必須依照法定程序”的影響1995年3月6日最高人民法院在《關于未經當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》②中規定：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”這一規定以消極的形式規定了證據的排除規則，其依據是證據收集的合法性，即將“非經他人同意錄制他人談話”這一取證手段定性為非法?？v觀各國立法，以非法手段獲取視聽資料為法律所禁止，且不能作為證據予以采信，介各國對“非法手段”的定義有三個特點：1、主要適用于刑事案件，如竊聽到犯罪嫌疑人承認犯罪的錄音；2、主要限于竊聽、私錄他人之間的談話；3、侵害的客體主要為他人的隱私權。各國的“非法手段”的這一界定于司法實務是可行的，于民眾意識是可以接受的。鑒于此，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條、第六十九條的規定，已使得視聽資料能否作證據使用的審查標準，完善為“是否侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定以及有無疑點，而非是否經他人同意收集”③作為解釋。

三、舉證期限對審限的影響問題

舉證期限，是負有舉證責任的當事人應當在人民法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失權法律后果的一項民事訴訟制度。舉證期限屬于期間的一種，且屬于指定期限的目的在于充分尊重當事人的程序權利，強調訴訟進程的緊湊和快速，在公正與效率兼顧的前提下，防止當事人拖延訴訟，濫用訴權、浪費司法資源。在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》頒布之前，關于舉證期限的研究日久，但終未實施。司法實務中個別案件當事人利用舉證期限的“無法可依”，隨時舉證，惡意拖延訴訟的情況屢有發生。《若干規定》頒布實施的時間尚不足半年，司法實務中當事人或其委托人借舉證期限的規定拖延訴訟的事例已偶有出現。又由于《若干規定》對舉證期限及申請延長次數過長過多，使得因舉證期限權利的行使導致起審限(尤其是二審)的必然，也使得個別當事人濫用訴訟權利，拖延訴訟變得“有法可依”。

依照《若干規定》，舉證期限分為當事人協商經法院認可的期限和人民法院指定期限兩種，前者人民法院根據案件的審理進度決定認可與否。根據《若干規定》，指定期限不少于三十日，且當事人在一個指定期限內完不成舉證的，享有兩次申請延長之請求權。筆者認為，《若干規定》指定舉證期限的時間太長，申請延長舉

證期限的請求權次數太多。理由是：1、就具體案情來看，每起案件的有效證據并不太多，關鍵證據大多就在當事人手中，如債務案件的債權憑證，合同糾紛的合同等，其他有效的輔助證據絕大多數并不繁多，三十日的舉證期限和兩次延長請求權無必要；2、就地域因素看，我國民事個案的發生絕大多數發生在一個縣(市)或一個地區區域之內，除個別偏遠省(自治區)，如新疆、西藏、內蒙古、青海、四川外，其他地區一個縣或地區方圓也不過二、三百公里，如此地域范圍的民事訴訟，也使得三十日的舉證期限和兩次延長請求權無必要;3、司法公正只能是相對的，即在特定時段、特定地域內公正，而民事訴訟是當事人切身訴訟立法價值取向之所在。以此而論，三十日的舉證期限和兩次延長請求權也無必要；4、近年來人民法院出于自身形象的考慮，對新聞及相關部門意見的重視仿佛使某些當事人找到了法院的“弱點”，到輒上訪告狀，引來各部對個案的關注，使法院領導和審判人員在承擔繁重審判任務的同時，不得不疲于應付對各部門的解釋。三十日的舉證期限和兩次延長請求權使個別濫用訴權、惡意拖延訴訟的當事人“上訪告狀”成為“堂而皇之”、“有法可依”。鑒于上述原因，筆者建議將人民法院指定舉證期限修改為十五日，少數交通十分不便的偏遠地區及案情復雜、證據較多的案件的舉證期限，在前款規定期限內不能完成舉證的，當事人可申請延長舉證期限一次，是否準許及延長的期限由人民法院決定。因此，必能提高審判效率，節約訴訟資源、杜絕濫用訴權、拖延訴訟之不良現象。

四、司法鑒定的規范、節約問題

司法鑒定是當事人、人民法院及其他機構委托鑒定人就案件的專業性問題進行分析、鑒別的活動。鑒別人作出的結論性意見稱為鑒定結論。當事人及有關機構如律師事務所等委托所作的鑒定，在訴訟階段對方當事人不持異議，人民法院的規范及鑒定資源的節約問題略表淺見。

目前，司法鑒定工作存在如下弊端：1、鑒定機構設置混亂，主要表現在公、檢、法各系統有各自的鑒定機構，本系統內部不同級別的單位也設有鑒定機構，加之社會上的醫療、學校、科研機構等設立的鑒定部門，鑒定機構混雜無序；2、鑒定機構層次不清，目前我國的鑒定機構無高低層次之分，以致多個鑒定結論矛盾時，法院采信時六神無主、無章可循；3、人民法院委托鑒定機構隨意性強，因鑒定機構設置混亂，導致人民法院委托時任意性強，鑒定結論的可采性大打折扣。

為克服上述弊端，規范人民法院的司法鑒定工作，節約鑒定資源，提高審判效率，基于司法公正的相對性原則，在修改《民事訴訟法》或制定統一《證據法》時，筆者建議：1、實行司法鑒定人任職資格制度，不同專業的鑒定人實行專業考試，取得鑒定人資格的，分類登記造冊，并實行鑒定不資格年審制度；2、建立機構統一、分層分明的司法鑒定機構，縣以下不設司法鑒定機構，地區(含地級市)設立統一司法鑒定機構，由本行政區域內具備鑒定人資格的成員組成，省(自治區、直轄市)設立終局鑒定機構，由本行政區域內具有高級職稱的鑒定人組成；3、司法鑒定實行二鑒終局制，即對初次鑒定經審查不能作證據使用的，可委托省級鑒定機構重新鑒定，重新鑒定的結論即為終局鑒定結論；4、規范鑒定人確定制度，在實行鑒定人回避制度的前提下，可借鑒仲裁員確定制度，鑒定人由當事人確定，如當事人不能決定的，由人民法院確定。

五、證人宣誓的必要性問題

為了使法院查明案件事實，防止和避免錯案發生，各國在立法上均規定了證人有如實作證的義務。如實作證應當包括：1、證人必須如實提供證言，不得作偽證；2、不得隱匿證據，尤其是對案件事實有重要作用的證據。世界各國在立法上往往將作偽證視為妨礙司法活動的犯罪行為。為了強化證人作證的嚴肅性和法律制裁的警戒性，增強證人的責任感，許多國家和地區還規定了證人宣誓制度。

民事訴訟在我國各類訴訟中占有相當大的比重，證人作偽證或出具相互矛盾的證據的現象屢見不鮮，原因主要有三：其一，法律制裁不力，《民事訴訟法》雖將證人作偽證規定為妨礙民事訴訟行為之一，且規定了罰款、拘留，甚至追究刑事責任的罰則，但因民事案件審判任務繁重，審判人員對偽證往往不予認定了事，給予罰款的少之又少，給予拘留、追究刑事責任的更是微乎其微，模糊了證人對偽證法律后果嚴重性的認識；其二，證人法制觀念淡薄，老好人思想根深蒂固。中國民眾中庸之道的影響深遠，事不關己，高高掛起，不愿得罪人的思想由來已久，誰找就給誰證據的情況極為普遍；其三，前述兩原因的存在，加之證人出庭作證時，缺乏對證人有強大警戒作用的證人宣誓制度。在莊嚴的法庭上，眾目睽睽之下，證人保證如實作證，否則承擔法律責任的誓言，對證人心理震懾作用是顯而易見的。

證人宣誓制度在我國立法和相關司法解釋中尚無明文規定，而該項制度的設立無疑是十分必要的，其必要性主要體現在：1、強化證人作證的嚴肅性，證人宣誓可使其認識到如實作證即是對法律的忠誠，對事實的忠誠，是對優良人格和良知的考驗；2、喚醒法律制裁警戒性，證人當庭宣誓，可以使其對作偽證的法律后果產生清晰的認識，從而起到強烈的心靈震憾和警戒作用；3、強化證人的責任感，證人宣誓不僅是對證人人格與良知的檢驗，同時也能使其認識到其言行事關當事人切身利益，事關社會公平，進而增強作證的社會責任感。證言宣誓制度雖無明文規定，但在司法實務領域各地均有所嘗試，其結果表明證人宣誓效果十分顯著。某縣某法庭在審理一起人身損害賠償案件時，被告證人庭提供的證言與庭審當庭宣誓后所作證言截然不同，如實陳述了被告毆打原告的事實，庭審判人員問及證人因何改變證詞時，證人稱法庭嚴肅的氣氛加上自己的宣誓，使其認識到事不如實作證就地不起自己的良心，對不起受傷的原告，還會承擔法律責任，筆者在參加陪審中的一起財產侵權賠償案件時被告提供其親兄弟出庭作證，法庭氣氛威嚴，證人宣誓后所作陳述絲毫不利于被告，被告大失所望，問及證人作證時的感受，法律制裁的震懾作用和自己在眾目睽睽之下的宣誓使然。

綜上所述，證人宣誓制度在民事訴訟中并非可有可無，增設此項制度純利無弊。為此，筆者建議在修訂《民事訴訟法》或制定統一《證據法》時增設證人宣誓制度，誓詞可為：我向莊嚴的法庭宣誓，忠實于事實，忠實于法律，保證如實向法庭陳述，如作偽證，愿受罰款、拘留及刑事追究。

六、駁回訴訟請求的法律適用問題

司法務實中判決駁回訴訟請求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時效；二是因證據不足以支持訴訟請求。前者不屬本文探討的范疇、不再論述，后者在法律適用時常使審判人員感到無法可依，從而導致法律適用上的混亂。實踐中此類判決有的適用《民事訴訟法》第九條，有的適用第六十四條，也有的適用第一百零八條。筆者認為，《民事訴訟法》第九條是民事訴訟中當事人權利義務形式的原則性規定，第六十四條是當事人行為意義上舉證責任的規定，第一百零八條是對起訴條件的規定。因證據不足而駁回當事人的訴訟請求，適用上述規定無疑均是不確切的。值得注意的是：最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的法律后果作了較為明晰的規定，但依據此條駁回當事人的訴訟請求也是不準確的。因我國民事訴訟法在證明責任的規定上采用的是當事人為主，法院輔之的原則。當事人因原因不能收集的證據，尚可申請法院的方

式救濟。只有兩種途徑用盡，訴訟證據仍不足以支持當事人的訴訟請求，方可判決駁回當事人的訴訟請求。由此可見，截止目前因證據不足而駁回當事人訴訟請求的法律適用，仍是棘手問題。

民事訴訟是平等民事主體之間的權利義務爭端，屬私權利之爭。我國民事訴訟法的立法價值取向由職權主義轉向當事人主義為主、職權主義為輔已成定局。為排除因證據不足而駁回訴訟請求法律適用上的尷尬，筆者建議在修改《民訴法》時增設專條，該條可表述為“當事人所提供的證據不能證明其訴訟主張又未申請人民法院調查收集；經當事人申請，人民法院調查收集的證據仍不能證明當事人的訴訟主張的，應當判決駁回當事人的訴訟請求?！?/p>

“宜粗不宜細”是我國立法的傳統定位理念，這一理念深深影響了各部門法的創立工作，民事訴訟法也不例外。有關民事訴訟證據的立法和司法解釋雖然取得了相當大的進步，但空白和不完善之處尚且存在。當然這也只是筆者的一些看法和建議。

 

 

注釋：

①、焦作中級人民法院編制的全市法院民事審判業務培訓資料：《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規定》中第4頁，焦作中級人民法院出版。

②、馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，第114頁。

③、人民法院報：最高人民關于民事訴訟證據的若干規定，摘自2003年1月15日人民法院報第三版。

 

參考文獻：

1、  焦作市中級人民法院編制：全市法院民事審判業務培訓資料，焦作市中院出版社，2002年出版。

2、  河南省高級人民法院編制：民事審判庭內部資料民事審判實用操作規范，河南省高院出版社，2002年出版。

3、  段正坤：《律師資格考試大綱》，中國政法大學出版社，1999年出版。

4、  陳明桂：《民事訴訟法與仲裁法》，法律出版社，1998年出版。

5、  馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，2000年出版。

6、  蘇澤林、張常韌：《國家司法考試輔導用書》，法律出版社，2002年出版。

篇（6）

一、我國醫療訴訟事實認定問題

（一）我國醫療訴訟事實認定程序的含義

我國目前關于醫療訴訟民事程序并無相應的特別制度規范，依然將其納入到一般的民事訴訟程序進行審理。只有國務院頒布的《醫療事故糾紛條例》中是專門處理醫療糾紛現行的法規依據，但由于訴訟程序作為司法制度屬于法律絕對保留事項，故該法規對于民事訴訟程序并未涉及。 我國醫療訴訟事實認定程序在法無明文規定之情形下，明確其含義殊為困難，但不明確其含義難以對醫療訴訟事實認定程序展開討論。故此，筆者根據國內外比較法考察，認為我國醫療訴訟事實認定程序是指在醫療損害責任糾紛中依照特定的規則將雙方當事人提交的以及法院另行收集的所有的醫療證據材料進行整合運算，以達到法官能夠在法律框架內合理運用自由心證的主要事實基礎之程序。

（二）我國醫療訴訟事實認定程序下的證據材料之辨別

在醫療訴訟程序中，大多數法學研究針對醫療技術損害責任通常著重于研究通過如何合理設置舉證責任，并以此為核心來架構醫療訴訟程序。但無論是依照一般舉證責任原則亦或是對于醫療侵權中的某一要件事實設置完全舉證責任倒置，乃至于我國目前現行實體法中有限條件下的過錯推定責任，都對于處置醫療事故糾紛中事實認定皆有其不足之處，其弊端雖各有不同，但是對醫患雙方的利益和秩序構建都出現了無法衡平之現象，這在其他類型糾紛訴訟中亦較為少見。

其實依照目前我國的訴訟程序，已經發展了鑒定人制度、專業知識人制度以及相關證據制度，這些對于構建我國醫療訴訟事實認定程序都是重要支柱。然而，上述制度在醫療訴訟中在內部之間構成了制度沖突，無端耗損了司法資源。比如鑒定意見與有專業知識人出具的專業意見不一致時，法官應該如何判別？即使是鑒定人制度下，由于鑒定的體系不同，在醫療訴訟事實認定程序中常常也會出現司法鑒定和醫學會的醫學鑒定相互不予認可的情況。除此之外，法官自身是無法對于醫療專業知識進行充分了解的，這在很大程度上就限制了法官對于認定案件的主要事實之能力，更不用說醫療證據材料還區分為客觀性證據材料和主觀性證據材料，這對于法官認定醫療損害責任之事實更加增添難度。

二、醫療訴訟中事實認定方面之證據表達

醫療訴訟程序是作為一般民事訴訟程序的下位概念，既具有一般民事訴訟程序的共性，也具有其特有之處，即證據材料在醫療科學和訴訟科學專業領域的不同表達。

在醫療訴訟程序中，由于醫療訴訟程序的專業性，使得法官所要認定的事實分為了兩個領域：一個是醫療科學專業領域可以作為事實認定依據的證據材料，在大陸法系的證據法學看來，證據一旦涉及到非法學方面的專業知識，就有可能視為技術性證據。在醫療訴訟程序中，由于證據材料和證據收集方法涉及了醫學專業知識，因而具有高度的技術性。 這些證據材料多為具有高度專業性的原始書證，它們是構成法官需要認定間接事實的主要材料，這些證據材料如果不經過相應的“翻譯”，由于專業所限，法官對于這些證據材料的審查相比于普通人并不會更有能力進行判別。

另一個領域則是訴訟程序中法官所要認定案件的主要事實，這方面事實是經由上述醫療科學領域中大量經過翻譯并由法官所認定的間接事實來構成。在谷口安平看來，在一般訴訟實踐中，間接事實和主要事實往往無法區別， 筆者認可這一觀點，但在醫療訴訟領域中間接事實與主要事實的區別還是比較明顯的。

三、我國醫療訴訟程序中事實認定程序模塊化建議

在醫療訴訟程序構建中，最為核心的問題是事實認定程序該如何構筑？正如羅斯科·龐德所指出的，人類法制史的發展就是在嚴苛的法律規定和自由心證之間來回擺動。 因此，在醫療訴訟中事實認定程序乃在于法官如何依照特定訴訟程序形成自由心證。筆者認為，結合我國國情，對醫療訴訟之事實認定程序進行模塊化構筑，在現有的民事訴訟制度下內化為特定的醫療訴訟程序。具體建議如下：

（一）設立專門的醫療審判庭

無論如何，一旦涉及到跨專業的案件，在事實認定方面，一個只是深究法律知識的大法官并不比一個普通人更有判斷能力，法諺有云：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗?！?通過設立專門的醫療審判庭，讓法官在集中審理醫療糾紛案件中快速積累相關經驗，以點帶面，從而讓未來關于醫療訴訟制度相關法律規范之動態發展提供了寶貴的經驗，也讓專門審理醫療糾紛案件的審理人員提高指揮并審理醫療糾紛案件的水平。這一制度的設立是借鑒我國當前知識產權法院的設立制度之專業化審理的法理依據和日本的醫療訴訟集中部的制度經驗。目前如在北京市西城區人民法院就成立了專業審判組，由固定法官來審理醫療糾紛案件。

然而這一制度的構建并不能短期內解決我國目前發生的大量并且新型的醫療糾紛案件，因為法官對于醫療中跨專業知識地積累經驗仍然需要一個長期的過程，而我國目前的司法公信力又相對缺乏，作為一種柔性資源，司法公信力的積累也是需要一定的時間，故在這一模塊下需要專家輔助人制度模塊提供輔助。

（二）程序審理對策優化

在醫療訴訟程序中如何提高對事實認定程序的效益也是一個主要問題，只有當這一程序實施有一定預期性，那么無論對于法官還是當事人而言就能形成比較穩定可預期審理架構。理查德·波斯納認為，從經濟學的角度看，訴訟制度的目的之一就是要使錯誤的司法判決的成本和訴訟制度運行成本之和最小化， 這兩個成本是反比關系。

由此，優化程序審理對策，就是對上述目標的最好回應，故應堅持“法律適用與事實判斷相區分”和科學證據之“特定醫學領域理論普遍接受性+前沿理論之自認”兩大原則。

之所以在醫療訴訟領域堅持“法律適用與事實判斷相區分”原則，乃在于當把事實認定和法律適用的負擔都完全由法官所承擔，無疑對法官要求過高，適當通過其他制度分流事實判斷之負擔，對于提高醫療訴訟效益大有裨益。

而在醫學專業證據方面，“特定醫學領域理論普遍接受性+前沿理論之當事人自認”應是法官采納該證據材料作為證據的主要前提，但法官是否予以采納則在于知識理論與案件事實之間是否具有關聯性，這是法官采納該事實判斷標準的主要基準。除此之外，要堅持個案認定，即法官應綜合各種因素判斷有無必要采納該證據材料。

（三）從司法機關層面引入獨立的專家輔助人制度

依據我國2012年修改的《民事訴訟法》第七十九條之規定，明確當事人可以申請有專門知識的人出庭參加訴訟。作為一項新制度，只是做了較為原則的規定，如何在醫療訴訟程序中細化并利用這一制度相當重要。依據《法釋[2015]5號》第一百二十二條第二款之規定，有專門知識的人的意見僅視為當事人之陳述，似乎間接否定了人民法院能夠聘請專家輔助人的可能，但是在司法實踐中，北京市海淀區人民法院于2013年在一個關于醫療糾紛案件的聽證會上首次聘請了醫療專家發表意見。

由此可見，在醫療訴訟程序中人民法院對于聘請專家輔助人是有相當必要性的，這一制度模塊對于法官歸納案件事實爭議焦點、整理分類證據材料之作用不可或缺，若僅僅限于當事人申請，則其作用可能會與鑒定制度在同一層面某種程度上構成競合，而專家輔助人出具的意見由于僅限于當事人陳述，與鑒定人出具的鑒定意見相比，其證明力要弱一些，那么則有可能導致當事人更傾向于選擇鑒定人出具鑒定意見而不是專業知識人之專業意見，從而弱化了專家輔助人制度之價值。

故筆者認為，不能否定專家意見人通過當事人申請的同時可以允許法院通過從司法機關層面主動引入專家輔助人制度，以出具更加獨立的專業意見（盡管不宜將其認定為證據），以幫助法官更好地“翻譯”醫療科學領域相關證據材料為訴訟領域中法官所能理解之證據材料。

篇（7）

漫談文化遺產保護與民族文化傳承

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數字化技術對云南劍川木雕藝術延續和發展研究

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原始儒家倫理政治的范導功能及其當代檢視

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試論中國傳統法文化與現代法文化的本質區別

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文學是“心理狀態”的表現——錢鐘書論文學的本質

“竹簾”背后的中國——1949-1971年《時代》周刊的中國報道評析

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傷痕、反思文學中的暴力敘事

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土家族婚禮中“講禮行”的論辯內容及其意義淺議

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論人的多維屬性

希臘二元精神之下的模仿說

老子“無名之樸”的和諧管理思想

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論我國危害列車運行安全犯罪的立法完善

論社會死刑廢除意識的塑造

當今我國離婚婦女合法權益保障現狀及對策

國際貿易組織對社會規章影響理論模型——以歐美農業多功能性為例

基于VAR模型的我國GDP與M2對CPI的影響

和諧社會構建中的國民收入分配體系探悉

營銷主管授權管理分析

共生理論視角下的武陵山經濟協作區發展戰略的基本路徑探析

更新農民落后觀念,建設湘西州新農村的思考

論鳳凰縣鄉村旅游的開發與保護

陽羨詞僧弘倫及其創作探略

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武陵山腹地廩嘎人當代薤露歌藝術性略論

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彝族祭祖儀式及社會功能

試析侗錦中的鳥文化

論中國欠發達地區城市形象定位

論清代湘西苗疆的“邊墻貿易”政策

湖南本土房地產企業核心競爭力的培育路徑

論非常態領導意識

澄清對康德“哥白尼式革命”的誤解

上海合作組織與中印關系

淺析中國傳統思維方式的認識論特質

汶川地震后捐款從眾現象分析

國際經驗與中國小額信貸的發展

城鄉統籌中農村社會保障體系建設研究

我國公務員制度的特色與創新——從比較法的視角

我國名人廣告風險防范機制的構建——從鄧婕的三鹿奶粉事件引發的思考

篇（8）

鑒定結論，是我國刑事、民事和行政三大訴訟法中規定的法定證據之一，是不少刑事、民事或行政訴訟案件得以正確、公正處理的重要依據。但相對于鑒定結論在訴訟中的重要地位而言，我國現有三大訴訟法涉及鑒定活動的條文稀少且可操作性差；而實踐更存在著“人情鑒定”、多層鑒定、多次鑒定、法院隨意取舍鑒定結論等現象，這必將影響鑒定結論的證據作用。顯然，法制不健全、現行鑒定制度不統一、不完善是實踐中出現“扯皮鑒定”等現象的直接原因，但在鑒定結論的性質、鑒定結論的證據地位等問題上存在的模糊甚至錯誤認識，以及司法鑒定機構設置的不合理性則是這些現象得以產生的根本原因。為了澄清或糾正有關鑒定結論的一些模糊或錯誤認識，本文討論了鑒定結論的性質及其地位，并就訴訟活動中如何對鑒定結論進行合理有效的質證、認證以及鑒定機構的設置提出了具體的建議。

一、鑒定結論的屬性

要分析鑒定結論的屬性，首先必須對什么是鑒定結論進行正確的界定。所謂鑒定結論，就是鑒定人接受司法機關的委托或聘請，運用自己的專業的知識或技能，并借助一定的方法和儀器，對與案件有關的專門性問題進行分析研究作出判斷性意見，是鑒定人進行認識活動的過程和結果。鑒定結論的形成通?；谔囟ǖ奈锢韺嶓w、特寫的人或物，其間要運用相應的科學知識、方法和儀器，因而我們說鑒定結論具有科學性。但鑒定結論也具有依附性，因為鑒定必須由人來完成，它畢竟是鑒定人的主觀認識客觀的結果，鑒定人的認識能力、客觀認識條件對其結論的形成均有影響，鑒定結論的得出并不必然與客觀事實一致。從這個意義上說，鑒定結論并不必然是科學的、正確的意見；那種認為“鑒定結論都是科學結論”的觀點相應也就是錯誤的。正因為此，我國《刑事訴訟法》第42條、《民事訴訟法》第63條、《行政訴訟法》第31條也明確規定，鑒定結論是證據的一種，必須查證屬實才能作為認定事實的根據。另外，由于多數的鑒定活動是以客觀存在的實物為鑒定對象，因而由鑒定活動而形成的鑒定結論比一般的言詞證據更具有客觀性。

鑒定結論除具有科學性、客觀性外，還具有合法性。這不僅表現為鑒定結論可作為認定案件事實的證據，還表現在形成鑒定結論的鑒定活動必須遵循法定的程序。首先鑒定活動的主體是特定的，應是具有專門知識或技能并具有鑒定人資格的自然人，有明確的權利、義務和責任。其次，鑒定活動既然是為司法證明活動服務的，那么鑒定程序公正是訴訟程序公正的應有之義，是實現實體公正的必要保障。但需要明確的是，鑒定結論具有合法性，并不意味著鑒定結論可以代替司法裁判，可以當然地被采信。要看到，再客觀、正確的鑒定結論也只能解決事實認定問題，不能解決法律問題，不能代替法官的審判職能。

二、鑒定結論的證據地位

在刑事訴訟中，科學的鑒定結論對排除刑訊逼供、保護人權具有極大的進步意義，而將鑒定結論列為一種法定證據，無疑是崇尚科學和文明司法的必然結果。但是，我們在強調鑒定結論重要性的同時，不能完全迷信它，不能不加辨別盲目采信。這就涉及鑒定結論的證據地位高低問題。

我國刑事、民事訴訟法都規定，鑒定人與證人、訴訟人等同為訴訟參與人，鑒定人與證人的區別還是很大的，證人證言是對法庭陳述其親身感知的事實，鑒定結論是鑒定人依據委托人提供的物材料，利用其知識，經驗并借助儀器和各種科學方法進行分析后的判斷。證人是在糾紛形成過程中親身參與的，而鑒定人必須是與案件爭議無關的，是事后依據有關機關的委托才參加到案件的審理活動中來的。雖然鑒定結論的存在形式是以言詞的方式表現，但卻是通過對客觀存在的實物（樣本）進行科學地分析后而形成的。鑒定人是由司法機關委托的訴訟參與人，既不是任何一方當事人的證人，也不是法官的科學輔助人，是處于中立地位的訴訟參與人。鑒定人也不是證人，證人不能作為鑒定人，具有鑒定資格的人如果知道案件事實，負有向法庭作證的義務，只能作為證人向法庭提供證人證言，而不能擔任該案的鑒定人。鑒定結論是鑒定主體的認識結果，其產生的過程及存在的形式具有主觀性。

三、鑒定結論的質證

訴訟中的質證，主要是指在法院庭審過程中，由訴訟當事人就法庭上出示的證據進行的對質、核實等活動。

（一）當前我國關于鑒定結論的質證存在的問題

就鑒定結論而言，從質證模式來看其存在的問題主要表現在以下幾個方面：

1.在質證主體的地位方面，刑事訴訟中存在著事實上的不平等，控方的地位明顯要高于辯方的地位。其具體表現是：一方面，犯罪嫌疑人、被告人無權啟動鑒定程序，也無權在鑒定時在場；另一方面，作為控方的偵查機關和檢察機關則掌握著啟動鑒定程序的權利并可在委托鑒定人的活動中與鑒定人相接觸。由此看出，在質證活動開始之前，偵控機關就有權介入鑒定，而辯方只能聽憑“宰割”無權過問，其力量對比明顯失衡。在此基礎上再就鑒定結論進行質證，作為質證主體之一的辯方必然會因無機會過問鑒定、不具有專門知識，而感到力不從心、無從下手。

2.在質證對象方面，民事訴訟法對鑒定人是否出庭未作明確規定，其實質就未將鑒定結論視為質證的對象。相對于民事訴訟制度而言，我國刑事訴訟制度對鑒定結論的認識似乎要清醒、進步些，表現便是，鑒定結論在刑事訴訟制度中已被明確為質證的對象之一，這從《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第138條、第140條規定中便可看出，即經審判長準許，公訴方和被告方可以提請傳喚鑒定人出庭作證；但也正是這兩條規定的后半部分卻又使鑒定陡然成為可以不接受質證的對象，即控辯雙方經審判長準許均可宣讀未到庭的鑒定人的鑒定結論。

3.在質證程序方面，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第145條規定：“向鑒定人發問，應當先由要求傳喚的一方進行；發問完畢后，對方經審判長準許，也可以發問?！痹摗督忉尅返?46條則就詢問的具體規則作了規定，其中第二項明確“不得以誘導方向提問”。

（二）建立適合我國國情的、合理有效的質證模式

針對上述種種問題，筆者認為：

首先，應該實行嚴格的鑒定人資格審查制度，并將鑒定決定權及鑒定人的選任權賦予人民法院，控辯雙方則只享有鑒定申請權，如此，將有利于鑒定結論的客觀公正，有利于發現實體真實，也可以提高訴訟效率。當然，這種體制對法官的綜合素質提出了很高的要求。而在鑒定結論形成后，還需從制度上對法官的自由裁量權予以限制，公正合理的質證制度就是其中關鍵的一環。

其次，應建立、完善鑒定人出庭接受詢問的制度。鑒定人出庭接受詢問是質證鑒定結論的前提和基礎。為此，有必要從我國的實際出發，建立并完善鑒定人出庭接受詢問的制度：（1）明確鑒定人應出庭接受詢問，規定拒絕出庭者應受到制裁，如被拘傳到庭、被處以罰款、被刑事拘留、甚至被課以蔑視法庭罪的罪名并接受相應的刑罰。（2）明確鑒定人因出庭而享有經濟補償的權利。對因出庭而造成的誤工損失及耗費的交通、食宿費用等，鑒定人有權向國家申請補償，法院則應依照相應的規定，從由其專管的、由國家財政撥款而成的鑒定人補償金中支出。（3）明確鑒定人及其近親屬享有國家提供的、包括出庭接受詢問前和接受詢問后的人身保護之權利，以防鑒定人及其近親屬被威脅、恐嚇或被打擊報復、被殘害等。

最后，我們應汲取英美法系之精華，確立交叉詢問規則和誘導式詢問方式。交叉詢問證人是英美法系國家開展質證活動的最重要的方式之一，而包括專家證人在內的證人出庭作證受交叉盤問的限制，則是英美證據法的精華之所在。英美證據法之所以交叉詢問中允許誘導方式提問，一是為了暴露雙方證人證方的前后矛盾、存在的錯誤或不實之處，以降低其證據的證明效力，或者至少證明這個證人是不可信的；二是為了使對方承認那些對本方有利的事實。通過交叉詢問，證人在觀察力、記憶力和敘述力方面的根本性的缺陷就會暴露出來，有利于事實審判者作出客觀的判斷。

篇（9）

《希波克拉底誓言》有言：“病人必須在與疾病的斗爭中與醫生合作”。 病人與醫生之間形成的法律關系在治療過程中一直持續，要想得到雙方都滿意的結果，則需要法律的規制，既不能讓病人的看病權利得不到保護，又不能讓醫生的人身、財產安全受到威脅，保護患方利益與保護醫方利益，立法者的天平兩端總是在不斷傾斜，也正是這種利益的傾斜推動了二十多年來醫療法規的變遷。

一、我國醫療法規歷史沿革與概況

我國醫療法規存在變遷的過程。從上個世紀80年代施行的《民法通則》到2010年實施的《侵權責任法》，還有數量不少的行政法規、司法解釋，各省、自治區、直轄市的地方性規定，條文眾多，也存在冗雜與矛盾之處。

下面列舉一些重要的法律法規：

1987年1月1日開始施行的《中華人民共和國民法通則》共9章，156條，是中國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規定，是民法體系中的一般法。條文第九十八條規定：公民享有生命健康權。第一百一十九條規定：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。這些條文雖然明確了公民的身體健康權受法律保護，但這還是比較籠統的規定，且只規定了物質損害，而沒有涉及到精神損害。

2001年3月10日實施的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱精神損害賠償司法解釋）在民法通則基礎上明確了對精神損害的賠償。解釋第一條表明：自然人因生命權、健康權、身體權遭受非法侵害向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。第九條規定：精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金。

這在中國法律史上是一個重大突破，在這之前，賠償只限于物質損害，而該司法解釋出臺后，精神損害也可以請求賠償。這有利于充分保護自然人的權利，維護社會的正常秩序；有利于緩和受害人的精神痛苦；有利于提高人們的法律意識和道德水平。

2001年12月21日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第八項規定：因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。這就是通常所說的“舉證責任倒置”。這是因為在醫療行為中，醫方與患方資源存在嚴重不對稱現象，醫療機構更為專業，擁有技術優勢，掌握更多資源，讓他們承擔舉證責任更顯公平。

1987年6月29日實施的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）是國務院頒布的一部專門處理醫療案件的法規，十幾年來成為眾多醫療案件的處理依據，但是隨著實踐的不斷發展，《辦法》越來越不能與時俱進，存在諸多不合理之處。在學界、實務界征討下，2002年9月1日，《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）終于開始施行。與《辦法》相比，《條例》有所改進，存在進步之處 ：

（一） 在醫療事故的定義上

《辦法》定義為“在診療護理工作中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的。”《條例》定義為“醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”從兩個定義的區分來看，醫療事故的內涵明顯擴大，增加了醫務人員為主體；具體指明診療過失的表現，即違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。

（二）《條例》明確了患者有權復印病歷及其他有關權利

第十條第一款規定：患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單（檢驗報告）、醫學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛生行政部門規定的其他病歷資料。

（三）事故認定主體的改變

醫療事故認定主體由衛生局組織變為由專家組成的醫學會，這樣可以減少行政機關的介入，使鑒定更為公正公平。這可以說是《條例》的一個重大變革。

（四）新增醫療事故賠償章節，具體體現在《條例》第五十條

但《條例》不可避免地存在不足之處。首先，在賠償制度上，《條例》就有與精神損害賠償司法解釋不符之處，其第五十條（十一）規定：精神損害撫慰金按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。而司法解釋并非如此規定。其次，雖然鑒定機構由衛生局組織的鑒定委員會改為醫學會，做到了“去行政化”，但是也有不少人認為此舉是從“老子給兒子做鑒定”變為“叔叔給侄子做鑒定”，本質上換湯不換藥，反倒使衛生部門“金蟬脫殼” 。最后，由于醫學會專家基本不參與出庭作證，就算鑒定人對鑒定結果有異議也束手無策。不少人認識到了這些弊端。2014年1月7日的《浙江省高級人民法院關于依法審理醫療糾紛案件促進和諧醫患關系的意見》第五點提出“規范鑒定人出庭作證制度，保障當事人對鑒定意見的質證權利”的建議，我們有理由相信，這樣的制度會越來越完善，在妥善處理醫患糾紛案件中發揮重要作用。

與《條例》同時實施的還有《醫療事故分級標準》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》。前者將醫療事故劃分為四級，其中一級乙等至三級戊等對應傷殘等級一至十級；后者則詳細規定了醫學會的各種鑒定細則及專家選任原則，在實務操作中作用甚巨。

2004年5月1日開始施行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）詳細闡述了人身損害的賠償標準，第二十條到第二十九條分別規定了誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、喪葬費、被扶養人生活費 以及死亡賠償金，可以說當今實務界處理醫療糾紛損害賠償的標準大抵沿用該司法解釋。

2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權責任法》可以說是“千呼萬喚始出來”，它在第七章明文規定了醫療損害責任，分別是第五十四條至第六十四條，而其他國家鮮少專章規定，可見此類問題在我國現實生活中的頻發以及立法者的重視。不少人說，侵權責任法的實施終結了我國醫療案件雙軌制的現象，但是我們應當認識到二元化的現象還將在一段時間內存在。

二、醫療案件雙軌制現象

醫療案件雙軌制主要包括案由二元化、賠償二元化以及鑒定二元化。 首先，就案由二元化來說，實務界往往將醫療案件區分為醫療事故責任糾紛與一般醫療損害責任糾紛。醫療事故責任糾紛只解決醫療事故，具體定義見《條例》，但并不是說不構成醫療事故醫療機構就不承擔賠償責任。而一般醫療損害責任糾紛則是指除醫療事故之外的其他醫療損害。

賠償二元化是指醫療事故糾紛按照《條例》的具體規則進行賠償，而一般醫療損害糾紛則是按照《人身損害司法解釋》的相關規定賠償，這就可能出現損害嚴重的醫療事故受害人比損害較輕的一般醫療案件的受害人獲得的賠償更少這樣不公平的現象。

就鑒定二元化而言，醫療事故鑒定需要醫學會來進行，必要時可以委托中華醫學會，而一般醫療案件則可以由法院進行司法鑒定。醫學會的特殊性、官方性往往讓普通民眾望而卻步，轉而進行司法鑒定，因為醫學會的專家組是由醫院的醫生組成，醫生為了行業利益，在認定是否構成醫療事故時可能會出現暗箱操作，存在許多不公正現象，很多患者的損害得不到賠償，導致醫患關系高度緊張，醫學會鑒定的權威性不斷下降，國務院原本想通過該條例的實施改善醫患關系，但卻適得其反。 那么，我國醫療案件雙軌制是如何形成的呢？

最初，醫療損害賠償以1987年國務院頒布的《辦法》作為唯一的法律依據。1992年3月，最高人民法院針對天津市高級人民法院請示的李新榮醫療事故案作出司法解釋：“《辦法》和《天津市醫療事故處理辦法實施細則》是處理醫療事故賠償案件的行政法規和規章，與《中華人民共和國民法通則》中規定的侵害他人身體應當承擔民事賠償責任的基本精神是一致的。”天津市第一中級人民法院在普遍適用《辦法》解決醫療事故損害賠償糾紛的情況下，率先適用了《民法通則》來處理案件，該案的處理成為醫療損害賠償案件法律適用“二元化”的雛形。

2002年4月4日，國務院制定《條例》取代《辦法》，并于2002年9月1日起實施?！稐l例》從特別規定的角度解決了醫療事故這一特殊侵權糾紛的法律適用問題，但對不屬于醫療事故的醫療損害賠償糾紛未作出明確規定。同樣，現行的《民法通則》對此也未作規定。因此，在醫療損害賠償糾紛的處理上，是適用《民法通則》及相應的司法解釋，還是適用《條例》，法院陷入兩難。2003年1月6日，最高法院為解決此問題下發了《通知》，其中規定：“醫療事故引起的醫療賠償糾紛，參照《條例》的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定”。最高法院的通知從審判角度確立了審理醫療損害賠償案件“區分不同類型分別適用法律”的原則。在2004年5月《人身損害司法解釋》實施后，最高法院負責人就醫療損害賠償糾紛案件的法律適用問題再次明確了上述原則。2010年7月1日起施行的《侵權責任法》又專章對醫療損害責任作出了規定，但對于醫療損害賠償范圍和標準未給出具體明確的答復。筆者認為還是應當參照《人身損害司法解釋》的相關規定。于是我國特有的醫療損害賠償案件“二元化”法律適用現象和賠償機制形成。

至于鑒定二元化，則是民眾、行政部門與醫學會的角力而形成的，前已述及?！肚謾嘭熑畏ā返膶嵤┦欠衲軌蚪K結二元化現象，尚需時間的檢驗。

三、醫療案件的損害責任與歸責原則

醫療損害責任指醫療機構及其從業人員在醫療活動中，未盡相關法律、法規、規章和診療技術規范所規定的注意義務，在醫療過程中發生過錯，并因這種過錯導致患者人身損害所形成的民事法律責任。根據一些專家的觀點，醫療損害責任分為醫療技術損害責任、醫療管理損害責任、醫療倫理損害責任與醫療產品損害責任。 不同的損害責任適用不同的歸責原則。

《侵權責任法》規定的醫療損害責任的歸責原則是一個體系，由過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則構成。 醫療損害責任情況復雜，根據不同的情形適用不同的歸責原則確定侵權責任是正確的。而《民法通則》只規定一個歸責原則，較為單薄，不能很好地區分責任情況。

（一）過錯責任原則

在醫療損害責任的歸責原則體系中，過錯責任原則是基本的歸責原則?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨臈l已有明確規定，對此無需贅言。醫療技術損害責任和醫療管理損害責任都必須實行過錯責任原則，構成賠償責任必須具備過錯要件，沒有過錯就沒有責任。如某醫學院在同一天需要對兩個患者進行輸血，患者A需要A型血，患者B需要B型血，醫護人員因為疏忽將B型血給了A患者，將A型血給了B患者，造成嚴重后果。這起案件中醫療機構明顯存在過錯，需要承擔損害賠償責任。

（二）過錯推定原則和無過錯責任原則

在醫療損害責任中，依照《侵權責任法》第六條第二款和第七條規定，在法律規定的情形下，例外適用過錯推定原則或者無過錯責任原則。首先，《侵權責任法》第五十九條規定的醫療產品損害責任適用無過錯責任原則，與產品責任的歸責原則保持一致。其次，《侵權責任法》第五十五條和第六十一條規定的未盡告知義務和違反保密義務的醫療倫理損害責任適用過錯推定原則。

四、推動變化的背后因素

法規的變遷折射出來的是利益的博弈?！睹穹ㄍ▌t》明文規定中華人民共和國公民的生命權與健康權受到保護，《精神損害賠償司法解釋》明確了對遭受嚴重精神損害的受害者的賠償，由國務院衛生局制定《辦法》將醫療事故技術鑒定的權利牢牢掌握在衛生局手中，而衛生局作為醫療機構的上級管理機構，必不可少的會存在一些傾斜狀況，普通老百姓就算對鑒定結果有意見，申請再次鑒定，基本對最后的結論沒有影響。這里的醫療事故定義也較為苛刻，只有在 醫療機構存在過錯，且造成患者較為嚴重的人身損傷時才能進行處理。雖然《辦法》從施行到其后的十幾年間為處理醫療案件出了大力，但我們應當意識到這部法規較為偏向醫療機構。

隨著人們權利意識的不斷提高以及醫療技術的進步，《辦法》已經不能與時俱進。在這樣的情況下，國務院衛生局頒布了《條例》?！稐l例》較《辦法》有諸多改進之處，前已述及。立法者的天平向患者傾斜，希望患者的權利得到更充分的保護。但《條例》與《人身損害司法解釋》、《侵權責任法》相比仍存在諸多不利于患者的條文，可見立法者是想在兩者之間保持平衡。雖然有些人說《侵權責任法》的出臺結束了我國醫療案件雙軌制的現狀，但冰凍三尺非一日之寒，二十多年來的“痼疾”不可能在短短幾年、僅僅一部法律出臺規范的情況下改變，其還是需要多年的實踐與探索。 《侵權責任法》醫療損害責任制度進行的改革是成功的，對保護受害患者的合法權益方面有重要作用。但是，對《侵權責任法》第七章進行全面審視，依舊存在不足之處。

（一）條文只規定“當時的醫療水平”作為醫療過失標準但沒有考慮其他因素

《侵權責任法》第五十七條規定：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”，但卻沒有規定醫院以及地區的差別，這樣的做法并不正確。事實上，《侵權責任法草案》曾經規定了國家與地方標準，認為判斷醫務人員注意義務時，應當適當考慮地區、醫療機構資質、醫務人員資質等因素。但是在審議時刪掉了差別對待的內容這是不合理的。中國幅員遼闊，東中西部醫療水平差異大，適用統一的醫療過失標準是難以實現的，也是不公平的。這樣的做法違反具體問題具體分析的原則。

浙江高院《關于審理醫療糾紛案件若干問題的意見（試行）》第一條第二款規定：認定醫療機構有無違反注意義務，應主要依據法律、法規、規章和診療操作規范所規定的義務，并適當考慮醫療機構的資質、醫務人員的知識、技能等相應專業、資質及地區差異等因素。這是相較《侵權責任法》的進步。希望國家盡快以法律形式進行落實。

（二）醫療損害責任沒有實行舉證責任緩和

舉證責任緩和，是在法律規定的情況下，因為原告某方面的障礙無法達到法律要求的證明標準時，適當降低其證明標準。當原告證明達到降低的證明標準時就視為已經完成舉證責任，過后交由被告承擔舉證責任。

在醫療損害中，患者與醫療機構之間在醫療資訊的掌握上存在嚴重的不對稱現象，醫療資訊幾乎全部掌握在醫療機構一方，患者處于極為弱勢的地位。對此，各國在處理醫療損害責任中不同程度地對患者實行舉證責任緩和。如英美法的事實自證原則，日本的過錯大概推定原則，德國的表見證明規則。當患者無法充分證明醫療機構存在過錯，但達到證明的最低標準時，法院即認定原告已經完成了舉證。實行這樣的舉證責任緩和，有利于改變醫療資訊嚴重不對稱對患者保護不利的局面，實現“訴訟武器平等”。 但是，我國的《侵權責任法》沒有規定舉證責任緩和規則，這對受害患者一方是不公平的。

（三）《侵權責任法》沒有明確醫療損害責任鑒定制度

在司法實踐中，我國現行的醫療損害責任鑒定制度備受爭議。按照《條例》規定的醫學會進行的醫療事故責任鑒定，具有濃厚的官方色彩，缺少公信力。而司法鑒定機構作出的醫療過錯責任鑒定，醫療機構和醫務人員都不認同。在立法過程中，各方都呼吁立法機關在《侵權責任法》中規定基本的醫療損害責任鑒定制度，但被“實體法不規定程序法的內容”予以拒絕，沒有作出規定。《侵權責任法》生效之后，究竟是醫學會進行鑒定，還是司法鑒定機構進行鑒定，或者另行設立新的鑒定制度，不得而知，繼續保持了醫療損害責任鑒定的混亂制度，這是一大弊病。

五、措施與展望

黨和國家提出構建和諧社會，但如果醫患關系不能得到妥善解決，勢必會對和諧社會的構建產生很大的阻礙。當前我國正處于社會轉型期，人民群眾不斷增長的醫療服務需求與醫療服務能力、醫療保障水平的矛盾日益突出，人民群眾對疾病的診治期望與醫學技術的客觀局限性之間的矛盾日益突出，導致醫患關系緊張，醫患糾紛時有發生，一些地方甚至出現“鬧醫”、“傷醫”、“殺醫”等惡性事件。以下是幾點改進建議。

（一）積極構建醫療糾紛多元化解機制，形成化解醫療矛盾糾紛的合力

當前我國已有三種醫療糾紛化解機制，第一種是醫患雙方自行協商，第二種是由衛生行政部門出面調解，第三種是訴至法院請求司法判決。除此之外，全國各地都在嘗試引入第三方調解，以浙江省為例，2010年3月1日起開始實行《浙江省醫療糾紛預防與處理辦法》規定，市、縣（市）設立醫療糾紛人民調解委員會（簡稱醫調會），市轄區根據實際需要設立醫調會。醫調會的人民調解員的配備和管理，由市、縣（市、區）政府規定?！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ宏P于依法審理醫療糾紛案件促進和諧醫患關系的意見》提出：加強對醫療糾紛調解委員會的業務指導和培訓，探索在醫療糾紛調解委員會設立巡回審判點，便捷處理醫療糾紛人民調解確認案件和其他事實清楚的醫療糾紛案件。

（二）規范鑒定人出庭作證制度

保障當事人對鑒定意見的質證權利。當事人對醫療損害鑒定意見有異議或者人民法院認為有必要的，鑒定人應當出庭作證，圍繞鑒定意見的程序、內容進行必要的陳述，接受當事人和法官的詢問，增強鑒定意見的權威性和公信力。有條件的人民法院還可探索通過網絡視頻遠程聽證等方式開展鑒定人出庭作證，為鑒定人履行出庭作證義務提供便利和保障。實際操作中常常出現患者對醫療技術鑒定結果產生異議，希望請求專家出庭質證，但是專家可能會以來回不方便進行推脫，逐步探索網絡視頻遠程聽證有利于專家進行作證，是個很好的嘗試。

（三）完善專家輔助人出庭制度

增加法院審判時的考慮因素。缺乏專業知識的當事人一方有條件的可以聘請具有專業醫學知識的人作為專家輔助人，為自己提供專業的知識，就所涉案件提出專家意見。法院應當在事實基礎上考慮是否聽 取專家意見。專家輔助人制度不僅可以為訴訟中的原告提供專業知識上的支持，也可以適當改變法院只憑醫療事故技術鑒定書就做出審判的做法。雖然說醫療事故技術鑒定書是醫學會在專家組的謹慎討論下做出的決議，但是不可否認的是醫學會專家的鑒定結論可能存在錯誤之處，當前我國法律對醫療鑒定有異議的只能申請再次鑒定，省級鑒定結論為判案依據，就算當事人對省級鑒定有異議也沒有解決措施。如果法院僅憑專家鑒定意見就進行判案勢必會對醫患中的某一方產生不利。適當增加專家輔助人的專業意見作為判案考慮因素有利于醫療糾紛的圓滿解決。

（四）嚴厲打擊醫鬧行為

維護醫療機構的正常運行。對于發生醫療糾紛后，患方聚眾沖擊哄鬧醫療場所，或圍攻、毆打、侮辱、謾罵、威脅、糾纏醫務人員或醫方管理人員，嚴重妨害醫療機構正常的工作秩序，或出現傷害、殺害醫務人員、毀壞醫療機構財物、設備等行為的，應依法進行懲處，觸犯刑法的，應堅決追究其刑事責任；給醫療機構或醫務人員等造成財產及人身損害的，可同時請求民事賠償。這是《浙江高院和諧醫患關系意見》中的一條建議，我們倡導理性維權，而非打打殺殺，只有這樣醫患雙方才能建立起信任關系，朝和諧共處進一步發展。

注釋：

《希波克拉底誓言》.

姜柏生.《醫療事故處理條例》與《醫療事故處理辦法》比較分析.南京醫科大學學報.2002（2）.

柴會群.《醫療事故處理條例》當休矣，南方周末.2010年8月19日 http：//infzm.com/content/49104/.

楊立新.醫療損害責任研究.法律出版社.2009年版.

曹涌，醫療損害賠償法律適用“二元化”，江蘇法院網，2013年5月8日 http：//jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/05/08161937133.html.

楊立新.《侵權責任法》規定的醫療損害責任歸責原則.河北法學.2012（12）.

楊立新.侵權責任法醫療損害責任改革的成功與不足.中國人民大學學報.2010（4）.

浙江省高級人民法院關于依法審理醫療糾紛案件促進和諧醫患關系的意見，2014年1月7日.

參考文獻：

篇（10）

[基金項目] 本論文受“廣東外語外貿大學研究生科研創新項目”資助，是“2013年廣東外語外貿大學研究生科研創新項目立項課題”之《――以中國司法實踐為視角》（項目編號：13GWCXXM-31）課題階段性研究成果之一。

【中圖分類號】 D923 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-063-2

婚姻家庭暴力現象，是在不同歷史時期、不同國家都普遍存在的問題。在中國，家庭暴力現象也是普遍存在的。根據全國婦聯近期的一項抽樣調查顯示，全國2.7億個家庭中，遭受過家庭暴力的婦女已高達30%，其中，施暴者九成是男性。每年有近10萬個家庭因家庭暴力而解體。而從主體關系上來看，除了夫妻之間，在父母與未成年子女、成年子女與年邁父母之間也存在家庭暴力情況。隨著現代文明的發展和觀念的轉變，社會各界對家庭暴力問題給予了高度關注，其中對如何預防、打擊家庭暴力，充分保護家庭暴力受害者的合法權益及防止其受到進一步侵害的關注更是焦點之一。

一、家庭暴力概述

（一）國際社會對于“家庭暴力”的界定。那么，什么是家庭暴力？它的行為對象、內容及形式又包括哪些？對于這一概念的界定，聯合國及部分發達國家已對其作出較為成熟的解釋。例如，在1993年世界人權大會上通過的《消除對婦女暴力行為宣言》中，便對“家庭暴力”和“對婦女的暴力”作出定義。而在英國，學界的普遍觀點是認為“家庭暴力是配偶之間、同居者或者具有親密關系的人之間發生的暴力行為”。在加拿大，《家庭暴力受害者法案》則認為“家庭暴力”的行為方式不僅包括對身體、性、心理或情感的壓制，還包括對物質的剝奪，如不提供充足食物、住宅或醫療上的照顧等。由此可看出，國際上以及其他國家認為家庭暴力產生的關系是基于家庭成員或者其他親密伴侶的共同生活之上，而“暴力”的實施方式除了毆打、捆綁、威脅等身體、精神上的強制傷害手段，還包括不提供必要的物質生活保障等新型方式以及冷暴力方式。

（二）我國法律對于“家庭暴力”的界定。而在我國，相關法律首次對“家庭暴力”問題做出規定是在2001年4月28日通過的《中國人民共和國婚姻法》中，其第3條明確規定“禁止家庭暴力”。隨后，在最高人民法院《關于適用若干問題的解釋（一）》中，又進一步將對“家庭暴力”進行明確解釋，即家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。從以上規定可看出，我國所規定的“家庭暴力”的外延十分有限，行為方式僅僅限于法條中所列舉的幾項，而且并不包括拒絕給贍養者提供經濟來源和提供物質保障等實踐中出現的新方式。

二、人身保護令制度的性質與功能

（一）保護令的性質。關于人身保護令的性質，首先受害人學界多數認為是給予受害人的救濟措施而非民事責任。因為民事責任的承擔須以當事人提起民事訴訟為前提，而人身保護令的頒發，不以當事人提起民事訴訟為前提，受害人在遭遇家庭暴力的情形下即可申請。具體而言，當事人之間已有其他訴訟的，并不影響保護令的申請；申請保護令也不影響當事人提起其他民事訴訟或刑事訴訟。在緊急情況下，法院可以不經審判程序便頒發緊急保護令、暫時保護令；在當事人有遭遇家庭暴力的急迫危險時，公安機關、檢察院以及其他有關部門也可以向法院提出人身保護令的申請。另一方面，民事責任與民事保護令二者在目的上存在不同，民事責任主要目的是懲罰，而民事保護令的主要目的是保護受害人。因此，學界的多數觀點是認為民事保護令屬于救濟措施而非民事責任。

（二）保護令的功能。保護令制度是20世紀末英美法國家為防治家庭暴力而設立的一項專門法律制度，用以對施暴者進行制裁、為受害者提供救濟途徑。一個完善的制裁和救濟制度，既要對施暴者施以有效制裁，又要及時、有效地保護受害人的人身安全、財產安全，保護令制度的設置就完美地兼顧了這兩者。民事保護令與傳統法律中的賠償損失、準許離婚、刑事處罰等事后救濟手段相比，能夠最大限度地發揮法律防治家庭暴力的功能，使受害人免遭進一步侵害提供了有效的預防手段。

三、保護令在家庭暴力案件中的適用

在傳統觀念中，家庭暴力發生在家庭內部，基于其關系的特殊性所以一般認為公權力不宜主動、積極介入，而以往家庭暴力受害者一般只能通過離婚等方式進行救濟，嚴重者則采取刑事自訴途徑。隨著社會文明的發展以及女權主義思潮等影響之下，上世紀七十年代英美法系開始創設民事保護令制度，法院根據具體情形作出決定，在家庭暴力尚未發生之時便可強制要求被申請人在特定時間內作為或不為某些特定行為。民事保護令克服了傳統救濟方式的弊端，借助公權力對受害人權益進行及時、有效的保護，成為“家庭暴力之受害人最直接及最常用之法律救濟手段”。

（一）在家庭暴力案件中適用保護令制度的起源與發展。最早的民事保護令立法始于1976年美國的賓夕法尼亞州法，至1994年已為該國所有洲法所明確規定。為了有效防治家庭暴力、保護受害人合法權益，聯邦政府及各州都制定了一系列法律法規，包括《家庭暴力逮捕法》、《預防家庭暴力與服務法案》、《民事保護令》等，這些法律對防治家庭暴力作出了具體而明確的規定，為該國法律防治家庭暴力提供了堅實的法律依據。在美國相關的法律法規中，民事保護令是法律給予受害人最有效、最直接的法律救濟手段。設立民事保護令使司法機關能依法介入家庭暴力，在被申請人和受害人之間建起了一道法律的防火墻，使被申請人的某些特定行為得到強制性限制，只要被申請人違反命令實施了任何觸犯保護令規定的行為，警方都能依法對其進行逮捕。同時，民事保護令還能使受害人在維系婚姻家庭關系的基礎上，在合理時間段內將被申請人與受害人隔離，從而降低受害人人身、精神受到傷害的風險。此外，民事保護令制度還對受害人生活困難的救濟措施作出相關規定，即要求司法人員對相關受害人進行物質幫助，保障其生活。為了保障民事保護令得到切實、有效的施行，大部分州在法律中都有明確規定，若被申請人違反保護令規定即視為犯罪，也有部分州規定被申請人違反保護令規定則將其視同觸犯刑法的“藐視法律罪”。

有些發達國家也在家庭暴力案件中引入民事保護令制度。在加拿大，許多省的法律都規定無論受害人是否愿意合作，警察必須對家庭暴力案件作出及時反應，必須調查家庭暴力案件并提交報告，在必要時甚至可提起指控。加拿大許多省施行的《家庭暴力法》和《緊急狀態下保護令》也對民事保護令作出相關規定，即婦女受到暴力威脅時，可以隨時向警察打電話求助，即使在沒有得到當事人允許的情況下，警察也可以強行進入房屋并帶走實施暴力的人，此外還可以強制要求實施暴力的人一定時間段內不能回家，直至警方認為暴力威脅消除為止。而施暴情節惡劣、情況嚴重的，將被提起刑事控訴，受害人在此審判過程中僅以證人身份參與訴訟，并不需要承擔提供證據的義務。

（二）我國實行保護令制度的現狀。而在我國，在2008年3月由最高人民法院中國應用法學研究所的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》中，首次出現了關于人身保護令內容的相關規定，盡管只是對人身安全保護裁定制度作出初步規定，但這意味著人身保護令制度在我國處理家庭暴力案件中的適用得到重視和開始有所發展。隨后，最高人民法院在全國選取9家基層法院作為試點開始實行人身保護令制度，并且到目前為止已有幾十家法院表示將把《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》視為家庭暴力案件審理的重要參考，同時表示將會將《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》的相關內容引入判決書的說理部分。除此之外，中國法學會“反對針對婦女的家庭暴力對策研究與干預”項目理論研究小組在其指定的《中華人民共和國家庭暴力防治法》中，也對民事保護令制度作出相關規定。目前，《反家庭暴力法》的立法論證正在進行當中，該法在結合我國實際情況的基礎上引入人身保護令制度，必將對我國家庭暴力防治運動的發展起到推動作用。

（三）對建立健全我國保護令制度的建議。首先，應該加快推進《反家庭暴力法》的立法進程，將人身保護令制度在該法中予以具體規定。要形成完善的制度，必須有具體、明確的法律規定來作為指引，同時還需要相應的法律體系作為支持與補充，所以筆者認為，對于人身保護令制度來說，從立法上形成防治家庭暴力的完善體系，是健全我國人身保護令制度的重要前提。

其次，在防治保護、保護受害者的同時，也應重視對加害者進行思想、行為上的矯正。由于家庭暴力發生的家庭成員之間，家庭的穩定是社會和諧的前提因素，所以，應該充分重視對家庭暴力的防治及防止其危害進一步蔓延。除了對加害者進行法律懲治，還建議由相應的社區矯正機構負責對行為人進行后續的跟蹤、輔導。

再者，完善整體機制運行。人身保護令制度的實施，需要各相關部門承擔不同職責，有機配合。例如，公安部門在接到關于家庭暴力的報警時，應當及時出警認真處理；法院對于家庭暴力案件應當及時審查、立案審理；醫療機構、司法鑒定機構等則需要承擔作證義務，從而形成完整的防治家庭暴力體系。

參考文獻：

[1]王晟.全國首部反家庭暴力法草案將進行研討[EB/OL].http：///2012-10-5.

[2]消除對婦女暴力行為宣言.

[3]李秀華.干預家庭暴力對策與多維機制構建研究[C].中國婚姻家庭法學研究會論文集[A].廈門：廈門大學出版社，2011.