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二、政策性擔保法律制度類型

(一)中小企業信用擔保制度

在我國，中小型企業對于促進就業，擴大出口，技術創新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔保和貸款，因此面臨著相當大的融資環境。中小型企業的擔保制度對于解決中小企業融資困境有著相當重要的作用，甚至可以說可以讓企業起死回生。國外的中小型企業信用擔保制度，對于我國的中小型企業信用擔保制度建設有著啟蒙和借鑒的作用。當前，我國的中小型企業信用擔保制度還有很多的額不合理之處，如風險分散機制不完善，缺乏財政補償機制。為此，需要通過大力發展和贊助擔保機構，建立良好的擔保體系，針對非盈利性擔保機建立起構財政有限補償與激勵補償等方式對其進行完善。

(二)中低收入者住房貸款政策性擔保制度

就我國目前而言，購房是我們的主要消費。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數也只能勉強剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設立了擔保機構，對購房者的購房進行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關部門用政府信用作為統一后盾來擔保住房體系，同時注意完善住房公積金聯保或公積金質押擔保方式。

(三)農業貸款政策性擔保制度

農業經濟在我國的經濟中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農業經濟領域中有著一系列的問題等待相關部門去解決，如農業資金的不足和農業資金充當非農業資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應當通過擔保手段根據不同農戶的需求提供對應的擔保來解決這一現狀。政府農業部門也可以發放農業補貼和農戶小額貸款，促使農戶生產的正常進行。也可以引領大型企業或公司帶動農戶實行合作，各取所需，實現共同富裕。如:農戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費用，改善自身狀況。

三、政策性擔保法律制度優化建議

(一)政府發揮擔保的作用

我國的農業資金匱乏是由多方面因素導致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農業資金外流和增加對農業資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農業資金匱乏的的問題應當會得到解決，農業經濟會得到穩定的發展。這就需要政府在增加投入的基礎上，減少農村負擔。同時，減少農村信貸資金的外流，引導農村金融機構將更多的資金投向農村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導金融機構的資金流向。在政府有關部門的配合下，引導資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發展當地的經濟和將資金和資源最大效益化，促使經濟更好更穩定的發展。

(二)公積金貸款的發展與完善

對于公積金質押貸款或公積金聯保貸款，國家沒有統一的規定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優勢。我們廣泛的認為，公積金管理中心應當認可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應當歸屬當事人自己選擇。當然公積金貸款的發展，除了創新擔保方式之外，還依賴眾多相關制度的建設與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴大公積金的覆蓋面，加強對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業或個人的選擇，避免不必要的風險，也降低了資金的流向不合理之處，穩定和維持市場經濟的穩定。

(三)大力發展中小型企業互助擔保機構

我國中小型企業就業面廣，政府資金有限，靠政府的擔保基金難以滿足廣大中小型企業的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業信用的擔保體系，其主要作用是引導社會資本特別是銀行向中小型企業流動，引導企業互助擔保機構為中小型企業服務。但是，一些地方在建立中小型信用擔保機構的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權力，由政府擔保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負擔。因為一方面，目前市場中小型企業狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負擔。從另一方面來看，因為是政府行為擔保，企業相對市場缺乏機制約束，會在很大程度上降低企業的風險意識和責任感，資金更難收回。給中小型企業貸款，應當盡可能的調動明間資產，發展企業互助擔保業。

(四)完善基礎設施收益權質押擔保制度

基礎設施收益權質押擔保制度的構建，是為了創新我國的投資融資的體制，充分的發擔保制度的經濟激勵功能，促進基礎設施產業的迅速發展，為我國的社會主義道路的建設增加新的一筆。因此，我們應當針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎設施收益權質押的擔保制度。綜上所述，基礎設施收益權質押擔保作為解決基礎設施資金困難問題的融資方式，其一方面體現了政府明顯的政策導向性，這一制度充分的發揮了擔保制度的經濟激勵功能，通過運用政府的權利，發揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統的擔保制度上，體現了明顯的民法與經濟法的雙重特點。因此，合理的利用這一制度對我國的擔保制度有相當大的作用。

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WTO規范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》）、多邊協定（如《貨物貿易多邊協定》、《與貿易有關的投資措施協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》等等），國際組織規章（如《貿易政策審議機制》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關于有利于最不發達國家措施的決定》、《關于世界貿易組織對實現全球經濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協定、國際組織規章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調整國家間關系、約束國家的國際行為的規范，因而屬于傳統國際法的范疇，具有傳統國際法的本質和特征①。然而，與傳統國際法相比，WTO的規范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現在對傳統國際法所規范的行為范圍的拓展，而且表現在對傳統國際法的本質特征的拓展。茲一一列舉之：

1、與傳統國際法相比，WTO規范體系的規范對象發生實質性變化。

傳統國際法調整的是國家與國家間、國家與國際組織間以及國際組織之間的關系，因此，它所規范的對象對國家來說，僅是國家的對外行為，或稱國家的國際行為。而對國家的國內行為，傳統的國際法向來都根據原則將其排除在國際法的規范對象之外。與傳統的國際法不同，WTO的規范體系，不僅將國家的對外行為作為規范對象，而且將國家的國內行為也作為規范的對象。例如：《中華人民共和國加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項對國家的國內行為方式做出規定，即：“中國應以統一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制的所有法律、法規及其他措施……”。也就是說，對國家有關貿易的國內行為，WTO要求以“統任何國家加入WTO，都會面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國如何調整和變革現存的經濟制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規范體系要求的問題。“入世問題”產生的原因有二，一是各國的政治、經濟、法律等制度與WTO規范體系的不相適應性。“入世問題”的嚴重程度與這種不相適應性成正比。二是WTO規范體系的特殊性。這是產生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規范體系的特殊性，才使得各成員國的國內制度不但有必要符合WTO規范體系，而且必須符合WTO的規范體系，才使得調整和變革國內政治、經濟、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對我國行政法律制度的沖擊和挑戰，就必須從分析和研究WTO規范體系的特殊性入手。

一、WTO規范體系的特殊性

篇（3）

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：

1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。

2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。

3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。

4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。

5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。

6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。

以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。四、規制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：

有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。

有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

參考文獻:

[1]李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

篇（4）

我國行政復議證據制度由《行政復議法》和《行政復議實施條例》構建，所涉條文有：《行政復議法》第3條第2項，第11、22、23、24條，第28條第1款第1、3、4項，第36條；《實施條例》第15條第1款第6項，第21、33-37、43、46、47、63條。這些條文構建的行政復議證據制度包括如下內容：第一，《行政復議法》第22條確立了以書面審查為原則、口頭審查為例外的證據審查制度。第二，《行政復議法》第11條，第23條第1款，第28條第1款第4項，《實施條例》第21、 36條規定了舉證制度（含舉證責任分擔、舉證期限、舉證主體等）。第三，《實施條例》第33條規定了聽證制度。第四，《行政復議法》第24條規定了證據效力制度，根據該條，在行政復議過程中，被申請人自行向申請人和其他有關組織或個者人收集的證據不具有效力。第五，《行政復議法》第28條第1款第1項規定了“具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿”的證明標準。第六，《行政復議法》第3條第2項、第22條，《實施條例》第34條規定了復議機關調取證據制度。第七，《行政復議法》第23條第2款，《實施條例》第35條規定了申請人和第三人的查閱權。第八，《實施條例》第37條規定了鑒定制度。

從上述條文不難看出，我國行政復議的證據制度具有以下特點：第一，條文分散無序。證據制度所涉條文較為分散，分布于《行政復議法》和《實施條例》之中，散見于不相鄰的多個條文之中，形式上缺乏系統性，不利于形成整體認知，也不便于適用。第二，體系殘缺不全。行政復議的證據制度不單形式上缺乏系統性，就其邏輯結構來說，也存在頗多缺失，若將其與行政訴訟的證據制度相比即可一目了然，下文將重點討論這一問題，此不贅述。第三，初始定位不準。由于《行政復議法》的立法宗旨是便民、快捷的效率主義，其初衷是“不宜、也不必搬用司法機關辦案的程序，使行政復議‘司法’化”。在這種思想指導下，該法對復議程序的設計與行政訴訟相比就顯得頗為粗放，其中的證據制度也不例外。這種粗放型審查機制在保證快捷高效的同時，也不可避免地犧牲了制度的公正性、權威性和公信力，實踐中復議案件數量偏少、復議功能受阻的現狀就反映了這一點。為了彌補《行政復議法》的先天不足，《實施條例》對證據制度做了個別補充，但仍未完成體系化改造。因此，全面梳理現行證據制度的問題，通過重新修改《行政復議法》加以一攬子解決，就日益顯得必要。

二、行政復議證據制度存在的主要問題

通過上述分析可見，現行的證據制度比較原則和粗疏，影響了行政復議的公正性，亟需加以檢討。當前存在的問題主要有以下幾個方面：

（一）舉證責任規定不夠全面

在舉證責任方面，《行政復議法》僅在第11條規定了行政復議申請的要求，申請人只要講清主要事實即可，無需承擔初步證明責任。《實施條例》第21條補充規定了申請人的初步證明責任。但整體來看仍有不足：第一，《行政復議法》及《實施條例》均明示了第三人參與行政復議的權利，但均未涉及其應負的舉證責任。第二，《行政復議法》第28條第1款第4項關于被申請人逾期不舉證視為無證據的規定是不完整的，忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由而不能如期舉證的情況。第三，在申請人的初步證明責任問題上，《實施條例》第21條雖作了補充，但仍有不周之處，忽略了不作為案件中的除外情形—在行政機關不作為案件中，行政機關往往不向相對人提供書面答復，相對人難于獲取行政機關不作為的初步證據，復議機關在沒有相應證據的情況下又不予立案，致使行政機關不作為案件很難被立案—這在行政訴訟的證據制度中早已有成熟的規定可資借鑒。

（二）證據認定規則體系缺失

證明是一個十分復雜的去粗存精、去偽存真、由此及彼、由表及里的不斷升華的認識和確認過程。證明過程是在行政復議活動中，行政復議機關依照法定程序，運用一定的證據規則審核證據進而認定特定案件事實的過程。此處所謂的“證據規則”，是一套綜合的技術規則，如證據資格、證明效力認定、推定、認知等。對此，《行政復議法》及《實施條例》均未作出規定。證據認定規則體系的缺失也造成當前行政復議實踐中的“無所適從”，辦案人員在審核證據和認定事實時缺乏統一的客觀標準。

（三）證明標準可操作性不強且嚴苛

“證明標準是指證明質和量的有機結合，即指證明對象的范圍和證明所達到的程度的界定。”[6]它反映了證據所應當達到的說服力程度。行政復議的證明標準是一個質、量結合的雙面結構。根據《行政復議法》第28條第1款第1、 3項的規定，一方面，具體行政行為必須“認定事實清楚，證據確鑿”，這是關于“質”的規定性，另一方面，具體行政行為不得“主要事實不清、證據不足”，這是關于“量”的規定性。其中的問題主要是“質”的規定過于嚴苛：相關規定在內涵上接近于刑事訴訟的證明標準—它意味著定案的證據必須經過逐一查證，真實可靠；證據之間、證據同案件事實之間的矛盾得到合理排除；得出的結論是惟一的，排除其他可能性。這種證明標準要求極高，不僅缺乏可操作性，而且若嚴格實施，很可能對行政效率產 生消極影響。

三、行政復議證據制度的重構

通過對上述問題的揭示，我們可以得出行政復議證據制度亟需全面修改完善補充，亦即在一定意義上需要“重構”的結論。下面就重構的方向、原則和具體對策等問題展開討論。

（一）修改的方向和原則

行政復議證據制度的重構應通盤考慮、整體推進，以保證制度內部的協調性以及制度對實踐的適應性。針對目前行政復議證據制度中存在的上述問題，根據相關學理和現實社會背景，提出如下修改的方向和原則。

第一，總體上應當準司法化。準確判斷行政復議的法律性質，是完善行政復議證據制度的理論前提。行政復議具有準司法性，具體的制度建設應當以此作為自身定位。這一定位有利于同時發揮行政性和司法性兩種糾紛解決機制的優勢，兼顧效率與公正。原有證據制度的各種問題總體上可歸結為，整體上將行政復議定位為行政性機制，過于強調效率價值，遮蔽了人民的公正性訴求。因此，完善行政復議的證據制度，應以準司法化為基本方向，充分借鑒吸收司法審查的先進制度。

第二，兼顧效率與公正兩種價值。行政復議與行政訴訟相比，應當說二者在證據制度上具有諸多共性，當前在行政復議證據制度缺位情況下被迫照抄行政訴訟證據制度的現實也說明了這一點。但是，行政復議的準司法性既有司法性的一面，也有行政性、監督性的一面，因此，行政復議的證據制度理當與行政訴訟有所區別。行政復議對行政效率的追求或者說對效率與公正的平衡，在構建行政復議證據制度時便應當成為重要的考量因素。例如，在證明標準上，我們認為可以采用“證據明確”的標準，使其在適應行政復議證據制度特點的同時，也可有效地實現各類證明標準之間的順利過渡。總之，準司法化并非一味照搬行政訴訟的制度，而應平衡效率與公正兩種價值訴求。

第三，證據制度的內容應當體系化。應當從整體上著眼，構建起邏輯自洽、井然有序的證據制度。體系化的資源有二：一是《實施條例》中的有關規定；二是各地有關行政復議證據制度的規范性文件。證據制度在《行政復議法》中的具體表述也應注意：一是可考慮新建一章“證據”（建議置于“程序”一章之前），相對集中地規定行政復議證據制度；二是由于證據制度部分與程序制度部分在內容上有交叉，故須對兩部分內容統籌作出合理安排。

（二）若干對策建議

針對目前我國行政復議制度中存在的突出問題并基于上述方向和原則的指引，筆者就如何改進行政復議證據制度問題，從觀念、制度、隊伍、政策、方法等方面，擇要提出如下具體的對策建議。

第一，在總則中增加專門條款，規定審核證據、認定事實的總體要求。審理行政復議案件，認真審核證據、準確認定案件事實是其根本。但《行政復議法》、《實施條例》均未在“總則”部分規定審核證據的基本原則和總體要求。為突顯證據的重要性且提升行政復議決定的權威性和可接受性，我們認為，應在《行政復議法》“總則”部分增加規定：“行政復議委員會應當按照法定程序，全面、客觀、公正地審核證據，準確認定事實。”

第二，增補申請人的初步證明責任的相關除外情形。在不作為案件和行政賠償案件中，申請人應當對被申請的不作為和損害結果負有初步證明責任。《行政復議法》沒有對此作出規定，《實施條例》第21條予以了完善，但該條規定仍有不周到之處，忽略了相關除外情形。我們認為，在以下兩種例外情形中，應當免除申請人的初步證明責任：（1）被申請人應當依職權主動履行法定職責的；（2）申請人因被申請人受理申請的登記制度不完備等原因不能提供相關證明材料且能作出合理說明的。

第三，被申請人因正當事由不能如期舉證的，應允許其申請延期舉證。在被申請人的舉證責任問題上，《行政復議法》、《實施條例》均作出了規定，但其忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由而不能如期舉證的情況。如果僅根據現有規定“逾期不舉證的視為無證據、依據”，則會導致復議機關不得不撤銷被申請具體行政行為，如此固然保證了行政效率，但同時也犧牲了公平，對公共利益的保護也非常不利。

第四，增加證據交換制度。證據交換有利于爭議雙方在充分了解對方證據的基礎上就特定爭點展開交鋒，以提高裁斷的效率和準確性。但《行政復議法》和《實施條例》均未對證據交換作出規定。考慮到行政復議以書面審查為原則、開庭審查為例外，證據交換制度可以在案情比較復雜或者證據數量較多的情形下適用。

篇（5）

反不正當競爭法與知識產權法有著很密切的關系。有一個比喻生動地說明了這種關系,即有關知識產權的三項傳統法律—專利法、商標法和著作權法好比是浮在海面上的三座冰山,反不正當競爭法則是托著這三座冰山的海水。反不正當競爭法對于知識產權法所沒有規定的地方具有補充作用。在知識產權保護方面已經有專利法、商標法、著作權法等特別立法的情況下,為知識產權提供“拾遺補缺般”的保護的任務就落到反不正當競爭法的身上,反不正當競爭法保護傳統知識產權法所不能保護的權利。

反不正當競爭法主要由概括性的法律原則來發揮其效用,因為法律條文難以包括現實生活當中的所有不正當競爭行為,法律原則的適用范圍大大超過法律規范。就反不正當競爭法的層面而言,在考慮是否允許平行進口時,一個需要我們考察的重要因素就是假如允許了平行進口,平行進口商進口的行為又不加以限制的話,將會產生一些什么樣的侵害知識產權權利人的及消費者的利益的不正當競爭現象。筆者以為,平行進口行為中所體現出的不正當競爭行為主要表現在以下幾個方面:

一、平行進口商的搭便車行為

搭便車行為,又稱為通過不正當的手段利用他人商業宣傳和市場營銷的行為,或者稱為搭他人商業宣傳和市場營銷的便車行為,是指商業競爭對手或者該產品其他市場經營主體為達到自己的商業促銷等目的,利用他人商業宣傳和市場營銷成就而未付出自己的實質性正當努力的行為。平行進口商的搭便車行為,是指在進口國內,知識產權產品權利人為了保證其知識產權產品在進口國市場的銷售而進行了大量的市場營銷行為,包括各種促銷活動、各種廣告宣傳、提供優質的售前售后服務和品質擔保,已經使該知識產權產品在進口國內獲得了良好的市場聲譽和信譽,而平行進口商在沒有進行任何商業宣傳和市場營銷的情況下,卻坐享知識產權權利人獲得的良好的市場聲譽和信譽的行為。平行進口商不付出任何代價,而不正當地利用他人已經取得的勞動成果,獲得商業利益的行為,就是不正當競爭行為。在實踐當中,如果平行進口商利用他人的營銷成果從而達到使得自己產品熱銷的目的,并且自己在產品的推廣、宣傳等方面沒有投入任何費用,那么這種行為就可以認定為搭便車行為。因此如果允許平行進口,應運用反不正當競爭法對之進行限制。我國的知識產權法和反不正當競爭法均未對平行進口商的搭便車行為做出相關規定。

二、平行進口商的不實標識行為

首先,如果平行進口商未盡到相應的標識義務,尤其是在對知識產權產品平行進口時,沒有對該產品進行重新標識或重新包裝,也沒有對該產品的經銷商、制造商及其原產地用明顯的標簽標識出來,使消費者誤購了與自己購買意圖相違背的商品,損害了消費者的利益。其次,就產品質量的保證方面來說,也會不利于消費者,因為平行進口的知識產權產品的售后服務及品質保證只能由非進口國內即國外廠商來提供,如果平行進口商未盡到相應的標識義務,那么購買平行進口的知識產權產品的消費者可能對此并不了解,出現質量問題可能會直接找到進口國內的廠商,而得不到相應的服務,這對購買平行進口的知識產權產品的消費者和進口國內廠商來說都是不利的。在我國,如果允許平行進口行為,應該在反不正當競爭法中對此類不正當競爭行為加以限制,例如可以規定,對于平行進口商品,應當以顯著標識告知消費者經銷商、制造商及其原產地等信息。我國的知識產權法和反不正當競爭法等法律均未對平行進口商的不實標識行為行為做出相關規定。

三、平行進口商品的質量差異

由于平行進口的知識產權產品都是真貨,并非假貨或冒牌貨,一般來說,知識產權產品權利人為了維護自己已經獲得的市場聲譽和信譽,都會盡量對其產品的質量在世界各地保持一致。但由于世界各國在經濟發展水平、技術水平、氣候環境、文化傳統、消費習慣、勞務人員的素質等等諸多方面會存在巨大的差異,就會使得同一產品在不同的國家和地區,質量會相差很大。例如,同樣是“耐克”鞋,在歐州生產的與在越南生產的,無論是在原材料抑或是穿著腳感及舒適度等方面都會有很大的不同。因此,如果平行進口的知識產權產品與進口國的具有同樣知識產權的產品在質量上具有很大差異,就必定會損害購買該產品的消費者的利益。如何判斷這種不正當競爭行為,各個國家所采取的標準和原則有所不同,日本與美國采取的是“實質性差異”原則。根據美國和日本針對平行進口商品的禁止性原則規定,當平行進口的知識產權產品與進口國的具有同樣知識產權的產品在質量上存在某種實質性差異時,該平行進口的知識產權產品即被認定為冒牌貨甚至假貨。判斷平行進口產品是否構成實質性差異的標準是一個彈性的標準,各國根據具體情況采取的標準寬嚴不一,如果產品差異是無關緊要的細微的差別,不至于造成消費者的利益收到損害的,一般不構成不正當競爭行為。

另外,如果進口商品存在質量問題,因進口產品信譽的下降會殃及本地產品的信譽,進而降低本地產品的銷售量。這種風險轉嫁對本地商來說是不公平的,商品信譽等無形資產利益的跌落短時間內難以恢復。因此,如果允許平行進口,就應在反不正當競爭法中對這些行為進行限制。

注釋:

篇（6）

目前銀行對企業尤其是中小企業和民營企業的金融支持極為有限，不僅是由于企業性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業從銀行間接融資，而通過證券市場公開發行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現行證券市場和銀行進行融資的企業不得不考慮其它的融資渠道。私募發行是相對于公募發行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發行在經濟領域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發行概述

我國新修訂《證券法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規有特別規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”修訂后的《證券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發行與非上市交易適用其他相關法律法規的規定。

在美國法中，私募發行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發行的有益的補充。發行對象和發行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。根據我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發行證券的行為即為證券私募，這一規定為我國證券私募行為確立了法律依據。

二、證券私募發行的特點

證券私募發行一般具有以下特點：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。

2．私募發行的對象是特定的相對于公募而言，私募發行所針對的對象必須是特定范圍內的特定對象，并且有人數上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發行所面對的特定投資者必須具備法律規定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業經驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業經驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。

4．私募發行的方式受限制。各國的法律一股都規定，私募發行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網絡、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發行人一般同投資者直接協商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。

5．私募發行的規模和數量受限制。私募發行免于注冊的主要原因是該發行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數量有限，因此，其發行規模，包括發行證券的數量和發行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。

6．私募證券的轉售受限制。私募發行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發行當時法律往往要求發行人對其私募發行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。

三、我國證券私募發行法律制度的構建

(一)我國證券私募發行標準的界定

1．發行人的資格問題

證券私募發行的發行人是指發行或者準備發行任何證券的人，在我國現階段，筆者認為，發行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業，則應不考慮賦予其發行人主體資格。對于發行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規定，《股票發行與交易管理暫行條例》第7條規定：股票發行人必須是具有股票發行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經成立的股份有限公司和經批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規定了股份公司申請公開發行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發行人的資格受到影響并沒有規定。筆者認為，在認定發行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。

2．私募發行的界定

在對證券的私募發行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發行，還從募集對象的人數方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發行是一個問題的兩個方面。

(1)私募人數的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數，在確定人數時，既要考慮受要約人數、資格，又要考慮實際購買者的人數與資格問題。在限定募集對象的人數宜少不宜多，人數的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數以不超過35人為限，這與美國的數字是一致的。

(2)發行方式的認定。私募發行是以非公開方式向特定人進行的發行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發行進行界定時應當明確例如私募發行禁止使用的方式，規定私募發行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規定募集的對象是與發行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發行的。

(二)我國證券私募發行合格投資者的界定

私募發行對象的資格如何界定，在私募發行制度建設中是個至關重要的問題。根據對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規定。目前，在我國，涉及證券私募發行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環境。綜合而言，筆者認為私募發行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產業投資公司與基金；三類具有一定規模的企業：四類為公司內部人；五類為富裕并具有相當財經專業只是及投資經驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。

(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建

同私募發行程序一樣，私募發行證券的轉讓中也應區分投資者的種類進行人數的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數的限制，發行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發行公司或其關聯企業的董事、監事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優勢，也沒有必要規定發行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發行的“弱勢群體”，有必要要求發行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數限制，其限制人數與發行時相同。

首先，規定每日可上市流通的股份的數額限制。其次，規定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發行證券預計達到一定數量的應事先報告，其他投資者出售非公開發行證券事后及時報告，以便監管機構能夠對其進行有效監督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發行證券轉售出現此類弊端，可以借鑒美國法的規定確定加總原則，加總計算其可轉售數量的限制。

(四)我國證券私募發行信息披露制度的構建

篇（7）

行政執法責任制是規范和監視行政機關行政執法活動的一項重要制度。推行行政執法責任制是行政機關在實際工作中堅持依法治國基本方略，貫徹落實《全面推進依法行政實施綱要》的具體體現，也是行政機關建設服務型政府，“形成權責一致、分工公道、決策科學、執行順暢、監視有力的行政治理體制”的必然要求。

一、檢驗檢疫工作是一種重要的涉外行政執法活動

行政執法是指享有行政權能的組織運用行政權對行政相對人所作的法律行為。檢驗檢疫機構是國家設立在國境口岸，依法對進出口貨物和進出境職員、交通運輸工具實施檢驗檢疫的部分。檢驗檢疫機構運用職權，監視檢查行政相對人遵守檢驗檢疫法律法規的情況，監管行政相對人涉及檢驗檢疫范疇的活動和行為，制止、查處行政相對人的違法行為。因此檢驗檢疫工作屬于典型的涉外行政執法。

檢驗檢疫行政執法的主要目標，一是防止傳染病疫情、動植物疫病疫情和有毒有害物質經過口岸傳進傳出；二是監管進出口產品的安全質量，保障人體健康與生命安全。近年來，檢驗檢疫機構忠于職守、嚴把國門，有效處置了“非典”、禽流感、口蹄疫、瘋牛病、蘇丹紅、孔雀石綠等重大突發疫情和食品安全事件；成功應對了日本、歐盟等國家或組織的技術貿易壁壘；出色完成了產品質量和食品安全專項整治任務。可以說，檢驗檢疫行政執法不僅直接關系到國家外貿發展和經濟安全，更是與人民群眾的衣食住行、公共利益乃至健康安全息息相關。

近年來，我國貨物進出口、職員出進境始終保持高速增長態勢。2007年全年貨物進出口總額為21738億美元，比2006年增長23.5%.其中，出口12180億美元，增長25.7%；進口9558億美元，增長20.8%.2007年全國口岸出進境職員3.45億人次，比2006年增長8.38%；出進境交通運輸工具2215.54萬輛（架、列、艘）次，比2006年增長5.3%，其中，機動車輛2114.31萬輛次、飛機42.74萬架次、火車6.09萬列次、船舶52.39萬艘次，分別比2006年增長5.12%、16.16%、7.74％和3.96%.隨著國際貿易和職員交流的不斷擴大，檢驗檢疫行政執法也承受著工作量持續增長的壓力。

除了工作量不斷增長外，近年來，檢驗檢疫行政執法還面臨著前所未有的嚴重挑戰。一是國際上的疫病疫情，如禽流感、艾滋病、瘋牛病、馬爾堡病毒等呈現高發態勢；同時，過往未關注的有毒有害物質，如二惡英、“蘇丹紅”等逐漸演變成新的安全危害。隨著國際間職員與物資往來的日益擴大，這些嚴重危害人體健康、生命安全和經濟社會發展的疫病疫情和有毒有害物質正以驚人的速度通過職員、貨物和運輸工具傳播、蔓延。以艾滋病為例，1981年在美國洛杉磯發現第一例艾滋病后，病毒迅速在全球傳播。截至2007年底，全球大約有3300萬（3000—3600萬）人感染艾滋病病毒，其中2007年一年就有270萬（160—390萬）人感染，有200萬（180—230萬）人因罹患艾滋病死亡。中國的情況同樣不容樂觀，據衛生部、聯合國艾滋病規劃署和世界衛生組織聯合測算：至2007年底，我國艾滋病病毒感染者和病人約70萬（55～85萬人），其中艾滋病病人8.5萬（8～9萬人）；當年新發艾滋病病毒感染者5萬（4～6萬人），當年因艾滋病死亡2萬（1.5～2.5萬人）。二是隨著中國在世界貿易中的份量日益加重，對華國際貿易爭端明顯增多。據世界貿易組織統計，2007年上半年全球反傾銷僅立案49起，較2006年同期減少43起，下降約47%.然而，國外對華反傾銷新立案數目卻未下降，我國已連續13年景為全球遭受反傾銷調查最多的國家。從1995至2006年，中國累計遭受國外反傾銷調查536起，占全球反傾銷案例總數的17.6%.此外，在國際經濟全球化的同時，貿易保護主義有所抬頭，把產品質量和食品安全題目作為技術性貿易壁壘，正成為國際貿易保護主義的一個新特點。中國出口產品質量和食品安全題目更是由于一些政治因素的影響，出現了國際化、政治化的新趨勢。例如，2007年，一些國家和境外媒體就曾針對中國產品質量和食品安全進行炒作，“中國制造”一度遭遇信譽危機。據測算，最近11年來，中國因反傾銷調查、反補貼調查、技術性壁壘等貿易摩擦，減少出口400億至500億美元。這些情況說明，中國已進進貿易摩擦多發期。

檢驗檢疫行政執法所承擔的責任，所面臨的壓力與挑戰，說明了檢驗檢疫執法工作的重要性和必要性，同時也說明檢驗檢疫機構必須規范行政執法工作，加強對行政執法活動的監視。唯有如此，才能適應形勢發展的要求，從根本上進步依法行政的能力和水平，有效履行好為國家和人民把關的職責。

二、完善檢驗檢疫行政執法責任制勢在必行

法治建設是構建社會主義***社會的必然要求。然而，法治不是法律法規、部分規章的簡單堆砌，而是要求國家權力的行使和社會成員的活動都要嚴格依法辦事。對行政執法機關而言，法治建設不僅僅是賦予行政執法機關必要的權力，以監視行政相對人的行為是否符正當律規定；更重要的是給行政執法機關提出了明確的責任要求，行政執法機關必須依法行政，推行行政執法責任制，“按照法定權限和程序行使權力、履行職責”。

現階段，不少地方、部分推行行政執法責任制都取得了一些成效：一是理順了行政機關的執法職責、明晰了行政責任，在不同程度上解決了“依法打架”的現象；二是建立健全了規范行政執法的若干制度，改善了行政執法，進步了行政執法水平；三是探索了行政機關之間的監視機制。但是推行行政執法責任制，在行政執法機關自身建設的環節，還存在一些不容忽視的題目：第一，行政執法機關內設部分的職責需要進一步明晰。當前我國行政執法機關的職責已經基本理順，但是行政執法機關內設部分的職責還不夠明確。由于行政執法是全方位、多層次的活動，內容龐雜，范圍廣泛，職責不明，在行政執法機關內部就會出現“見利益就上，遇責任就退，發生題目害怕承擔責任、互相推諉扯皮”的現象。第二，行政執法責任追究制度需要進一步完善。在行政執法機關制定的規章或者制度中，對行政執法機關和行政執法職員的違法責任都有規定，但是對日常行政執法活動中執法過錯或者執法差錯的責任規定往往不夠具體，只是提到要承擔責任，至于由誰來承擔責任，承擔什么樣的責任則不夠明確，使責任制度的內容不夠完整。第三，行政執法監視檢查需要進一步加強。近年來，行政執法機關開展了大量的、多樣的執法監視檢*。查活動，但是從形式上看，往往重視突擊性的監視檢查，忽視經常性的監視檢查；從內容上看，往往重視事后監視，忽視事前預防和事中監視。

作為重要的涉外行政執法機關，檢驗檢疫機構承擔著嚴把國門、嚴防疫情疫病傳進傳出，促進國家對外經濟健康發展的重要使命，需要建立一套科學有效的行政執法責任治理體系。但是，檢驗檢疫機構在自身建設方面還存在一些薄弱環節。因此，要注重加強自身建設，通過完善檢驗檢疫行政執法責任制，加強自我規范和監視，促使內設部分及執法職員嚴格履行法定職責，保證檢驗檢疫法律法規、規章制度的正確實施，進步依法行政水平。

三、完善檢驗檢疫行政執法責任制的思路

檢驗檢疫機構完善行政執法責任制，必須廣泛鑒戒國內外經驗，明確完善行政執法責任制的思路。

從理論來講，檢驗檢疫機構完善行政執法責任制必須以現代治理學的科學系統理論為指導。也就是用科學化、標準化的治理方法代替經驗治理，建立規范一致的辦事程序和工作方法，使各項執法工作也能夠像產業生產一樣，有計劃有步驟地進行。同時，還要將行政執法目標分解成若干層級的子目標，并為每個目標確定公道的目標值與測評制度。在此基礎上綜合運用信息論、控制論、運籌學等方法，實現對行政執法行為系統、科學的治理。

從理念來講，檢驗檢疫機構完善行政執法責任制必須體現“以人為本”的行政執法理念。對外，要以行政相對人作為檢驗檢疫行政執法工作的關注焦點，圍繞進步執法有效性和行政相對人的滿足度，履行好檢驗檢疫機構的執法職責。對內，要全面關注行政執法職員的全面發展，建立規范與指導工作的制度機制、有效監視的責任機制和促進素質進步的能力機制，實現檢驗檢疫機構的規范治理。

從方式來講，檢驗檢疫機構完善行政執法責任制必須符合可持續發展的要求。也就是要建立決策、執行、監視、反饋的閉環治理模式。通過制定制度、貫徹實施、監視檢查、整改進步，不斷總結成功的經驗、改進存在的題目，并將好的經驗、好的做法、好的措施固化為制度。這種周而復始，循環往復，環環相扣的方式，可以促使檢驗檢疫機構不斷提升依法行政的水平。

基于這樣的思路，北京出進境檢驗檢疫局（以下簡稱“北京檢驗檢疫局”）在國家質檢總局和國內著名治理學專家的指導參與下，采用質量治理、績效治理、能級治理等方法，構建起“三位一體”綜合行政治理體系，并依托該體系完善了檢驗檢疫行政執法責任制。

概括起來說，“三位一體”綜合行政治理體系就是分別建立起一套符合IS09000國際質量標準的質量治理體系、一套可以客觀公正評定工作職員實際業績的績效治理體系、一套能夠激勵工作職員不斷進步自身能力的能級治理體系，并建設一個能運用各方面信息資源，快速存儲匯總、統計分析、查詢報告等功能的計算機信息化治理平臺，以實現整個體系正確、高效、可靠地運行。所謂“三位一體”，就是把質量治理、績效治理和能級治理相整合，使三者取長補短，發揮出治理協力，形成整體上風。

在該體系中，質量治理是基礎，解決的是“做什么”和“如何做”的題目；績效治理是核心，解決的是“做得如何”和“做好做壞怎么辦”的題目；能級治理是落腳點，解決的是“如何做得更好”和“防止做不好”的題目。形象地說，“三位一體”綜合行政治理體系比如一個城市的道路交通治理體系，質量治理比如是交通法規，不遵守交通法規，交通就會陷進混亂、癱瘓，甚至發生交通事故；績效治理就是交通***，司機開車是不是遵章守紀，出了事故該誰負責，都由他裁決；能級治理就像是駕校，司機要學交規，進步駕駛水平，就要科學培訓。

四、完善檢驗檢疫行政執法責任制的做法

北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制，主要是通過“三位一體”綜合行政治理體系，以質量治理定規范、以績效治理促落實、以能級治理抓素質，在梳理執法依據的條件下，將執法職責層層分解，把權力和責任逐級落實到內設部分和具體執法職員身上，通過考核和培訓，并進行相應的獎罰。

1．完善執法依據的梳理工作。梳理清楚行政執法機關的執法依據，是規范行政執法機關和行政執法職員權責的條件。因此，進一步完善執法依據梳理工作，便成為完善行政執法責任制的一個重要環節。在梳理執法依據方面，北京檢驗檢疫局幾年前就已經系統地整理了所執行的法律法規、規章制度、標準規程、規范性文件，及時清理、修訂、廢止了一些不適宜的規定。終極，根據執法依據種類、法律效力等級、出臺時間以及執法行為種別，形成了北京地區檢驗檢疫執法依據清單。在此基礎上，按照質量治理體系運行要求，建立起實時更新的執法依據清單維護機制，使梳理執法依據不再是一次性的或者間歇性的工作，而是常態化、常規性的工作，以確保執法職員所用到的執法依據都是有效的、最新的。具體而言，在維護執法依據清單方面，采取了“自上而下為原則，自下而上為補充，主動維護更新為主，社會監視為輔”的辦法。即，主要由局機關法制部分或者業務主管部分隨時關注收集最新的信息，根據執法依據的補充、修改、廢止情況，及時地更新調整執法依據清單；同時，基層執法部分和執法職員可以將其在執法實踐中獲取的相關信息和執法依據需求，及時上報給局機關法制部分或者業務主管部分，由后者確認是否需要更新執法依據清單。此外，還隨時將梳理后的檢驗檢疫法律法規、部分規章、公告及有關政策等內容以互聯網、辦公現場電子顯示屏、布告欄等多種方式，同步向社會公示，并接受行政相對人對執法依據的質詢和意見。例如，對網上執法依據咨詢的處理，就提出了“5個工作日，100％答復”的時限承諾，使咨詢人的每一個題目都能得到及時詳盡的回復。

2．完善執法權責的規范工作。規范執法工作的權責是完善行政執法責任制的關鍵。北京檢驗檢疫局通過建立質量治理體系，首先明確了內設部分之間的執法業務分工，其次確定了部分中不同崗位的權責及任職條件，最后再細化各個崗位所承擔工作事項的流程、規范要求和實施標準。這就使規范執法權責的工作更加科學公道，既避免了平行的內設部分和執法崗位之間的權責，相互交叉、重復，又使不同層級的內設部分和執法崗位之間的權責相互銜接，做到執法流程清楚、要求具體、期限明確。

在規范執法權責時，北京檢驗檢疫局結合實際情況，編制了質量手冊、程序文件、作業指導書、流程圖、崗位職責說明書等質量治理文件。質量手冊界定了全局執法工作的種別，明確了責任部分；程序文件規定了每類執法工作的程序和實施要求；作業指導書和崗位職責說明書規范了每個崗位、每項工作環節的操縱標準。這樣就為不同層級的執法職員分別提出了具體明確的工作要求，使執法工作要求能逐級分解，逐一落實到相關執法部分和執法職員。例如，對于每名行政執法職員而言，統籌其執法權責要求的載體，就是崗位職責說明書。崗位職責說明書主要包括崗位基本信息、崗位目的、崗位關鍵責任、工作權限、最低任職資格以及工作關系六大要素，分別確定了每個行政執法崗位的權力清單、責任清單、能力清單、執法依據清單、崗位關聯清單（包括與行政相對人的關聯關系，以及與內設部分和相關執法崗位的關聯關系）。崗位職責說明書明確了執法崗位的價值和目標，更重要的是明確了多大權力就要承擔多大責任，行使多大權力就要具備多高的能力。每個執法崗位該干什么、怎么干、干到什么程度

*。、要承擔怎樣的責任，列得清清楚楚、明明白白，這就使執法職員在履行執法職責時，能夠了解自己的職責范圍，把握執法要求和完成標準，并不斷彌補個人能力與崗位要求的差異。

3．完善執法責任的落實工作。一切治理思路、規章、制度，都必須依靠有效實施才能產生效益。缺少監視檢查機制，或者監視檢查結果不與激勵機制掛鉤，終極會導致制度執行不力，甚至根本不執行。因此，完善行政執法責任制，除了要完善執法權責的規范工作，還應該完善執法責任的落實工作。要通過系統地監視、丈量各內設部分、各級執法職員的工作效果，及時發現其執法行為與制度要求的差異，并及時進行有效的處理。北京檢驗檢疫局在實踐中探索了一些方法。

一是建立了過錯追究制度。把“擅自跨轄區執法”、“以收取檢驗費代替行政處罰”等34種行為定為行政執法過錯，明確了過錯責任人的界定范圍和標準，明確了追究過錯責任人的方式和程序，同時，也明確了執法職員在違法行政后應承擔的法律責任和后果。過錯追究的重點是關注執法工作中的用“權”過錯，及時處置不規范行政的個案，如失職不作為、違規亂作為等情況。

二是以績效考核來丈量執法責任的落實情況。即對權責規范后確定的執法責任，進行動態量化考核與定期階段量化考核。具體而言，建立了以執法目標督查、質量體系審核、基礎工作檢查、上級評定和同級評價等五項內容為主干的績效指標體系，將責任要求量化成具體的指標和分值，分解到各部分和各級執法職員，并采取即時考核與定期考核相結合，對各部分和各執法職員的執法績效進行評價。

在實施績效考核時，考慮到檢驗檢疫執法的覆蓋面廣，業務量大，涉及到進出口商品檢驗、動植物檢疫、出進境職員及交通工具的衛生檢疫等各類執法行為，同時又涉及到不同的專業知識和執法要求，具備不同特點。因此，結合工作實際，以執法風險較高或者不規范執法行為出現頻率較高的工作環節為切進點，作為考核的關鍵指標。考核的內容涉及到了執法主體資格、執法行為權限的正當性、適用執法依據的規范性、執法程序的正當性、執法決定的適當性、執法案卷質量情況等各個方面。

三是以外部評議促進執法責任的落實。為了真實全面、客觀公正地了解檢驗檢疫執法狀況和效果，北京檢驗檢疫局通過多種渠道，包括投訴舉報、滿足度測評、行風監視、上級及其他部分信息反饋、聘請社會監視員等方式，啟動了社會評議，主動接受外部監視，廣泛征求社會各界對北京檢驗檢疫局法制環境、各內設部分以及各級執法職員執法工作的評價。對于外部執法監視情況，既將其作為過錯追究的重要信息源之一，也將其納進到績效考核結果中，使之發揮了促進執法責任落實的作用。

在落實執法責任時，將執法過程中的不規范行為按照其嚴重程度劃分為執法過錯及執法差錯兩大類。執法過錯是指檢驗檢疫執法職員在行政執法過程中，因故意或重大過失，違法執法、不當執法或不履行法定職責，給國家或者行政相對人的利益造成損害的行為。執法差錯是指檢驗檢疫執法職員在行政執法過程中，因一般過失，違反操縱規程，情節稍微，未造成危害后果的行為。差錯行為多發生于業務繁忙、工作強度大時，工作職員因口誤、眼誤、手誤等技術性原因而產生不規范行為。

按照不規范執法行為的種別，采取了不同的標準與程序，予以糾正和處理。對于差錯行為，按績效指標直接量化成分值，并扣除出現題目部分和職員相應的績效分數；對于過錯行為，除量化考核并實施績效扣分外，還會根據行政執法過錯責任追究制度，對過錯責任人給予吊銷行政執法證件、調離行政執法工作崗位、警告、記過、降級、革職、開除、移送司法機關等形式的處理。每年年底，各級執法部分通過績效分數比對，評選先進單位；各級執法職員通過個人年度考核成績比對，評選先進個人。個人年度考核成績主要源自績效分數。對于各級執法部分負責人而言，其個人年度考核成績有70％來自本部分的執法績效分數，對一般執法職員，其個人年度考核成績有50％來自本人的執法績效分數。

4．完善執法職員的教育培訓工作。建立一支廉潔、勤政、務實、高效的檢驗檢疫執法隊伍，完備的教育培訓工作必不可少。北京檢驗檢疫局對執法職員開展了系統的、有針對性的轉動式教育培訓。

一是以質量治理體系梳理的執法依據和工作文件為主要內容，開展法制宣傳教育。通過梳理執法依據，既可以明晰執法權力與執法責任；又可以利用梳理后的執法依據，開展法制普及宣傳和培訓教育，提升基層執法職員的法制觀念和責任意識。只有“有權必有責、用權必受控、濫權必追究”及“法無授權不得行”等執法理念逐漸深進人心，濫用權力和隨意執法等現象才能從源頭得到控制。

二是以質量治理體系文件為主要內容，開展行政執法工作針對性教育。檢驗檢疫是技術性執法部分，要求檢驗檢疫職員必須熟悉相關的法律法規和專業知識和技能。質量治理體系文件是執法工作的規范和基礎，以此對檢驗檢疫執法職員進行針對性、專業性技術培訓，以保證其勝任專業性執法工作。

三是以能級治理教材為主要內容，開展繼續教育。所謂能級治理就是以人的能力為核心，在專業性、系統性能力培訓的基礎上，通過考試和考核，綜合評價職員能力的治理制度。能力培訓的重點是檢驗檢疫職員知識與技能的持續擴展、更新和補缺。通過能力培訓可以系統地組織檢驗檢疫職員不斷學習新的公共知識和專業知識，鞏固已有知識和技能，因此，能力培訓是持續再教育。

四是以崗位職責說明書為主要內容，開展針對性教育。崗位職責與工作規范清單、執法依據清單逐一對應，執法職員很快就可熟練把握本崗位具體要求，使制度要求由“厚”變“薄”，由“抽象”變“具體”。因此針對性培訓使執法職員了解本崗位的職責、工作規范和要求，進步執法能力和素質。

5．建立執法責任制信息化平臺。完善行政執法責任制必須采用科技手段，為此北京檢驗檢疫局整合已有軟件的數據，建立起行政執法責任制信息化系統。該系統能夠實現執法崗位信息、執法職員治理信息、監管對象信息、監管工作數據的互通互連，為執法治理提供便捷、正確、及時的數據支持。

通過信息化平臺，治理者不僅能夠迅速把握所轄部分、崗位的總體執法情況，還能夠全面了解所轄各級職員分管工作的具體情況。比如，對出口產品監管方面的執法工作，只需簡單的操縱，各級治理者就能查詢到某一時段其下級部分和執法職員的執法業績、執法差錯，以及某一執法職員所分管企業的產品質量控制情況，這些企業出口產品的分歧格情況，這些企業對執法職員的反饋意見等。而這些信息又都會通過信息化系統，自動折算為部分執法績效分數，及各級執法職員的個人年度考核成績。

五、完善行政執法責任制所獲成效

北京檢驗檢疫局通過完善行政執法責任制，完整地實現了對行政執法活動從決策到執行，從執行到監視，從監視到反饋的閉環治理。具體來說，通過完善執法依據的梳理、執法權責的規范，可以實現對檢驗檢疫執法的決策治理；執法職員是否遵從規定用權、履職，可以通過過錯追究、績效考核、外部監視等執法責任落實途徑進行監視檢查，從而實現對檢驗檢疫執法的執行治理和監視治理；對于監視檢查中發現的題目，通過分析原因、整改糾正，并采

*。取教育培訓等措施鞏固整改效果，能夠持續改進執法工作，不斷進步執法職員素質，也就可以實現對檢驗檢疫執法的反饋治理。

對檢驗檢疫行政執法活動的閉環治理，能及時發現檢驗檢疫執法工作中的錯誤和不足，及時、正確地加以糾正、彌補；同時促使檢驗檢疫執法工作在不斷進步水平的基礎上進進下一個治理循環，實現檢驗檢疫執法工作持續健康發展。因此，北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制的工作，成效明顯。

1．進步了執法效率和執法質量。完善行政執法責任制后，檢驗檢疫證單差錯率大幅下降，執法工作時限符合對外承諾要求。出境、進境檢驗檢疫執法工作時限符合率分別為100%、98.6%，較完善執法責任制前分別進步0.03％和7.5%.內部出境、進境檢驗檢疫證單差錯率分別為0.2%、1.5%，遠低于完善執法責任制前的內部證單差錯率；對外出進境檢驗檢疫執法證單差錯率均為0.

完善后的行政執法責任制為落實執法責任提出了更高的要求。以外地流向貨物（即自其它口岸進境、目的地是北京的貨物）的報檢落實率為例，北京檢驗檢疫局研發了口岸內地聯合執法信息化系統，將落實異地檢驗的執法責任逐級進行分解。這一措施使北京地區的外地流向貨物報檢落實率由2004年的59％進步到了2007年底的98%，幾年來共為國家挽回可能逃漏的法檢規費4700余萬元，同時也促進了口岸與內地檢驗檢疫機構的協同執法工作。

完善行政執法責任制也為北京檢驗檢疫局優化辦事環境、樹立良好執法形象創造了條件。社會和公眾對北京檢驗檢疫局行政把關和服務的滿足度明顯提升。經調查，目前受理檢驗檢疫業務窗口的顧客滿足度為99.5%，相關企業的顧客滿足度為99.7%，顧客投訴處理情況滿足度為100%.2005年，在北京市工商行政治理局對當年工商注冊年審企業的無記名問卷調查中，北京檢驗檢疫局的企業滿足度位居北京地區局級行政機關滿足度的第6名，較之2000年的第13名有了大幅度提升。

2．進步了執法效能。完善后的行政執法責任制有效規范了北京檢驗檢疫局的行政處罰工作。按照完善后的行政執法責任制的要求，北京檢驗檢疫局制定了行政處罰規范性文件及作業指導書，開發了全局同一操縱的信息化平臺，有效規范了行政處罰的自由裁量空間。這樣，一方面有助于維護相關行政相對人的正當權益，另一方面也有助于及時發現，并按規定懲處行政相對人的違法行為。從2005年至2007年底，北京檢驗檢疫局均勻每年辦理的行政處罰案件240起左右，罰款270萬元左右。

完善行政執法責任制后，為有效約束一線執法職員行使自由裁量權時的隨意性，北京檢驗檢疫局成立了審查中心。該中心調集各類專業職員組成專職審查隊伍，并開發了“檢驗檢疫集中審查治理系統”，對所有進出境貨物報檢數據實行集中審核，在計算機信息比對的基礎上，按照預先設定的規則，有針對性地對高風險貨物實施重點檢驗檢疫。這樣就使確定檢驗檢疫項目、規則的權力，由一線執法職員自由裁量，變成信息化系統和“專家組”集中行使。

3．進步了執法職員的積極性。完善行政執法責任制后，由于責權清楚，又有能力引導，激發了執法職員的工作熱情。截至目前，北京檢驗檢疫局共主持和參與涉及檢驗檢疫執法工作的國家級科研課題39項、質檢系統科研課題84項，主持制定修訂涉及檢驗檢疫執法工作的國家標準23項、檢驗檢疫行業標準135項。2007年底，檢測能力達到740項，其中通過CNAS認可的613項，比2005年翻了一番。近年來，北京檢驗檢疫局還自主研發了多個信息化應用軟件，用于提升檢驗檢疫執法能力，包括集中審查治理系統、出口企業ERP數據監管系統、出口企業質量治理綜合評價系統、報檢企業與報檢員治理系統、生產企業信息治理系統、行政執法責任制系統、航空器電子申報系統等。

在嚴格把關的同時，北京檢驗檢疫局內設部分和各級執法職員還熱情為行政相對人提供執法服務。例如，積極向轄區企業通報國外技術貿易措施的動態，幫助企業及時把握國外檢驗檢疫標準的變化情況。近年來，國外技術貿易措施對我國出口貿易造成了一定影響，但是北京地區所受影響卻呈下降態勢，占有關部分統計，與上年相比，北京地區2006年受國外技術貿易措施影響外貿直接損失額下降5.6億美元，降幅為15.18%，受影響的企業比例更是降低了45.84%.

六、完善行政執法責任制的意義

通過完善行政執法責任制，健全制度、明晰責任、進步能力、持續改進，是貫徹落實黨的十七大精神，形成權責一致、分工公道、決策科學、執行順暢、監視有力的行政治理體制的重要途徑。

北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制的做法，從執法事項治理角度講，是將以往“事后追究”的模式，轉變為“事前防范、事中控制、事后監視”的全過程治理模式。事前防范是從執法依據的梳理、質量治理文件的建立、職員的教育培訓等方面進手，發揮執法治理的預防功能；事中控制是通過實施質量治理體系、規范執法流程、發揮執法治理的控制功能；事后監視是通過對績效治理中發現的差錯行為及時糾正，和對執法過錯行為的有效問責，發揮執法治理的矯治功能。從執法職員治理角度講，是將以往“分授權責”的模式，轉變為“權、責、能”統籌治理的模式。梳理執法依據、規范執法權責的著眼點在于規范事項，規定職權范圍，重點在“權”；落實執法責任的著眼點在于對事項的評價和違法行政的懲處，重點在“責”；執法職員教育培訓的著眼點在于進步事項的效能和職員的素質，重點在“能”。三者彼此聯系，相互依托，使管權、問責、促能有機同一在一起。

實踐表明，北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制的做法，有效地實現了執法要求到崗，執法責任到人、執法權力受控、執法責任可追溯，促使依法行政工作落到了實處。

注釋：

國務院辦公廳：《關于推行行政執法責任制的若干意見》，2005年7月27日，中華人民共和國中心人民政府網站，/zwgk/2005—09/08/content-30280.htm.***：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗》，人民出版社2007年版，第32頁。

馬懷德：《行政法與行政訴訟法學》，中國法制出版社2005年版，第166頁。

國家統計局：《2007年國民經濟和社會發展統計公報》，2008年2月28日，國家統計局網站，/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20080228402464933.htm.公安部出進境治理局：《2007年我國對外開放口岸出進境職員突破3.4億人次》，2008年4月17日，公安部出進境治理局網站，.聯合國艾滋病規劃署和世界衛生組織：《2008年全球艾滋病疫情報告》，2007年12月，聯合國艾滋病組織網站，/en/KnowledgeCentre/HIVData/GlobalReport/2008/2008_Global_report.asp.國務院防治艾滋病工作委員會辦公室和聯合國艾滋病中國專題組：《中國艾滋病防治聯合評估報告（2007）》，2007年12月1日，中國疾病預防控制中心網站，/n435777/n443716/6399.html.朱小娟：《2007年貿易救濟情況及2008年展看》，載《中國經貿導刊》2008年第7期。

朱小娟：《2007年貿易救濟情況及2008年展看》，載《中國經貿導刊》2008年第7期。

篇（8）

一、行業協會限制競爭行為的特征

行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：

(一)明顯的行政壟斷性

依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類。“官辦行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是依據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。

(二)實施主體的特殊性

從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。

(三)實施過程的隱蔽性和穩固性

比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。

(四)實施后果的嚴重危害性

行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。

二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足

(一)規定過于簡單和原則

我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記。”上述相關的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。

(二)責任主體不明確

按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而依據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當依據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。

此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。

(-)責任體系不完善

通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。

我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任。”這其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。

(四)查處機制不健全

《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。依據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。

三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議

(一)制定統一的《行業協會法》

從我國現在相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。

筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。

(二)明確法律責任主體

顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當依據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：

I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，假如賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。

2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。

3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。

4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。

(三)完善法律責任體系

行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其他行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。

民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。

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資產證券化（AssetSecuritization）是近年來出現的一種金融創新，在發達國家已有一些卓有成效的實踐。作為一種新型的融資手段，我國法律界與經濟界開始關注這一問題，并在某些領域開始實驗。盡管經濟學家認為，我國的市場經濟發展現狀已基本具備了實施資產證券化的條件，但法學家們依然擔心中國推行資產證券化的法律環境是否成熟？其立法與司法如何規范與調整這一新型的金融活動？現行法律制度對推行資產證券化是否存在阻礙，如何進行修改或廢除？這些問題的提出成為近年來法律界關心的熱門課題，其論著和討論日益增多。本文試圖從一個方面探索與資產證券化最為相關的擔保制度中的權利質押問題，并著重對一般債權是否可以擔保進行初步分析。

一、資產證券化中的權利質押

從法律的角度看，資產證券化中的資產主要是應收帳款，即發起人擁有的對其他人的債權。發起人憑借手中的債權擔保來進行融資，這種權利擔保一般采用質押形式。

通說，權利質押是質押的一種重要形式，它以擔保債權的履行而設立。一般認為，以所有權以外的可轉讓的財產權利而作的債權擔保是權利質押的基本屬性。因此，可以出質的權利必須是：私法上的權利、可讓與的財產權、以及有權利憑證或有特定機構管理的財產權。我國《擔保法》對可以質押的權利作了列舉式規定（第75條第1款規定的四種形式），但對第4項“依法可以質押的其他權利”未作明確的規定。在實踐中，對“其他權利”的界定頗有爭議。傾向于擴大解釋的“肯定說”認為，只要符合可出資權利的一般特性要求，所有的財產權均可以出資：“否定說”認為，應嚴格遵守法定質押原則。如果沒有法律上的規定，

其他權利均不得出資；第三種觀點認為，符合出資權利一般特性要求的權利原則上可以出資，但如果權利本身不具有商業上的穩定性，又不能控制的，則不宜作為質押的標的。在資產證券化中，用于債權擔保的權利質押除了具有上述權利質押的一般要求以外，還必須符合資產證券化的本質特性。其一，這種權利質押是以可預見的現金流為支承的。可預見的現金流是進行資產證券化的前提，也是證券化產品的投資者投資的依據。最早的資產證券化的資產便是住宅房屋抵押貸款，以后又出現了信用卡應收賬、汽車貸款應收賬、版權專利費收入等。其二，這種用于質押的債權應該具有同質性，以便組建資產池。同質性是指，某些資產應具備標準化的法律文本，以便發起人將不同的債權集合成資產池。例如，銀行取得的住房抵押貸款債權，其權利憑證是貸款銀行和借款人之間權利義務的住房抵押貸款合同。這類合同都是標準化的文本，發起人可以將不同銀行享有的住宅抵押貸款債權集合成資產池，進行證券化。

二、一般債權、股份作為標的物的權利質押

學界與立法都把權利質押作為質押的一種，并與動產質押相提并論。但事實上，權利質押的成立方法和實現方法與動產質押有很多不同，尤其是債權和股票作為標的物的權利質押，其擔保作用類似于抵押。這種特殊性在資產證券化中就顯得十分突出，我們以債權和股份為例。在債權作為權利質押的情況下，由于質權人僅占有權利憑證或僅在登記部門登記，其權利本身的真實性與權利憑證上記載的權利可能存在差異。因此，在權利質押后，如果發現權利不存在或權利落空，對質權人就會帶來損害。此外，我國現行法律沒有要求權利質押一定要通知權利的義務人，所以出質人在出質權利后還可以采取欺騙手段從權利義務人處取得權利，或放棄權利，甚至使權利消滅。在資產證券化交易過程中，資產由原始權益人將資產組合后轉移給SPV（特殊目的載體），這種轉移在法律上表現為一個契約。如果前面所提到的權利的真實性有問題，那么將直接導致后面的契約的合法性。當資產出售后，SPV會確定一個服務商負責向原始債務人收取款項，還要委托一個信托機構負責對服務商收取款項進行管理并向債券投資者進行支付。這一連環流程都會由于權利不存在而帶來一系列法律糾紛，所謂“皮之不存，毛之焉附”的邏輯在這一流程中可見一斑。由此，一般債權作為權利質押，尤其是用于資產證券化的權利質押，在法律操作上應該有更明確、嚴格的規定。從擔保法的角度，對自始不存在的權利出質的處理，司法實務的做法是先確定質押合同無效；如果出質人的行為構成民事欺詐的，對債權人應承擔賠償責任。如何避免這一問題，涉及到債權證書和公示性這兩個環節。我國現行法律沒有對一般債權的質押程序作出相應的規定，擔保法僅規定質押合同自質物移交于質權人占有時生效。也就是說，一般債權并不一定要表現為證書形式。問題是，一般債權如果沒有證書證明，作為質押的安全性和擔保性就較弱了。因此，對沒有證書的一般債權，如果用于資產證券化中的權利質押，還必須強調先制作債權證書，再交付占有，否則質權不能有效成立。此外，一般債權的公示性也十分重要。在資產證券化中，一般債權質押僅僅交付債權憑證并不能完全保證質權人的利益。例如，以現金作為一般債權，如果第三債務人直接向債務人清償，這些財產與債務人自己的財產混在一起，將影響質權人擔保的優先權的行使。因此，當出質人交付了債權憑證后，還必須行使一個公示程序，以保證質權人的利益。資產證券化所要進行的證券化的資產大部分是一般債權。而現行法律對一般債權質押的規定有十分籠統，這就導致實踐中的許多問題和法律糾紛難于解決。因此，以一般債權設質的應持謹慎態度，其實質要件和形式要件都應考慮在內。

在以股份作為權利質押的情況下，盡管此類質權的設定方式與債權質押的設定基本相同，但具體方式和要求因股份、股票的性質不同而異。在我國，股份有合伙股份和公司股份兩種。合伙股份的出讓須全體合伙人同意，因此不宜設質。公司股份設質，根據有限責任公司和股份有限公司的性質，有不同的法律規定。前者根據我國《擔保法》的規定，適用《公司法》的有關規定，有嚴格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司發行的股票為表現形式，在交易場所可依法自由轉讓，因而最適宜設質。根據《公司法》的規定，記名股票應以背書方式或法律規定的其他方式轉讓，同時公司應將受讓人的姓名或名稱和住所記載于股東名冊。我國《擔保法》和《股票發行與交易暫行條例》對此作了專門的規定，即股票出質應向證券登記機構辦理出質登記。可見，出質登記不僅是質權的對抗要件，而且還是其成立的要件。對于無記名股票的轉讓，《公司法》未作具體的限制。理論上，無記名股票交付后質押合同即生效。對于有限責任公司股份設質，按《擔保法》第78條的規定，其成立要件是將股份出質記載于公司股東名冊之日起生效，且出質人將其股份出質應經過公司半數以上股東同意。此類質押合同必須以股份出質記載于股東名冊之日起才能生效。

根據《擔保法》的規定股份質押后，質權人享有的權利可以適用動產質權的一般規定。所不同的是，股份設質后，股東不因股票出質而喪失議事表決權等與人格屬性密切相關的權利，即公益權。即質權人不能以占有股票取代股東的地位而參與公司決策和管理。此外，法律上還對股份出質人的行為有明確的限制。即出質人未經質權人的同意，不能進行導致股份消滅的行為。如與第三人進行致使入質股權消滅或變更的法律行為。我國《擔保法》第78條規定：“股票出質后，不得轉讓。但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得價款應向質權人提取清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。”當質權人出讓股票優先受償時，如果實際所得高于所擔保債權額，應將余款返還出質人，如果實際所得低于所擔保債權額，仍可要求出質人補足余款。

三、權利質押在資產證券化中的風險

我們知道，證券化的基礎資產來源于原始權益人對原始債務人享有的債權。這些資產都必須滿足以下條件：即可預期的現金流或可被轉換為可預期的現金。這里，可預期性就顯得十分重要，它決定了資產支撐證券的價值。在資產證券化中，權利質押會使應收賬款的可預期性受到以下風險的威脅。第一，債務人可能延遲履行或不履行付款義務，使預期目的落空。債務不履行可能有許多因素決定。例如，一般債權出質時，未作權利證書或出質人未將債權憑證交付質權人，導致延期履行或不履行義務。此外，有些債權清償期先于所擔保債權清償期的，出質人未將債權的價格給主債權人或提存第三人。

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從這樣一個方法出發，我們就可以發現，其實一個主張是違法行政行為，一個主張是合法行政行為，其很重要的一點就是對本案中“住宅”理解的不同。根據《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人的經營場所”。《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人生產、銷售、存儲煙草專賣品的場所。”如果把本案中的“住宅”解釋為“經營場所”，那么無疑以上兩條規范的要件就可以適用本案的事實；同時《中華人民共和國憲法》第三十九條規定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中華人民共和國刑法》第二百四十五條規定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事訴訟法》第一百零九條規定“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查”。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，“在被執行人不履行法律文書所確定的義務時，法院有權發出搜查令，對被執行人的住所或財產隱匿地進行搜查。”實際上這四條規則構成了一個有關“住宅”的完整的法律規范：憲法以根本法的形式確認了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責任，而兩個訴訟法則將住宅檢查權明確的配置給了公安機關或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經營場所”，那么顯然本案就應該適用以上四條規則所構成的“住宅保護”的規范。因此，在本案的法律推理過程中“住宅”就成為一個關鍵。（2）“住宅”還是“藏匿場所”“：本案法律推理的關鍵所謂法律意義上的“住宅”，我們會發現很難對它進行精確的定義，我們在法律上也不可能采取列舉式的方式明確規定“住宅”由哪些要件構成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實與確定的要件對應就可以了。那么究竟如何做出評價與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個日常供居住之用的空間進行藏匿卷煙的場所，這樣一個行為是否使得該空間的性質發生了變化？或者更準確的說，在法律上“住宅”和“經營場所”因為預設了不同的法律后果，所以這個空間不能既適用住宅保護的條款又適用違法經營場所的條款，否則就造成了規則的沖突，這就意味著我們要對這兩個法律概念在本案的裁判中做出選擇。其實正如前面所分析，我們無法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過程中我們會發現任何一個概念都有一個最為核心的地方，同時也有相對次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應該由法律規定這一概念的目的所決定或說由這個概念背后的立法價值所決定。法律為什么要規定“住宅”這個法律概念，最重要的價值不是肯定它的經濟價值，也不是主要保護它的所有者的所有權，而是要保護其所有者的生活安寧與人格尊嚴，這也就是為什么要用憲法條款來進行住宅保護的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無疑就是“他人在一般情況下不得隨意進入的私人生活空間”，這個他人顯然也包括了公權力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據法律最初設定住宅這一概念的目的來看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個家仍然是法律上的“住宅”的本質功能，仍然要受到法律的保護。從這個意義上說，本案中行政執法主體進入的是他人的住宅，而不可能把它說成是“經營藏所”或“藏匿場所”。雖有藏匿行為，但這個行為并不能改變這個場所的主要功能與性質，并不能由此就漠視其他更重要的價值。