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篇（1）

[中圖分類號] D920.4[文獻標識碼] A

[文章編號] 1671-5918（2017）07-0068-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.07.032

[本刊網址] http：//

研究行政法在我國的發展過程中可以發現，行政法的發展是就是一部國家權力制約史。在我國，行政法的發展進步可以從行政法的基本原則發展變遷體現出來。

一、行政法基本原則的發展歷程

早期，我國行政法學者主要從“行政管理原則論”的角度出發研究行政法的基本原則，后來逐步發展到“行政法治原則論”，最后形成了現代意義上的比較成熟行政法基本原則。

（一）行政管理原則論

早期的行政法管理原則論對行政法的基本原則認識比較粗淺，其主要是將行政法基本原則和國家行政管理的基本原則等同起來，這種思想主要是來自前蘇聯的行政法學。早期我國行政法學者認為行政法基本原則主要包括“民主集中制原則”、“實行精簡的原則”、“民族統一平等原則”等之類的行政色彩明顯的原則，行政法的基本原則主要凸顯的是行政的原則，而不是法的原則。學者們持這樣的觀點，主要原因是對行政法的性質有一個錯誤的認識，誤將行政法看做是有關行政管理的法，在這樣的基礎之上，為何將行政法基本原則與行政管理原則等同起來就不難理解了。當然，這也我國當時的社會環境有關，人們普遍缺乏對規制和限制行政權力的重要性的認識。

（二）行政法治原則論

行政法治原則論已經是行政法發展的一大進步，此時的行政法基本原則已經具有現代行政法基本原則的雛形。行政法治原則論認為，行政法的基本原則是國家和政府行使權力時需要遵守的基本原則，這不是一種行政的原則，而是管理行政行為的法律原則，正是現代法治國家在行政領域需要普遍奉行的法律準則和行為準則。這種觀點主要來源于歐美行政法學界，歐洲大陸也盛行這類觀點，認為行政法基本原則主要包括“行政法治原則”、“依法行政原則”、“比例原則”、“信賴保護原則”、“程序正當”、“行政公開”等一系列的原則，這些原則都深刻的體現了民主法治國家的法治精神和觀念。我國在受此類學說的影響下，也逐步形成了以合理性原則與合法性原則為主的行政法基本原則學說。我國行政法學界在此時期內，比較統一的將行政法基本原則概括為“行政合法性原則”與“行政合理性原則”。

（三）現代行政法的基本原則

經過一段時期的發展，我國行政國內法學者認識到合法性原則與合理性原則并不足以滿足我國行政法的需求，該基本原則觀點受到了抨擊和批評。學者開始多角度的探討行政法基本原則，比如從效率角度提出“行政效益原則”，從權限來源角度提出“行政區法定原則”，從程序角度提出“行政程序優先原則”等，這些觀點成為了我國行政法學界比較主流的觀點，并且對于行政我國現代行政法基本原則有著重要作用。這是歐美行政法學說在中國不斷擴大的結果，也是中國法治意識提高和加快法治國家建設的結果。

二、詳述現代行政法的基本原則

行政法基本原則是指貫穿于行政法始終，反映了行政法的本質，指導行政法的制定和實施的基本原則。我國行政法基本原則來源于國家的立法性文件和政策性文件，除此之外還來源于行政法學界理論。根據國務院頒布的《依法行政實施綱要》以及學者的論述，我國行政法的基本原則主要包括合法行政原則、合理行政原則、信賴保護原則和高效原則。

（一）合法行政原則

合法行政原則有兩層含義：其一是指行政機關實施行政行為必須有法律授權，其二是指行政機關實施行政行為必須有明確的法律依據。

1.有明確的法律授權是行政機關實施行政行為的基礎，行政機關的一切行政活動都要有立法的明確授權，有授權才可對公民、法人或者其他組織采取行政措施，才能做出減損公民、法人或其他組織的相關權益或者增加他們的相關義務。當然，這同時也意味著沒有立法性的授權，行政機關不得采取上述相關措施，否則該行政行為違法。

2.行政機關實施行政行為要有明確的法律依據，意味著行政機關在進行行政管理活動過程中，任何決定都不得與法律相抵觸，沒有法律依據或者違反現行法律的規定的行政行為都是無效的，該行政行為違法。另外，實施行政行為要有明確的法律依據還要求行政機關要積極地行使行政權，積極履行法定的作為義務，行政機關不執行或不實施法律規定的行政義務同樣也會也會構成違法，這是不作為的違法。

（二）合理行政原則

合法行政的原則主要包括公平公正原則、考慮相關因素原則、比例原則三個方面的內容。公平公正原則即是要求行政機關在實施行政行為的過程中要平等的對待行政管理相對人；考慮相關因素原則即使要求行政機關在作出行政決定時要綜合考慮各方面因素，尤其是考慮與立法授權目的相關的各種因素，同時對于無關的因素則不予考慮；比例原則即使要求行政功能機關在采取行政措施和作出行政裁決時應當采取適當的手段，不得超過必要的限度，要與行政管理相對人的行為相適應，以求達到最好的行政效果，包括必要性與適當性兩個方面的內容。合理行政屬于實質行政的范疇，要求實施行政行為的人能達到最低限度的理性，即具有一個普通正常人所能擁有的合理與適當，合理行政原則是社會道德在行政法中的體現。

（三）程序正當原則

行政法中的程序正當原則與一般訴訟法中的程序正當原則相似但又有區別，它比其他程序正當原則擁有更特殊的內涵，是現代行政法的主要原則之一。這里的程序正當原則是指行政機關在行政活動中應當遵循的一般規則，主要包括回避原則、行政公開和公眾參與三方面的內容。

1.對于回避原則，其內容與其他法律中的回避原則類似，但主體略有區別，其是指行政機關的工作人員在履行職務的過程中，當與行政管理相對人存在法律上的利害關系或者其他足以影響行政行為的公正性的原因時，行政機關工作人員應當予以回避。

2.行政公開原則是指，行政機關的行政管理的內容、程序、范圍、結果等方面的內容，除了涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私外，都應當向社會公開。行政公開主要是為了加深行政行為的透明程度，促進行政機關依法正確行使行政權，這是法治政府的重要內涵之一。行政公開原則也是為了加強社會公眾對行政機關行政管理活動的監督，促進提高行政行為的合法性，同時也是為了保障公民的知情權和監督權。

3.公眾參與原則是指，行政機關在作出重大行政決定時要聽取社會公眾的意見，尤其是涉及到公民、法人和其他組織的重要權益時應當充分保障其發表意見的權利，聽取他們的陳述和申辯。

（四）高效原則

高效原則是指行政機關在執行公務、履行法定職責的過程中，應當遵守法定時限要求，積極主動地履行職責，不得無故拖延和不作為，這容易造成行政的不公與侵權。一切不作為或者超越法定時限和不合理的遲延的行政行為都是違法的。

三、現代行政法基本原則的不足

行政法基本原則發展至今天，同過去相比已經有了長足的進步，限制、約束和規范行政權力的趨勢已成為必然，行政法實現了由行政管理模式向行政法治模式的轉變。然而現代行政法基本原則中還有許多不足，有需要進一步完善的地方。

具體來說，雖然行政法的重點在于約束和限制行政權力，但是行政法仍需要賦予行政機關行使行政行為的正當職權，行政機關在進行經濟、文化和社會管理事務過程中，沒有相應的執法權力和手段對其進行保障則會導致政令無法得到有效施行，會使行政管理陷入困境。行政效能方面的內容應當在行政法基本原則中體現出來，缺少這部分內容將導致基本原則體系的不完整，這是目前行政法基本原則的一大缺陷。

當前的行政法基本原則體系沒有將行政機關的責任納入基本原則體系，這將削弱行政違法的力度，使得行政法的其他規定流于形式。當行政機關違法或者不正當行使行政權力時，具體行使行政權力的機關或者是他的主管機關應當依法承擔相應的法律責任。只有將違法行政行為的責任明確到具體的行政主體才能真正有效地減少行政違法行為，真正起到規范行政行為的作用。

現代行政法基本原則并沒有深入挖掘行政法基本原則背后更深層次的含義。比如說行政高效的根本是在于利民、便民，但行政法基本原則中的高效原則中卻并不包含便民利民的內涵；或者是行政公開不但要信息公開還要求公開的信息真實有效，而基本原則中并未涉及到行政機關亦需要遵守誠實守信原則的內容。

四、行政法基本原則的重構

現代行政法基本原則已經逐步走向成熟，但在體系的完整性方面和細節的設計方面尚有欠缺，因此在當前積極建設法治國家、法治政府的今天，重構現代行政法基本原則，完善行政法基本原則體系意義十分重大。重構現代行政法基本原則體系并不是要完全過去的原則體系而建立一個新的體系，而是在原有的體系之上，對其進行完善和細化。關于重構現代行政法體系，筆者有如下設想：

其一，保留設計的比較合理和完善的合法行政原則、合理行政原則以及程序正當原則這三個基本原則，在此基礎上，將高效原則改為高效便民原則。高效便民原則包括行政功能效率原則，包含原高效原則原有之義，另外還包括便利當事人原則，即在行政活動中應當采取便利當事人的方式來進行，不得增加當事人的程序負擔。例如提供便利的交款渠道，或者是設置集中辦理行政業務的政務服務中心等。在行政活動中當將便利當事人放到一個至關重要的位置，這也是建設服務型政府應有之義。

其二，增加權責統一原則。權責統一原則主要包括兩方面的內涵，一方面是行政效能原則，該原則解決了行政權力來源的問題，為保障政令有效，提供相應的執法手段提供了法律保障；另一方面是指行政責任原則，從行政法基本原則出發要求行政機關承擔其違法行政行為的法律責任能夠更好地保障性對相對人的權利，同時也能通過增加責任的方式來要求行政機關積極、合法的進行行政管理活動。

其三，增加誠實守信原則。行政法中的誠實守信原則要求行政機關在進行信息公開時，不論是向其他行政機關，還是向一般的社會公眾、企業或者組織提供信息都應當保證其所提供的信息是真實、全面、有效的信息。另外誠實守信原則還包括另一層含義――保護公民的信賴利益，這要求行政機關非因法定事由并經法定程序，不得撤銷和變更已生效的行政決定。若是行政決定可以朝令夕改，那么行政機關的權威信得不到保障，也會是行政行為失去公信力，因此保護公民信賴利益十分重要。

五、結語

行政法的進步和發展意味著現代人們對行政法治的追求，對服務型行政的追求，在建設法治國家、法治政府的過程中，注重行政法基本原則體系的構建是十分重要的內容。目前我國行政法的基本原則主要體現在政策性文件和學者理論研究中，只有理論研究的不斷完善和進步才能使得完整的行政法基本原則體系在立法文件中得以體現，才能促進行政立法的進步，進而規范我國的行政秩序，改善行政環境。

參考文獻：

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[2]楊彬權.我國行政法基本原則的重構[J].法制與社會，2007（4）.

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[5]許璐瑤.對行政法基本原則的再認識[J].商業經濟，2013（1）.

Discussion on Reconstruction of Modern Principles of Administrative Law

WANG Ying

篇（2）

        目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰,中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環境,因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：

（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

【參考文獻】

篇（3）

隨著新世紀的來臨，中國大力發展社會主義市場經濟的步伐也將進入到一個新的歷史階段；面對經濟全球化席卷世界的浪潮，中國迎來了前所未有的發展契機。新世紀伊始，中國將加入世界貿易組織；加入WTO，為中國走近世界、了解世界、融入世界提供了無限空間，但同時我們也應看到，中國在融入世界的過程中也面臨著諸多挑戰。這不僅僅直接沖擊到我國的經濟發展，而且對我國現今的法律制度，尤其是中國尚不發達的私法制度提出了嚴峻的挑戰。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，無疑受到的沖擊更大。而“合同自由”是貫穿合同法始終的靈魂，在今天，我們來探討合同自由的價值則更加具有現實的意義！

本文圍繞合同自由原則逐步確立的過程，揭示合同法自由原則的本質及合同法自由原則的功能。

關鍵詞：合同自由原則 教育功能 支持功能 指引功能

《合同法》已頒布六年，在社會經濟生活中發揮了積極的作用，合同自由原則，也逐漸被人們所了解和接受，這也為合同自由原則進一步發揮作用提供了前提條件。司法實踐證明：在法律的實施過程中，法律原則和法律條文規范一起發揮作用，忽視法律原則，把一個法律僅作為部門法來看待，將會大大削弱其應有的功能和價值。我國憲法規定：中華人民共和國公民依法享有平等權、選舉權和被選舉權、言論出版集會結社游行示威的自由以及監督權，公民依法享有人身自由和自由，并且憲法賦予了公民社會經濟文化權利，包括：勞動權、休息權，退休人員生活保障權、物質幫助權、受教育權以及有進行科研、文藝創作和其他文化活動的自由。在這些權利當中涉及到政治經濟文化等等方面，但可以看出這些權利是以政治權利為主要內容，自由也是特指政治自由，相對而言，經濟自由則沒有明確規定，但是在一個社會中經濟權利往往比政治權利對個人的利益影響更直接，沒有經濟上的自由，政治自由也不可能真正實現。合同法中規定合同自由原則是對經濟自由權利的明確規定，是對公民享有的政治自由的必要補充。新合同法里第一次明確規定合同自由原則，這是我國合同立法上的一次重大飛躍。合同自由原則的確立具有重要的意義，它不僅對市場經濟建設發揮巨大的推動作用，同時也對社會主義法治建設產生深遠的影響，但是人們在社會經濟生活中對合同法自由原則的重要性缺乏必要的認識和足夠的重視，因而也談不上發揮其應有的功能。本文圍繞合同自由原則逐步確立的過程，揭示合同法自由原則的本質及合同法自由原則的功能。

一、 合同法中確定合同自由原則的背景

合同自由原則可以追溯到羅馬法，但合同自由原則的確立卻是近代民法的事情。所謂合同自由原則是指在訂立合同的過程中，合同雙方當事人在法律許可的范圍內完全享有合同自由。具體而言，包括以下內容：1、締結合同的自由。當事人有權決定是否簽訂合同，任何個人和單位不得強迫或干預。2、選擇相對人的自由。當事人既有選擇同誰簽訂合同的自由，又有拒絕同任何人簽訂合同的自由。3、決定合同內容的自由。合同的內容在不違背法律和道德的情況下，當事人可自由協商確定。4、變更和解除合同的自由。合同法中規定當事人協商一致可以解除和變更合同，任何人不得干預。5、選擇合同方式的自由。合同法規定了書面形式、口頭形式以及其他形式，除法律有強制性規定外，當事人可自由選擇合同的形式。

合同自由原則作為民法的核心和精髓，其關鍵是合同自由原則體現了與市場經濟相適應 的經濟自由思想，合同自由原則就是整個自由競爭的市場經濟的理論依據。理解合同自由原則的意義，首先要了解這一原則確立的背景，我們國家合同法中確定合同自由原則是基于我國的國情出發的。這些背景主要包括：1、政府干預下的市場經濟。我們國家是傳統的計劃

經濟國家，自以來的20年時間里，我們國家經歷了從計劃經濟模式向市場經濟模式的轉變，在這個轉變過程中，創造性地提出了社會主義市場經濟的發展概念，解決了長期困擾人們思想觀念上的束縛。從一開始我們國家搞的市場經濟就不同于西方的市場經濟，這不僅僅是概念上或者意識形態上的差別，更為重要的是我們搞社會主義市場經濟的起點不同于西方國家。這主要表現在：第一、市場經濟發育的起點不同。在西方國家市場經濟發育的起點是封建的自然經濟，并且從封建經濟向資本主義市場經濟的過渡是通過所有權的徹底私有化完成的。在我們國家市場經濟發育的起點是計劃經濟，并且從計劃經濟向市場經濟是在公有制為主體的前提下進行的。第二、向市場經濟過渡的啟動力量不同。在西方國家，向市場經濟過渡的啟動力量來自市場本身，即商人和市民階層，在我們國家，從計劃經濟向市場經濟過渡的啟動力量來自于國家，即政府。2、觀念上的法律工具主義。如果僅僅把法律作為一種工具的話，那么達到法治社會的目標就不會真正實現。法律工具主義是現代法治的真正克星，法律工具主義的危害在于忽視法律的權威，把法律置于政府權利之下，司法獨立是現代法治的核心內容和基本要求，政府權利干預下的法律實際上是政府行使權利的一種手段，政府可以通過行政權利的干預達到一定的目的，法律成了維護部門利益的工具，法律的公平正義只不過是幌子而已。3、人治的傳統。在我們國家幾千年的封建社會里，儒家長期占據統治地位，儒家講“禮治”、“德治”，實際上就是“人治”。儒家認為：“為政在人”，“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息。”這種“賢人政治”同現代法治精神是相對立的，由于長期文化上的影響，使人們對“法治”有一種內在的抵觸。表現在外部就是忽視制度建設，重實質正義，輕形式正義，重結果，輕過程。4、社會本位主義。我國歷來盛行社會本位主義，也稱國家本位主義。其主要特征是，重視社會利益、國家利益、忽視個人利益“一個人在中國只允許有義務觀念，而不許有權利觀念。”，這種傳統的義務觀念已融于社會生活，甚至見于法律。表現在法律中便是直接規定社會利益高于個人利益，表現在道德觀念上就是國家利益至上、集體利益至上，如 “國家興亡，匹夫有責”、重義輕利、先大家后小家等。

建設社會主義市場經濟和社會主義法治國家，僅僅靠政府力量的推動是遠遠不夠的。離開人們權利觀念的啟蒙，這種需求只不過是政府的一廂情愿，推進社會主義市場經濟和社會主義法治國家建設，客觀上要求人們權利觀念的轉變。在上述背景下，社會主義市場經濟和法治國家的建設必然會是一個長期的過程，這一目標的實現一方面取決于市場經濟和法治建設本身的完善程度，另一方面取決于公民權利觀念的增長程度，這個過程是一個相互影響和相互促進的過程。因此，僅僅把《合同法》作為規范市場主體交易行為來談論它的意義是遠遠不夠的，只有充分發揮《合同法》中蘊含的巨大權利啟蒙觀念，才會使合同法在社會主義市場經濟和法治國家的建設中發揮其應有的作用。

二、合同自由原則的確立是市場經濟不斷發展和完善的必然結果

在進行社會主義市場經濟的過程中，首先要認識合同法與市場經濟的關系。市場經濟是動態的過程，始終處于運行狀態，無數交易活動構成完整的市場，只有靠法律才能保證交易

活動的正常進行，一句話，必須有合同債和合同法才能保障交易活動的順利開展。

因此，在這個意義上而言，市場經濟是法治經濟，合同法便是維持市場經濟運行的基本法律；其次，要正確認識合同自由原則與市場經濟的關系。市場經濟的本質是靠市場這只無形的手來調節供求關系，市場機制作用的發揮要通過價格機制、競爭機制和供求機制。市場機制的特征主要是市場機制的決策者是各個分散的經濟主體，市場機制的推動力量是經濟主體自身的經濟利益和他們之間的競爭。因此，市場經濟主體是否具獨立性是市場機制發揮作用的前提，只有市場主體享有充分的自由，才可能形成真正的競爭，市場這只無形的手才會發揮作用，在合同法里規定合同自由原則，實質是市場機制作用發揮的要求。

我們國家對合同自由原則的認識是同我們對社會主義市場經濟認識不斷深化緊密相關的，這個過程可以劃分為四個階段：第一階段，從建國后到1981年《經濟合同法》頒布之前。這一階段主要的特征是強調國家計劃，否定合同自由。其原因是我們在建國后的相當長時期內實行計劃經濟,并且當時民法理論主要受前蘇聯民法理論的影響。第二階段，從1981年《經濟合同法》頒布到1993年對《經濟合同法》進行重大修改。這一階段的特征是對合同自由作嚴格的限制。其原因是在改革開放初期，實行的是有計劃的商品經濟，一方面發展商品經濟要求擴大當事人的自由；另一方面為保證計劃的完成，又要求對合同自由做出種種限制。因此，《經濟合同法》既規定了當事人在訂立合同時應依據自愿、平等、協商互利的原則，又強調當事人簽訂合同必須遵循國家計劃。第三階段從1993年對《經濟合同法》的修改到1999年統一合同法制定。這一階段的特征是突破計劃對合同自由的限制，擴大當事人的自由。其背景是社會主義市場經濟理論的提出，客觀要求縮小指令性計劃的范圍，減少政府對經濟的不必要干預，充分發揮市場的調節功能。正是適應這個要求《經濟合同法》1993年作了重大修改，改“訂立經濟合同，必須遵守國家法律，必須符合國家政策和計劃的要求”為“訂立經濟合同，必須遵守國家法律、行政法規”；改“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同，合同無效的確認權有合同管理機關所有改為由人民法院和仲裁機關享有，但是這一階段仍然沒有在合同法中明確規定合同自由原則。第四階段指1999年新合同法出臺以后，這一階段的特征是在合同法中明確規定合同自由原則，并對合同自由原則作了必要的限制。其背景是對計劃與市場關系認識的重大突破，把市場作為配置社會資源的手段，市場機制作用的發揮必然要求實行合同自由，因為市場機制作用的發揮的前提是有一個自由、平等、公開競爭的市場環境，靠價格杠桿的調控，優勝劣汰，提高社會生產率，實現對有限的社會資源進行優化配置。沒有合同自由作保障，市場機制這只看不見的手便會失靈。因此，新合同法第四條對合同自由原則做出了明確規定從而適應和進一步促進社會主義市場經濟的發展。[1]

三、合同自由原則是合同法的根本原則

合同法總則中規定的合同法原則有：平等原則、合同自由原則（當事人意思自治原則）、公平原則、誠信原則、社會公共利益原則。在這些原則中，哪個原則是核心原則和基本原則，這些原則之間關系如何？我認為：合同自由原則是合同法的根本原則和核心原則，

是合同法的生命所在，其他原則則是民事法律行為應遵循的一般原則。[2]依據如下：

首先，合同自由原則符合法律原則的基本特征。法律原則的特征應包括：抽象性、標準性、和統帥性三個特征。所謂抽象性是指法律原則是多項法律規則經過長期實踐之后的一種總結，而這種歸納和總結又不是若干規則的簡單相加，它蘊含著許多更高的道德含義，體現了法律的價值追求目標；所謂標準性是就法律適用和法律原則的功能而言的。它包含了兩層含義：一是衡量的意義，即可以被用于衡量比它次要的規則的價值或效力；二是控制的意義，即在事實上控制了其他法律規則的使用。當法律規則之間發生沖突之時，它控制規則的使用。所謂統帥性是指法律原則是超級法律規則，或是更高級法律規則，它是其他一般法律規則產生和發展應遵循的規則，換言之，其他法律規則則根據法律原則制定，并接受它的檢驗。所以，法律原則具有統帥其他法律原則的意義。合同自由原則完全符合基本原則的特征，合同原則具有抽象性，合同自由原則是從自由交易行為中概括抽象出來的市場經濟所追求的目標。合同自由原則具有標準性，合同自由原則具有解釋合同法中其他條文的功能，合同當事人可以援引該原則來維護自己的權利。合同自由原則具有統帥性，合同法中確立合同自由原則，就是市場經濟發展的必然結果，該原則是新合同法的靈魂。

其次，合同自由原則作為合同法的基本原則還要具備特殊性，即合同自由原則不等于民法的基本原則，而是合同法中的特有的原則。合同法基本原則是合同法所調整的社會關系對合同法調整的特殊需求的集中反映。它與合同法的本質、特征一樣，是區別于其他法律部門的重要法律標志。同時，它也是法的原則具體化。因此，合同法基本原則應該具有其特殊性。凡是法的一般原則或其他法律部門的基本原則，包括民法的基本原則，都不應該作為合同法的基本原則。它不同于民法的基本原則，當然合同法的基本原則首先是在民法基本原則范圍之內，合同法基本原則具有其特殊性。具體表現是：1、合同法的基本原則是合同法的根本準則，貫穿于整個合同法，統帥合同法的各項制度和規范；2、合同法基本原則體現合同法的基本價值，是合同立法、執法、守法及研究合同法的總指導思想；3、合同法基本原則是統治階級對合同關系的基本政策的集中表現，反映著社會經濟生活條件的本質要求。當然合同法基本原則是適用合同法的特定領域乃至全部領域的準則，它不同于合同法的具體原則，如適當履行，實際履行原則。

最后，合同自由原則作為合同法的根本原則要體現合同法的精神。合同法總則中的原則有：平等原則、合同自由原則（當事人意思自治原則）、公平原則、誠信原則、社會公共利益原則，這些原則都符合上述五個特征，但能反映合同法精神的只能是合同自由原則，平等原則、公平原則是民法的基本原則，誠信原則只是市場經濟中的道德準則的法律化，社會公

共利益原則應是一切民事行為的原則，在某種程度上，這一原則是對合同自由原則的限制。合同自由原則的確立是自由競爭階段資本主義生產關系本質的客觀要求，合同法的修改的真正原因也是市場經濟進一步發展的要求，沒有合同自由也就沒有合同法，合同自由是合同法的生命，同樣，經濟自由是市場經濟的生命，如果從這一角度加以分析的話，我們不難得出這樣的結論：合同自由原則是合同法的根本原則，或者說合同自由原則是市場經濟的基本原

則，沒有合同自由原則就沒有市場經濟。

四、合同自由原則的功能

法律基本原則集中體現了法律的基本精神，是在價值上比其他原則更為重要，在功能上比其他原則的調整范圍更廣的法律原則。具體原則是以基本原則為前提，并在基本原則指導下適用某一特定社會關系領域的法律原則。合同自由原則體現合同法作為市場經濟基本法律的維護經濟自由的精神，合同法的其他具體原則則是在這一原則的指引下在合同法的具體領域發揮作用。我們討論合同自由原則的功能可以從以下幾個層次進行思考：從合同自由原則對公民現代民利的啟蒙和培養來談合同自由原則的教育功能；從合同自由原則對市場經濟法治環境建設的維護和促進作用來談合同自由原則的支持功能；從合同自由原則對合同法立法和實施指導和統領來談合同自由原則的指引功能。

1、教育功能

合同法不僅是調整民事主體之間合同行為的規則體系，作為一種文化，它還是訓練和引導全體國民步入現代文明的教科書。合同法，有助于培養成熟的現代社會成員。平等是現代社會關系的基礎。商品交換，是人類物質生活、精神生活的普遍關系，合同法的精神實質是拒絕任何特權，民事主體間無高下、尊卑和貴賤之分。每個合同關系的參與者都是大寫的“人”。權利意識、主體意識、意思自治、法律行為意識、責任意識等作為社會意識的組成部分，作為一種人格，植入每個人的頭腦，對于推動整個社會的“軟件”的進步，具有不可估量的意義。合同自由原則包涵的正是這種自由平等的觀念，在市場中各個市場主體之間完全平等，互不干涉，享有充分的自由。所謂合同自由原則的教育功能是指合同自由的思想對人們權利意識的喚起。計劃經濟是不需要個人的權利觀念的，個人自由要絕對服從國家計劃，因此，在計劃經濟模式下，人們的權利意識非常淡泊，這與建設社會主義市場經濟所要求的文化環境相去甚遠，不但有害于社會主義市場經濟建設，而且也不利于社會主義法治國家的建設。

市場經濟是法治經濟，搞市場經濟一方面要求建立完善的法律體系，另一方面要求人們具有相當成熟的市場法律觀念，因為法治建設需要一種文化和觀念的支持。市場經濟要求市場主體享有充分的平等自由，沒有平等自由，市場機制作用的發揮將成為泡影。因此，合同自由原則的意義不在于在合同法中加以規定，更為重要的是在人們心中樹立合同自由的權威，喚起人們的權利觀念意識。當人們普遍的法治觀念落后于法治所需要的水平時，人們便會繞開法律，自行其是，法律便成為一紙空文，因此發揮合同法的教育功能是合同法作用發揮的重要保證，同時也是建設整個社會主義法治環境不可或缺的重要內容。

合同法的教育功能主要體現在以下幾個方面：1、合同自由原則是公民維護自己經濟自由權利的武器。合同自由原則是合同法的根本原則，在合同爭議中，當事人可以直接依據這一規定維護自己的權利。2、合同自由原則對政府部門行使權利進行限制。由于政府部門同一般民事主體簽訂合同時，擁有較多的特權，往往會把自己的意志強加于對方，侵害對方的合法利益，在這種情況下可運用合同自由原則主張合同無效，從而維護自己的合法權益3、合同自由原則的行使將提升這個社會的權利觀念和意識。在合同法中規定合同自由原則本身就對公民的自由觀念有一種啟蒙教育，通過合同法自由原則在司法實踐中的運用，用生動的事例對公民的權利觀念進行啟蒙和培養。

2、支持功能

所謂支持功能主要是指合同自由原則對市場機制作用發揮的支持。市場經濟不僅需要一套交易規則，更需要一種交易自由的理念，這種交易自由的理念實際上就是合同自由的觀念。這一功能可體現在兩個方面：一是對社會主義法治建設的促進；二是對社會主義市場經濟的支持和維護。

對社會主義法治建設的支持是指通過發揮合同自由原則的教育功能，通過啟發人們的民主法制觀念，為法制建設提供一個必須的環境。社會主義法治國家目標的實現，一方面依賴于法治本身的建設，另一方面依賴于市場經濟的發育是否完善，以及人們的法制權利觀念，這是法治的土壤。中國的法制建設，任重道遠，其關鍵也是因為我們國家長期在計劃經濟模式下，以及歷史上重農輕商，人治傳統盛行，國家本位主義長期占統治地位，人們權利觀念淡薄。法制建設如果沒有成熟和權利覺悟的民眾，就失去了其存在的基礎，中國法治建設的關鍵也是廣大民眾法治觀念的覺悟，而不是法學精英分子個人的行為，同樣政府本身不斷加強法制建設的力度，也只是法制建設的外部推動力量，其結果導致立法超前。現實生活中，人們對一些法律漠然置之，比如全國屈指可數的行政官司，正是人們權利觀念淡薄的表現。合同自由原則對法制建設的支持功能，就是超出一般法律條文的規定，而是對人們的權利觀念的啟迪，這正是合同自由原則區別于其他法律原則的獨特之處，合同法的實施的意義也就不僅僅局限于合同本身，同時也起著對公民權利觀念的啟蒙教育，為法制建設培養成熟的具有權利觀念的“法治公民”。

對社會主義市場經濟的支持表現在：1、為平等競爭的市場主體地位找到法律依據。市場主體參與競爭的前提是具有平等的主體地位，在計劃經濟下，企業因所有成分不同，而劃分為三六九等，企業隸屬于行政權力，而不能有效地參加競爭。合同自由原則的內容就是賦予市場主體法律上的平等自由，任何市場主體都可以援引這一規定來維護自己的平等自由地位，這也是合同法頒布之前和其他法律所沒有規定的內容。2、促進交易。合同法是規范交易規則的一個重要法律，鼓勵交易是合同法的一個重要功能。合同自由原則是這一功能的重要體現，所謂合同自由原則也就是強調當事人在簽訂合同中享有充分的意志自主性，這種意志自主性要求任何單位和個人不得加以干預，正因為當事人享有這種充分的意志自主性，當事人可以享有充分的選擇性，在完全符合自己意愿和利益的情況下，積極參與市場交易。市場經濟實際上是高度發達的商品經濟，商品交換是其主要內容和形式。一個完善和成熟的市場經濟必然要求市場主體積極參與交易行為，促進交易的條件有兩個，一是取決于市場主體的意志自由程度，二是取決于市場主體的履約信譽。3、維護市場交易法規的統一。市場經濟是法治經濟，即市場主體和政府行為的法制化。市場經濟是開放經濟，不但要求在國內建立一個統一的大市場，而且要求同國際接軌。這種統一主要是指規則的統一，新合同法就是

對以前三部舊合同法規則的統一。合同自由原則是合同法的靈魂，對具體規則有著指導和統領作用，這就是講，在對合同法規范有不同認識時，依據的準則是合同自由原則，從而防止合同法在實施中出現的不統一現象，保證整個交易行為規則的統一。

3、指引功能

合同自由原則的指引功能是指，作為合同法精神的合同自由原則對人們權利觀念、行動指南以及合同法具體規則的統領與指導作用。這三個功能相互影響共同發揮作用，其中權利觀念的啟蒙和人們行動的指南是對市場主體發揮作用，對合同法的具體規則的指導是指合同法內部合同具體條款同合同原則的關系。

合同自由原則是人們權利觀念啟蒙的最好老師。在簽訂合同中，一方當事人依其占有的有利地位強迫對方簽訂不合理合同時，首先侵犯的是對方當事人的依法享有的合同自由的權利。我們國家是社會本位主義占主導地位，再加上長期計劃經濟的影響，政府權利、公共權利侵犯個人正當權利被認為理所當然，在這種社會環境下正當的個人權利要求往往被看作是不合乎法律的，甚至是違道德的。市場經濟是現代法治社會的基礎，其意義在于揭示了法治的最終決定力量是市場經濟的成熟程度和人們權利觀念的覺悟程度。合同自由原則的內容直接給予市場經濟條件下的社會個體維護自己合法權益的權利，這種權利觀念的啟蒙是市場經濟和現代法治社會內在需求，是市場經濟健康發展和實現社會主義法治國家目標的重要因素。

合同自由原則是市場主體尋求合法保護自己利益的行動指南。由于行政權力和壟斷行業的存在，單個市場主體在激烈的市場競爭中往往處于不利地位。如果一味強調國家利益、行業利益，那么必然會無視和損害單個市場主體的合法權利。如果不賦予市場主體合同自由的權利，默認市場經濟中存在的主體地位不平等問題，不但會使市場機制發生扭曲，而且會使市場主體通過非法律的途徑來維護自己的利益如農民的上訪、到權利部門打通關節等。合同自由原則為當事人指明了一條通過法律維護自己合法權益的途徑，當一個人為一角錢而時，當人們面對壟斷行業的私自調價行為說“不”時，這正是合同自由原則在指引人們行使權利。

合同自由原則對合同法具體規則的統領與指導作用。合同法的自由原則是合同立法的準則，具體制度及規范應當以合同法的自由原則為準。法律原則直接決定了法律制度的基本性質、基本內容和基本價值趨向。合同自由原則的作為合同法的精神，構筑了整個合同法的理念基礎，正因為如此，合同法中減少了大量禁止性規范，增加任意性規范，如合同法規定合同形式的多樣化，雙方當事人協議解除合同的權利。合同自由原則具有補充和解釋合同法不

足的功能。由于社會關系的復雜性和變動性，再完備的法律也不可避免地存在漏洞，在這種情況下，法律原則就成為指導解釋法律漏洞不可缺少的手段。更為重要的是在一些特殊情況下，合同自由原則也可以被法官適用，直接彌補合同法立法的不足。合同法自由原則是解釋、評價和補充合同的依據。由于法律規則的抽象性和滯后性，在法律的實施過程中，法律解釋和法律推理成為彌補法律抽象和滯后的必不可少的環節。《合同法》第124條規定： 法

分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。這是對《合同法》總則的適用的法律明確規定，也是在司法實踐中直接適用合同法自由原則的法律依據。

事實上，絕對的合同自由從來沒有過，合同自由應受到限制，真正的合同自由應包括自我限制。合同法中的誠實信用原則，社會公共利益原則都是對合同法自由原則的限制。對待合同自由原則既要考慮合同自由原則的重要意義，又要兼顧合同自由原則的負面效應。由于我們國家的國情決定，在現階段以及將來一段時期都應強調合同自由原則，并以必要的限制作為補充。

注釋：

[1]新合同法第四條規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”

[2]合同自由:是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發點。

參考文獻：

1.梁慧星《民法總論》　法律出版社1998年版

2.張俊浩《民法學原理》中國政法大學出版社1997年版

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行政法基本原則屬于行政法律體系的“元范疇”，是研究行政法律體系的一個基本性問題［1］。行政法基本原則是行政法的構成要素，貫徹在整個行政法體系中，并且指導著行政法的具體制定和實施。

一、行政法基本原則的性質

法學中的原則，就是構成法律規則和法律理論基礎和本源的綜合、穩定的原理或者準則。我國行政法基本原則是屬于一種思想原則范疇。是法律學者、專家通過借鑒和參考外國法治經驗，再歸納和揭示行政法原理，是對我國行政法治走向的理性要求。我國行政法基本原則的性質之所以為思想原則，主要是因為:

(一)無法治傳統，對行政法治沒有深刻的認識，法律意識相對淡薄;

(二)行政法律制度還不完善，行政法律體系中沒有明確的承認憲法的直接效力;

(三)嚴格遵循成文法原則。

二、行政法基本原則的邏輯起點

在我國，行政法基本原則有著重要的指導作用和現實意義，且有著重要特性:

(一)宏觀性。

行政法的內容和細則是確定的、詳細的，它往往只應用于協調一種或者相似的法律行為，但是行政法基本原則的指導對象具有廣泛性，很多具體法律組織和整個法律體系的價值標準都由行政法基本原則來規范和指導，由于其內容的復雜性和繁多性，必須要應用既定的基本原則，這樣才能使其更加的有序和系統，從而避免不同規則之間發生沖突和矛盾。

(二)抽象性。

不管什么法律在實際實施運行中，都會存在一定的滯后性，法律要制定或者修改往往要落后于社會和經濟的發展。所以，在現實社會和經濟發展中出現的新的問題，法律常常很難及時的調整和規范。

三、行政法基本原則的確定

(一)合法性原則

合法性原則是行政法的首要原則，其他原則都必須以這一原則作為基礎和出發點，從某種角度來看，其他基本原則是它的延續。行政法體系中，合法性原則的內涵由兩方面構成:1．行政主體在行使行政權力時，必須嚴格依據相關法律法規和規章制度，同時還有按照嚴格的程序來操作;2．合法性原則的“法”就是具體的法律法規及各種規章規程，在處理法律適用關系時，必須遵循上位法優先于下位法的原則。行政組織在行使行政權力時，必須按照這一原則執行權力。

(二)合理性原則

合理性原則，其含義為執行具體行政行為時，應為合理，使其達到我們社會人的思維和倫理。合理性原則是行政法的基本范疇，在自由載量性質的具體行政行為上及其適用。法律的核心是公平與正義，真正的公平正義需要在行政法體系中得到體現，才能使行政權利健康、正常的運行，才能有利于我國法治型政府的建設。行政主體在行使自由裁量權的時候，必須嚴格遵循行政法基本原則和相關法律要求，行政主體應該以維護行政管理相對公民或社會的公共利益作為目標，不可利用自由裁量權來行使行政權力時，給公民或社會帶來負面的、不利的影響。

(三)程序正當原則

法律的正義性體現在兩個方面，分別為實體正義和程序正義。通過法律法規的內容來表現的是實體正義;而在道德層面給予法律加以限制則為程序正義。程序正義是法律正義不可分割的一部分，是用于實現實體正義的基礎與前提。由于行政主體的抽象和具體行政行為都要有公信力和權威性，而這兩者不但是來自法律規則的規定，也是程序正義所給予的。同時，程序正當原則能夠有效的防止行政主體濫用行政權力，以維護行政管理對人的合法性權益，促進政府行政部門的公信力提升。

四、行政法基本原則的作用

(一)連接憲法和行政法

行政法與憲法是相互依存的關系，在實施和執行行政法律法規時，憲法的基本原則已經不自覺的貫徹在行政行為中。從憲法角度看，憲法的基本原則表現在行政法的領域就形成了行政法的基本原則，雖然并不是所有的行政法基本原則都是由憲法基本原則所推導出來的，但它確實是憲法精神在行政法體系的具體體現。

(二)規范和指導了行政權的運作

行政法基本原則規范和指導了行政主體的行政權力的運作，原因是:1．行政法基本原則具有的一般法律原則的特征可以有效的對動態的行政權給予相應的控制;2．同一行政基本原則通常都涵蓋了前述實體法規范和程序規范，是實體和程序共同內容，比如依法行政的原則不但要依據實體法行使行政權，還需要依據程序法來行政。

［參考文獻］

［1］張波等．論現代行政法基本原則的確立及其對行政法律文化創新的作用［J］．徐州教育學院學報，2012，23(6):10－11．

［2］余計靈．行政法基本原則的確定及作用［J］．長江大學學報，2013，9:11－12．

［3］林夫．淺談行政法的基本原則及其指導作用［J］．法制與社會，2012，25(81):166－167．

［4］薛剛凌．行政法基本原則研究［J］．行政法學研究，2010，11(16):252－253．

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一、中等職業教育法治化建設的思想原則

1.中等職業教育法治化建設要遵循中國法治建設的基本原則

法治原則是指法治社會中人們在制定和執行法律的過程中所遵循的指導思想的抽象概括。當前，我國法治建設的基本原則是“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。這一原則也可以稱為“法律至上”原則，其實質是在國家管理中法律具有最大的權威。中國中等職業教育法治化建設，必須要以“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的社會主義法治原則為指導。原因在于:第一，“我國法治建設的基本原則，同時也是社會主義法制方針，是對我國法治建設具有最普遍的指導作用”。中等職業教育法治化建設是我國依法治國方略的一個重要方面，必須堅持社會主義法制方針的指導，堅持社會主義法治建設的基本原則。第二，有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究的基本原則體現了法律的運行過程，缺少其中任何一個環節，都不是法治的實現。第三，中等職業教育法治化建設過程中存在許許多多的問題，其根源大多是對社會主義法治原則認識不深、遵從不夠，解決這些問題就需要以社會主義法治原則為指導。堅持以社會主義法治原則為指導，在法的運行層面上實施中職學校教育教學管理法治化。在教育管理實踐中首先應該加強有關中職學校教育教學管理規范的立法，保證中職學校教育管理行為有法可依。其次，管理者要嚴格執法，保證中職學校教育管理行為程序完整。最后，建立完善中職學校教育管理法規執行監督機制，中職學校學生管理中任何違法行為都要被追究法律責任。

2.中等職業教育法治化建設要符合中國中等職業教育建設的實際

新形勢下，我國中等職業教育法治化建設要從中國中等職業教育發展的實際出發，才能推動和促進中國中等職業教育法治化進程。

第一，學生管理的內容與難度與日俱增。中職學校擴招以后，學生數量激增，使得學校的教學、管理、后勤等資源全面緊張，各種矛盾錯綜復雜，學生整體素質相對下降，而生源多源化也使學生管理更加復雜；同時，市場經濟的發展帶來各種不利因素，例如校園中存在的貧困生問題、學生心理障礙問題、就業普遍困難等，這些問題都使得學生管理的難度不斷增加。

第二，中等職業學校內部管理制度的不斷改革，也給學生管理工作提出了新的要求。除了對學生的學習、生活、行為進行日常管理外，還要在學生的就業、建立合理的學科知識結構、良好道德行為培養等方面有所作為；中職學校后勤管理的社會化使學生與學校之間的矛盾更加突出，這也對學生管理工作提出了新的要求。

第三，學校法律地位的變化和公民權利意識的覺醒使中職學校教育教學管理面對一些新問題。當前，我國中職學校基本實施收費上學，學校的法律地位發生了根本性的變化，學生不再像過去那樣，無條件服從學校的各種規章制度，而是不斷在為自己的各種權利吶喊，乃至有人不惜與母校對簿公堂。面對這些變化和問題，面對中職學校管理工作艱巨的挑戰，要想保證中職學校管理工作的正常有序，保證中職學校的穩定和教育教學目標的實現，進而促進中等職業教育健康發展。中職學校管理工作者必須正確理解中等職業教育法治化建設的理念，從中職學校發展和學生思想行為的實際出發，更新觀念，建立健全合理的校紀校規，努力實現學校管理與學生的實際相符合，實現中職學校管理工作規范化、科學化、法治化。

二、中等職業教育法治化建設應符合教師為主導，學生為主體的教育教學的規律

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一、對構成經濟法基本原則的理論分歧

學者們在我國經濟法學界對構成經濟法的基本原則存在的分歧很大。對于經濟法論來講國家實施了一些干預措施，規定經濟法應堅持社會本位原則、經濟法治和經濟民主原則、可持續發展原則、經濟公平和經濟效益原則等。在調節經濟法論的過程中，經濟公平和經濟效益原則對于經濟法具有重要作用。經濟法論中的經濟管理和市場運行指出責權利效必須統一在一起，對協調平衡和公平競爭的原則應進行全面維護。并以此為根本，進一步提出兩項新的法定原則，這就是國家對本國經濟運行進行積極協調和對經濟法的主體利益進行全面協調。

（一）社會本位原則

社會本位的出發點是以維護社會公共利益的本位思想。社會和公眾的利益能否得到滿足，與國家的宏觀調控、個人的經濟行為和社會分配行為以及市場運作密切相關。社會本位屬于經濟法調整的基本原則，在保護消費者權益、調整貨幣、經濟規律之間、固定資產投資、工業控制、產品質量控制等過程中，社會利益是其本位。還有，這個時候任何市場參與者進行的市場行為，都不能為了對自身利益最大限度地獲取而失去對公眾和社會利益的關注，與自己應擔負的社會責任背道而馳。

（二）經濟法治和經濟民主原則

經濟法治是國家實施的經濟干預是要在法律的范圍內依法進行，在法律規定的基準上建立該行為的經濟法主體。目前，在中國市場經濟的發展過程中，建設有中國特色國家的一項關鍵策略就是依法治國。而作為國家命脈的經濟，在發展中具有極其重要的意義，所以應積極完善經濟法治，通過法律來規范經濟活動領域中的行為。經濟民主的存在是作為經濟高度集中的對立物而存在的。經濟民主不僅與國家的行政權力、國家的所有權利、企業的經營權利、法人的合法產權、工人民主參與的權利和獲得物質利益的權利密切相聯，還要使這些權利本身通過法律形式得以實現。

（三）可持續發展原則

這是經濟發展的穩定性、可持續性、公平性的統一，是子孫后代和現代的個體和整體經濟利益的相一致的基本指導方針，兼顧了經濟、環境、社會發展的表現和經濟法理念及人力持續發展的價值取向。經濟法作為一種社會標準，毫無疑問，把可持續發展的概念、價值理念的戰略思想融合在自身的價值范疇之中。可持續發展原則的意義重大，在追求和選擇可持續發展價值的過程中，經濟法律的基本原則可以由可持續發展的原則來代替，因此，調整社會經濟關系的過程中可以把可持續發展擺在適當的高度上，從而使經濟法律通過相應的經濟法規、法律得以完善、健全，有目的地進行遏制。

（四）經濟公平和經濟效益原則

保持整體社會經濟利益、平衡各方面的經濟利益是經濟法的根本目標，這也是最根本的經濟公平與經濟效益原則。最終的結果和我們經濟工作的重點是提高經濟效率，這也是國家積極加強經濟立法從而獲得最終的目標所在。無論是可持續發展保障法、市場主體規制法、市場秩序監管法和宏觀調控法，還是社會調節分配法，必須擺在首位的是維護和促進社會和企業經濟效益和社會效益的提高。經濟社會作為一個整體的公平性追求，是在經濟法律的范圍內追求的公平，要求大部分的個人和組織必須是公正公平。影響經濟公平的因素有很多，如價格體系不完善、行政干預不正確、競爭不正當、經濟權力的分配不公、壟斷等，實現經濟公平，就必須對這些因素進行克制。

二、和諧社會構建的重要意義

（一）積極倡導構建社會主義和諧社會，我們黨從更深的層次認識了社會主義，在一個新的高度上得到了發展。改革開放至今，我們黨積極研究 “什么是社會主義，怎樣建設社會主義”的基本問題，更多和更深入地了解了什么是社會主義。從社會主義并非就是貧窮，共同富裕才是社會主義社會，到社會主義不可以缺少民主，再到具備精神文明的社會才是社會主義社會。眼下，我們黨又進一步得到了認識，和諧的社會才是真正的社會主義社會，它的構建是一項非常艱巨的戰略任務。

（二）社會主義和諧社會的構建對各種社會利益關系的正確處理和協調非常有利，最大限度地實現社會公平，使社會穩定得以維護；有利于對一切積極因素進行最廣泛最充分的調動，使現代化建設加快。

（三）倡導構建和諧的社會主義社會，重新突破了對黨的執政能力的認識，作為提高黨的執政能力的另一個重要表現就是構建和諧的社會主義社會能力的提高。

（四）要在一個突出位置的位置上擺放構建社會主義和諧社會，我們必須清楚地認識到社會主義現代化建設的總體布局是由先進文化建設、社會主義市場經濟、民主政治三位一體構成的，進一步擴展可以包括社會主義和諧社會建設成為四位一體。這對科學發展觀的要求進行了充分的體現，全面深化了我們對黨執政規律和現代化建設規律的認識。

參考文獻

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1.三者的概念

關于民法的基本原則國內外學者眾說紛紜。拉倫茲指出“：整個法秩序（或其大部分）都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配”[1]。知名學者李開國認為“，民法的基本原則是體現市民社會和商品經濟的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質之所在”[2]。雖然他們觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂,它是貫穿于民法始終的根本規則,它像一只無形的大手調整商品經濟的發展,尤其是當民事法律具體規范落后于社會發展時，它將填補漏洞，從而克服法律局限性。從這個意義上說民法基本原則對于民法規范起統率作用。任何對民法規范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。所謂民法的具體原則,是指在民法域具體法律關系領域內的規則,它是民法的基本原則在該法域具體法律關系領域內的展現。比如，公平原則在合同法領域表現的具體原則是等價有償原則和顯失公平原則；而在侵權法領域表現的具體原則是公平責任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。民法的法律規則采取一定的結構形式具體規定人們的民事法律權利、法律義務以及相應的法律后果的法律規范。即法律學界通常所說的民法法律規范。

2.三者的異同

民法的具體原則與基本原則一樣,不為人們的行為提供模式,但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的規則與基本原則相比,它的主要作用在于為人們的行為提供標準,指示人們在具體的情況下應當為什么、不應當為什么、可以為什么，否則要承擔什么樣的法律責任，也即規定了具體的權利、義務及相應的法律后果。而基本原則則不同,它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過,法律規范是以基本原則為指導的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯系，從而實現基本原則的命令性。正因為此，在具體適用法律時總是先根據具體事實尋找可適用的法律規范，僅在無具體法律規范適用時由法官依據法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權。

二、民法基本原則的主要內容

談民法的基本原則離不開民事法律關系，而民事法律關系，指根據民事法律規范確立的以民事權利義務為內容的社會關系，是由民事法律規范調整而形成的社會關系。民事法律關系的要素，是指構成民事法律關系的必要因素或條件。民事法律關系的主體、客體和內容為民事法律關系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關系所必不可少的東西，由三要素出發，筆者認為任何國家關于民法的基本原則應包含共性的三個基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個性的統一,共性寓于個性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則,也必然有不同的原則,兩個方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則,就不能稱之為民法;沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統,非常強調國家政策的作用，把它作為法律補充原則。下面從共性與個性兩個角度談我國民法的基本原則。

（一）共性原則

1.民事主體平等原則

該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎,是民法為私法的依據,是民法區別于其他部門法的標志。平等原則在現行法上的根據,首先是《民法通則》第3條：當事人在民事活動中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同,應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。平等原則的具體內容包括四個方面：第一，公民的民事權利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規定外，任何組織和個人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關系，適應同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產生、變更或消滅民事法律關系時必須平等協商。第四，民事權利平等受法律保護。

2.公平原則

公平是人們對理想社會的追求，是社會正義的表現之一，一個社會要做到公平主要體現在利益分配的合理性上,也就是說公平在于人們的權利與義務、行為與報償相稱。公平是人們對社會事物進行價值評價時表現出來的觀念,這種觀念可以起到凈化社會環境，支撐社會不斷向前發展。法與公平有著天然的聯系。法的產生必須以一定的公平觀為依據,統治階級之所以需要法,是為了維護自己認為的公平關系,法是一定公平觀的具體體現、標準,公平觀是法的思想基礎；而公平也離不開法律,一定的公平觀,一定的公平關系只有體現為法律，才能得以實施和保障。《民法通則》第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”而《合同法》第5條再次強調：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。

3.意思自治原則

意思自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據自己的意志產生、變更、消滅民事法律關系，它具體體現為結社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導原則，是其他民事法律制度構建的基礎，奠定了民法作為市民社會基本法的基礎地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎上形成的，因為法律賦予并且保證每個人都具有在一定范圍內，通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實現意思自治的工具和手段。意思自治原則包含三方面內容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內容、相對人和行為方式，處分權利及救濟方式。其二，它允許當事人通過法律行為調整他們之間的關系。此為民法的任意性調整方法，也就是說它不確定具體的行為準則來要求各個民事主體照此行事，而是劃定一個界限和范圍，允許民事主體在此范圍內自由行事。其三，確定國家機關干預與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規的強制性規定，國家不得干預。當然意思自治是有限制的，這就要求當事人在意思自治時要誠實信用。正基于此,有些學者把誠實信用當作意思自治的應有之義[4]。而從誠實信用原則出發又要求權利不得濫用，即權利不得濫用原則是誠實信用原則的反面規范[5]。總之，由意思自治原則我們可以引出誠實守信和權利不得濫用兩個原則。

（二）個性原則

人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動中的所有行為，因而就需要有補充原則來彌補民法調整的空白。所以,我國把國家政策作為法律的補充淵源,即在法律沒有規定時,民事活動應遵守國家政策。

篇（8）

一、要對行政法的基本原則有比較正確的深入的把握，必須先知道行政法是什么，或者說行政法意味著什么。這是貫穿行政法理論體系的最基本、最重要但又必須予以解決的問題。

人們通常從三個角度來理解行政法。一是從法學的角度來理解行政法，認為行政法不過是一個部門法，是調整行政關系和監督行政關系的法律規范。單從法學的角度來理解行政法過于微觀，可能會過于追求技術上的細節問題，而不能對行政法有一個正確的定位。二是從憲制的角度來看待行政法，認為行政法所調整的政府與公民之間的行政法律關系是更大的國家與公民關系的一個側面。從憲制角度來看待行政法，能夠對行政法的產生和發展有比較全面深刻的認識，能夠對行政法有比較準確的定位，但這種視角又過于宏觀，在具體的立法活動中指導性并不一定很大。三是從行政管理的角度來看待行政法，這主要是強調行政法的實然性，強調行政法要與現實切合。同時，行政管理的視角又能夠彌補法學視角的過于微觀、憲制視角的過于宏觀之不足。因而，單從這三種視角的任何一種出發，都難以對行政法有比較全面深刻的理解，而需要把這三種視角結合起來進行。

相比于其他的部門法而言，行政法是最具時代精神的部門法，因為它調整的是行政機關與公民的關系。政府與公民的關系問題是行政法的現實起點，也是行政法理論的基本起點，對這種社會關系的研究是明確行政法性質與功能的關鍵。從行政管理的角度看，行政管理范式的變化往往帶來的是政府的社會角色及政府與公民關系方面所進行的改革，即便不是行政管理范式的變化，而只是在一種現實的行政管理范式內所進行的局部改變，也可能帶來政府的社會角色和政府與公民關系方面的改變。由于社會的發展、新情況的出現，政府原有管理方式的局限性和不和時宜常常發生，這是很正常的事情。但隨之而來的事情就是要求行政法的調整以及行政法對這種改變的確認和維護。這是依法行政的必然要求。

如果說行政法能夠被稱為“動態憲法”，那也只是從行政法的應然狀態來說的。但行政法最重要的也許在于其實然狀態，也就是法律與現實的切合程度。行政法是調整與規范政府與公民之間關系的法律，但行政法首先得尊重政府在現實社會中應該扮演的角色。社會的現實狀況和政府自身的能力決定了政府現實的角色問題，這個問題的另外一面也自然就是公民以及由公民組成的社會團體的現實角色問題。對于符合社會實際情況的政府管理方式，行政法應以法律的形式加以鞏固和維持，而對于不符合社會現實、阻礙社會發展甚至導致嚴重社會問題的政府管理方式，行政法就必須以法律的形式加以改變，這也是法律的實然向應然趨近所必須采取的行動。

近代行政法的發展演變是伴隨著政府行政權的擴張和收縮而演變的。政府行政權的擴張和收縮導致了行政法對行政權的確認、對行政權的控制、對公民權的確認和保護的過程。在這一過程中，公民個體的權利及其權利的集合也成為制約行政權的重要力量，這也就是通常所說的“以社會控制權力”。控制并不是目的，控制也只不過是使行政權處于一個合適的位置，同時也使公民權處于一個合適的位置。完善的行政法律制度應當促使行政權與公民權之間保持一種平衡的態勢。這里“平衡”的意思是行政權與公民權一種“完美的分工”和隨之而來的“專業化”，它們能共同促進社會的發展和進步。這種平衡涉及行政權和公民權各自的“度”以及它們之間的相互關系，因而行政機關與公民關系的度既包括行政機關與公民在實體權利分配上的度，也包括行政程序關系上的度。通過以上的分析，我們可以把行政法定義為“調整行政機關與行政相對人之間的權利義務關系并使之達到平衡的法律規范的總稱”。

二、行政法的基本原則是指貫徹于行政法之中，指導行政法的制定和實現的基本準則。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律規范空白和出現漏洞的時候，作為共同理念可以彌補法律的不足；任何行政法律規范及其實施都不得與其相抵觸[1].行政法的基本原則既要體現行政法的應然狀態，又要體現行政法的實然狀態，而行政法的應然和實然不過是政府與公民關系或者說是行政機關與行政相對人的關系的理想和現實的反映，同時行政法又要承擔規范和改造現實以一步步向理想趨近的責任。當我們有了理想之后，重要的就在于認清現實和找到通向理想之路的最佳途徑。因而，行政法的基本原則既包括行政法的實然狀態的原則，又包括行政法的應然狀態的原則。它應包括以下原則：

1.行政法治原則。首先它強調的是在行政法律規范中要貫徹法治的精神；其次它主要是從實體角度出發，強調行政主體的所有行為必須符合法律規范的要求。行政法治原則是行政法所追求的理想目標，在其現實性上則起到規范行政主體的行為、改造其不符合法治原則和精神的行為習慣和辦事作風的作用，它是法治原則和法治規律在行政法上的具體體現。法治的道路是艱難和漫長的，法治規律就是要確立法律的最高權威，使法治的普遍性準則為全體人民所理解、接受、信仰和維護。在這種情況下，行政法治原則就顯得尤為重要。行政機關在社會生活中的重要性已經為歷史和現實所不斷證明，行政機關的主體本來就是人，行政機關又是與公民關系最直接最緊密的國家機關。行政法治原則或者說行政機關的依法行政原則對于培養公民的法治意識顯然具有很重要的引導和促進作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。這就要求行政機關能夠認清自身在國家法治的道路上所應承擔的責任，同時在行政法律規范中體現出這個原則來。合法性原則和越權無效原則可被認為是行政法治原則的具體運用和貫徹。

2.適度性原則。為了能使社會健康平穩地發展，政府和公民都需要享有適當的權利和承擔適當的義務，雙方的權利義務既不能過寬也不能過窄，應該保持適度。這種對現實的尊重是實現理想的必要條件。適度性原則是行政法的理論基礎即平衡論在行政法基本原則上的一個必然反映。合理性原則可被認為是行政機關在行使自由裁量權時適度性原則的具體體現。

3.互動性原則。不能認為行政機關和行政相對人或者說行政權和公民權總是相互敵對的。在國家和社會的邊界越來越模糊的情況下，他們的利益具有一致性因而也能夠協調起來。從宏觀的角度說，行政關系和監督行政關系本身就是一種互動，目的在于使雙方都遵守法律所設定的權力界限，不越權；但同時又能發現行政法規的滯后，有利于行政法的不斷完善。互動性原則以適度性原則為基礎，但又是適度性原則的必要的補充。

4.程序正當原則。英美法系國家都非常重視程序正當原則，在我國這樣一個行政人員的主觀隨意性很強的國家，歷來“重實體、輕程序”，因而更有必要借鑒先進的發達法治國家的程序原則，將程序正當原則作為行政法的基本原則，以規范行政主體的行政行為，特別是行政自由裁量行為。由于經濟和社會生活的需要，行政主體的裁量范圍越來越大，行政自由裁量權是行政的自由領域，法律規范無法從實體上予以明確規定，因而程序的規范作用就顯得尤為重要。在程序正當原則中，重要的是落實各項程序制度的建設。如果沒有必要的制度，程序正當也就成了一句空話。

5.責任行政原則。傳統的公共行政的典型特征被認為是“服從指令和服務”；而新公共管理的典型特征被認為是“對結果的重視和對管理者個人責任的強調”[2].但這并不是說在傳統的公共行政中不存在責任的概念。服務本身就意味著一種責任和義務。問題在于在服從指令和服務之間存在著矛盾。服從指令是服從上級的指示和命令，服務指服務于公民和社會。上級的指令經常是在不了解實際情況的條件下做出的，如果按照上級的指令辦事，可能與服務的宗旨相違背。但官僚制下的行政官員通常都會選擇服從指令，因為這是他的“最優策略”。這樣，服從指令就常常以服務為代價和犧牲。這當然是傳統的公共行政的官僚制模式中的人員晉升制度和缺乏有效的績效考評制度等行政體制的弊端所造成的惡果，但行政體制的弊端所造成的更長久的影響則是責任意識的嚴重缺乏。責任主要是對公民對社會的責任，因而這種責任意識的缺乏就會造成政府形象的敗壞和政府信用的降低，也就必然造成對政府與公民關系的損害。所以作為調整政府與公民關系或者說行政機關與行政相對人關系的行政法，必然會考慮到這種責任意識缺乏所帶來的后果，將責任行政原則作為行政法的基本原則就是邏輯的必然了；同時這種責任意識的培養對適當時候的政府管理范式的轉換也必然具有推動作用。

篇（9）

一、要對行政法的基本原則

有比較正確的深入的把握，必須先知道行政法是什么，或者說行政法意味著什么。這是貫穿行政法理論體系的最基本、最重要但又必須予以解決的問題。

人們通常從三個角度來理解行政法。

一是從法學的角度來理解行政法，認為行政法不過是一個部門法，是調整行政關系和監督行政關系的法律規范。單從法學的角度來理解行政法過于微觀，可能會過于追求技術上的細節問題，而不能對行政法有一個正確的定位。二是從憲制的角度來看待行政法，認為行政法所調整的政府與公民之間的行政法律關系是更大的國家與公民關系的一個側面。從憲制角度來看待行政法，能夠對行政法的產生和發展有比較全面深刻的認識，能夠對行政法有比較準確的定位，但這種視角又過于宏觀，在具體的立法活動中指導性并不一定很大。三是從行政管理的角度來看待行政法，這主要是強調行政法的實然性，強調行政法要與現實切合。同時，行政管理的視角又能夠彌補法學視角的過于微觀、憲制視角的過于宏觀之不足。因而，單從這三種視角的任何一種出發，都難以對行政法有比較全面深刻的理解，而需要把這三種視角結合起來進行。

相比于其他的部門法而言，行政法是最具時代精神的部門法，因為它調整的是行政機關與公民的關系。政府與公民的關系問題是行政法的現實起點，也是行政法理論的基本起點，對這種社會關系的研究是明確行政法性質與功能的關鍵。從行政管理的角度看，行政管理范式的變化往往帶來的是政府的社會角色及政府與公民關系方面所進行的改革，即便不是行政管理范式的變化，而只是在一種現實的行政管理范式內所進行的局部改變，也可能帶來政府的社會角色和政府與公民關系方面的改變。由于社會的發展、新情況的出現，政府原有管理方式的局限性和不和時宜常常發生，這是很正常的事情。但隨之而來的事情就是要求行政法的調整以及行政法對這種改變的確認和維護。這是依法行政的必然要求。

如果說行政法能夠被稱為“動態憲法”，那也只是從行政法的應然狀態來說的。但行政法最重要的也許在于其實然狀態，也就是法律與現實的切合程度。行政法是調整與規范政府與公民之間關系的法律，但行政法首先得尊重政府在現實社會中應該扮演的角色。社會的現實狀況和政府自身的能力決定了政府現實的角色問題，這個問題的另外一面也自然就是公民以及由公民組成的社會團體的現實角色問題。對于符合社會實際情況的政府管理方式，行政法應以法律的形式加以鞏固和維持，而對于不符合社會現實、阻礙社會發展甚至導致嚴重社會問題的政府管理方式，行政法就必須以法律的形式加以改變，這也是法律的實然向應然趨近所必須采取的行動。

近代行政法的發展演變是伴隨著政府行政權的擴張和收縮而演變的。政府行政權的擴張和收縮導致了行政法對行政權的確認、對行政權的控制、對公民權的確認和保護的過程。在這一過程中，公民個體的權利及其權利的集合也成為制約行政權的重要力量，這也就是通常所說的“以社會控制權力”。控制并不是目的，控制也只不過是使行政權處于一個合適的位置，同時也使公民權處于一個合適的位置。完善的行政法律制度應當促使行政權與公民權之間保持一種平衡的態勢。這里“平衡”的意思是行政權與公民權一種“完美的分工”和隨之而來的“專業化”，它們能共同促進社會的發展和進步。這種平衡涉及行政權和公民權各自的“度”以及它們之間的相互關系，因而行政機關與公民關系的度既包括行政機關與公民在實體權利分配上的度，也包括行政程序關系上的度。通過以上的分析，我們可以把行政法定義為“調整行政機關與行政相對人之間的權利義務關系并使之達到平衡的法律規范的總稱”。

二、行政法的基本原則

是指貫徹于行政法之中，指導行政法的制定和實現的基本準則。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律規范空白和出現漏洞的時候，作為共同理念可以彌補法律的不足；任何行政法律規范及其實施都不得與其相抵觸[1].行政法的基本原則既要體現行政法的應然狀態，又要體現行政法的實然狀態，而行政法的應然和實然不過是政府與公民關系或者說是行政機關與行政相對人的關系的理想和現實的反映，同時行政法又要承擔規范和改造現實以一步步向理想趨近的責任。當我們有了理想之后，重要的就在于認清現實和找到通向理想之路的最佳途徑。因而，行政法的基本原則既包括行政法的實然狀態的原則，又包括行政法的應然狀態的原則。它應包括以下原則：

1.行政法治原則。首先它強調的是在行政法律規范中要貫徹法治的精神；其次它主要是從實體角度出發，強調行政主體的所有行為必須符合法律規范的要求。行政法治原則是行政法所追求的理想目標，在其現實性上則起到規范行政主體的行為、改造其不符合法治原則和精神的行為習慣和辦事作風的作用，它是法治原則和法治規律在行政法上的具體體現。法治的道路是艱難和漫長的，法治規律就是要確立法律的最高權威，使法治的普遍性準則為全體人民所理解、接受、信仰和維護。在這種情況下，行政法治原則就顯得尤為重要。行政機關在社會生活中的重要性已經為歷史和現實所不斷證明，行政機關的主體本來就是人，行政機關又是與公民關系最直接最緊密的國家機關。行政法治原則或者說行政機關的依法行政原則對于培養公民的法治意識顯然具有很重要的引導和促進作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。這就要求行政機關能夠認清自身在國家法治的道路上所應承擔的責任，同時在行政法律規范中體現出這個原則來。合法性原則和越權無效原則可被認為是行政法治原則的具體運用和貫徹。

2.適度性原則。為了能使社會健康平穩地發展，政府和公民都需要享有適當的權利和承擔適當的義務，雙方的權利義務既不能過寬也不能過窄，應該保持適度。這種對現實的尊重是實現理想的必要條件。適度性原則是行政法的理論基礎即平衡論在行政法基本原則上的一個必然反映。合理性原則可被認為是行政機關在行使自由裁量權時適度性原則的具體體現。

3.互動性原則。不能認為行政機關和行政相對人或者說行政權和公民權總是相互敵對的。在國家和社會的邊界越來越模糊的情況下，他們的利益具有一致性因而也能夠協調起來。從宏觀的角度說，行政關系和監督行政關系本身就是一種互動，目的在于使雙方都遵守法律所設定的權力界限，不越權；但同時又能發現行政法規的滯后，有利于行政法的不斷完善。互動性原則以適度性原則為基礎，但又是適度性原則的必要的補充。

4.程序正當原則。英美法系國家都非常重視程序正當原則，在我國這樣一個行政人員的主觀隨意性很強的國家，歷來“重實體、輕程序”，因而更有必要借鑒先進的發達法治國家的程序原則，將程序正當原則作為行政法的基本原則，以規范行政主體的行政行為，特別是行政自由裁量行為。由于經濟和社會生活的需要，行政主體的裁量范圍越來越大，行政自由裁量權是行政的自由領域，法律規范無法從實體上予以明確規定，因而程序的規范作用就顯得尤為重要。在程序正當原則中，重要的是落實各項程序制度的建設。如果沒有必要的制度，程序正當也就成了一句空話。新晨

5.責任行政原則。傳統的公共行政的典型特征被認為是“服從指令和服務”；而新公共管理的典型特征被認為是“對結果的重視和對管理者個人責任的強調”[2].但這并不是說在傳統的公共行政中不存在責任的概念。服務本身就意味著一種責任和義務。問題在于在服從指令和服務之間存在著矛盾。服從指令是服從上級的指示和命令，服務指服務于公民和社會。上級的指令經常是在不了解實際情況的條件下做出的，如果按照上級的指令辦事，可能與服務的宗旨相違背。但官僚制下的行政官員通常都會選擇服從指令，因為這是他的“最優策略”。這樣，服從指令就常常以服務為代價和犧牲。這當然是傳統的公共行政的官僚制模式中的人員晉升制度和缺乏有效的績效考評制度等行政體制的弊端所造成的惡果，但行政體制的弊端所造成的更長久的影響則是責任意識的嚴重缺乏。責任主要是對公民對社會的責任，因而這種責任意識的缺乏就會造成政府形象的敗壞和政府信用的降低，也就必然造成對政府與公民關系的損害。所以作為調整政府與公民關系或者說行政機關與行政相對人關系的行政法，必然會考慮到這種責任意識缺乏所帶來的后果，將責任行政原則作為行政法的基本原則就是邏輯的必然了；同時這種責任意識的培養對適當時候的政府管理范式的轉換也必然具有推動作用。

篇（10）

完備的法律體系是依法治國的基礎、關鍵和最基本的標志。在眾多的部門法中，發展歷史最悠久，因而也是最完善、最引人注目的當屬民法。民法源于羅馬法，是對羅馬市民法的簡稱。古羅馬地處地中海沿岸，經濟形式以商業為主，不同城邦以及同一城邦之間由于交換形成了市場，這就是商品經濟，是民法產生的經濟基礎。羅馬法是當時簡單商品經濟條件下十分完善的法律制度，也體現了商品經濟最一般的規律。盡管后來以《法國民法典》《德國民法典》《瑞士民法典》等為代表的資本主義國家民法典以及前蘇聯與東歐一些社會主義國家的民法典都體現了本國區別于它國的特殊的經濟制度，但商品經濟是其共同的經濟形式，從羅馬法流傳下來的許多基本原則(如平等自由、誠實信用、公平競爭等)與基本制度(如所有權、債權制度等)都駐扎在這些國家的民法中。我國的民法也不例外。雖然在幾千年的封建社會中，我國的經濟一直以自給自足自然經濟為主，沒有形成商品經濟，民法作為調整手段發展也相當薄弱。但解放后隨著經濟建設的發展以及由于民法與人們日常生活關系密切的特性，民法逐漸受到重視，《擔保法》《物權法》等一系列民事法律的出臺就是體現，老百姓也逐漸認識了民法，了解了民法。如今我們翹首以待《民法典》出臺，因為它意味著我國的經濟發展和法治建設將會更上一個臺階。

市場經濟是法治建設的經濟體制。市場經濟要求經濟運行遵循等價交換的原則，通過市場供求關系來組合生產要素和分配多元的利益，這對市場主體的自覺性提出了更高要求。民法所具有的平等、公平的品質是對這種自覺性的最好扶持與保障，這正與市場經濟關系的內在要求相符合，因而民法必然成為市場經濟的法律選擇并發揮著主導作用。民法的發展歷程說明了“民法是一切部門法的基礎，其他部門法可以說都是從不同側面對民事法律關系和基本原則的保護、充實和發展，或者為它們的完滿實現創造必要的法制條件和環境”。又由于民法被實踐所證明的正義性，其他法律也逐漸吸收了民法蘊涵的平等、自由、人權的價值觀念以及源遠流長的基本原則。“有關平等、自由的觀念，往往都是先在民法中予以確認，而后才見諸憲法的。民法的許多觀念幾乎不需要經過任何加工即可成為法哲學的研究對象，成為整個法學發展的向導。”在市場經濟條件下，民法對多元利益的調整功能使競爭激烈的社會向著健康穩定的方向發展。因此，民法是調整商品經濟關系的主要法律規范，它與市場經濟的關系較之其他法律部門更加密切。民法的發展代表了人類文明的發展，民法的進步將推動法治國家的建設與和諧社會的建立。

二、市民社會是法治產生的社會基礎，民法促進市民社會的形成

市民社會一詞在其剛剛產生時就與古羅馬時期的文化有著直接的淵源關系，它被人們當作一種文明、進步的社會形態。“在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同別人發生關系，他就不可能達到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達到目的的手段。但是特殊目的通過同他人的關系就取得了普遍的形式，并且在滿足他人福利的同時，滿足自己。”黑格爾認為，市民社會中每個市民都被看作是合理地追求自己利益最大化的具有理性的“經濟人”。然而利欲的發展必然會造成對他人利益即權利的侵犯，這是必然的。而這樣的沖突有時市民無法自己解決，為了和諧地生活，市民需要把他們的權利以契約的形式授權給一個組織以解決這個難題，協調他們之間的利益關系，這個組織就是國家。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治社會兩個領域。可見，市民社會是與國家相對應的私人自治領域，在這個領域內個人自由地進行商品交換，合理地追求著自己最大化的利益。在市民社會與政治國家的關系上，先有市民社會，后有政治國家，市民社會是政治國家產生的前提，政治國家是市民社會的體現。如果“有一定的市民社會，就會有不過是市民社會正式表現的一定的政治國家”。那么，這樣的政治國家必須是一個法治國家。市民社會與政治國家的二元分化是中國法治建設必須選擇的進路，因此市民社會的建立是中國法治之路的不歸選擇。

但是，如何建立市民社會?由于歷史原因及現實情況，我國的市民社會不可能像西方國家的市民社會一樣自發形成，只能靠外部力量的規范與引導。這一外部力量直接表現為民法。“民法在市民社會的表現形態就是私法自治，私法至上是市民社會的一種內在信念。”這里的私法主要是指民法。市場經濟培養了人們獨立的人格、主體的意識與自決的能力，因而有可能孕育一種與國家相對應的力量即市民社會，以真正實現社會自治與政府權力的平衡，因為市民社會越完善，國家得以存在的必要性越小，市民社會是對國家的限制。“市民社會中人的價值在法律上反映為兩個方面，即私權的充分享有和私權的不受侵犯。”民法是市民社會的基本法，這一歷史使命唯有民法才能完成。民法對市民社會的規范與引導作用主要表現在兩個方面：一方面它用權利本位、意思自治的基本理念、平等公正的價值及具體制度來保證私法主體的利益和經濟民主的實現；另一方面它又通過界定國家權力運作的范圍，來控制政府權力的濫用，以尊重私權，真正實現私法自治的美好局面。民法實質調整市民社會與政治國家之間的關系，民法越發展，市民社會越發達，政治國家的領域也就越狹小，民法成了市民社會建立與發展的主要動力。可見，確立民法的基本地位是正在形成中的市民社會的內在要求，也是民法重要作用的又一體現。

三、市場經濟是法治建設的經濟基礎，民法是市場經濟的基本法

法治是以商品經濟為基礎的，現代法治是以市場經濟為基礎的，沒有市場經濟，法治國家的建立將是空中樓閣。綜觀人類社會的歷史，法治總是與商品經濟、市場經濟有關，而與自給自足的自然經濟和以國家壟斷為內容的產品經濟、計劃經濟無緣。西方國家法治建設的經驗告訴我們，市場經濟是法治建設的經濟基礎，一個國家法治的實現程度取決于市場經濟的發展程度。依法治國依賴充實完備的法律，法律的出現源于社會的需要。而在自然經濟條件下，交換的不發達使得社會對復雜的法律規范需求很少，更多求助于習慣、宗教等；在產品經濟和計劃經濟體制下，政治和經濟融為一體，經濟關系由行政命令來調整，法律的作用微乎其微；市場經濟是高度發達的商品經濟，是以市場作為配置社會資源的基本手段，經濟關系靠經濟規律自發調節，社會需要大量的法律規范，法治國家才有實現的可能。市場經濟本質上必然是法治經濟，市場經濟構成了法治的基石。

在市場經濟條件下，人們對自我權益的關注更自覺、更積極，對法治的要求更強烈，民法成了市場經濟的基本法。因為市場范圍的大小、市場成熟程度、市場經濟的發展程度，很大程度上取決于市場主體的獨立程度。首先，民法以確認市場主體的獨立資格為首要任務。賦予市場主體以法律資格相當于為市場經濟注入鮮活的血液，它使市場經濟得以健康運轉起來。這種對主體資格的確認徹底摒棄了等級特權思想，培養了人們獨立人格與自由權利的觀念。市場經濟的張揚個性、追求平等、自由、效率的特性正好滿足了民法公平、正義、自由的精神內涵，從而民法的作用就是解放人們的思想，使市場經濟充滿活力。其次，民法以通過設置并不斷壯大民事權利的方法，使人們得以自由地從事民事行為并受到民法的保護。再次，民法通過規定基本制度與原則來對多元的利益沖突加以協調，促使市場經濟健康、有序地進行。最后，民法的責任制度能保障市場主體權利的實現，從而創造一個和諧的競爭環境。“總之，民法以人為中心，以意思自治為基本理念，以權利為基點，以基本制度和基本原則為手段，以責任制度為保障，為市場經濟法治化作了科學的構建，使市場經濟獲得了一個完整的法制基礎以及成功的法治模式。”