序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律規(guī)則的結構形式范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

關鍵詞：

卓越法律人才培養(yǎng)計劃；刑事訴訟；本科教學；法理學

一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義

十八屆四中全會報告中強調要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養(yǎng)計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當?shù)剡\用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環(huán)，要實現(xiàn)前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發(fā)展水平息息相關，在處理國家與個人關系時會隨社會發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權取舍時有所側重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現(xiàn)實。

二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實的刑事程序按照法理學的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴密的邏輯結構，包括假定（行為發(fā)生的時空、各種條件等事實狀態(tài)的預設）、行為模式（權利和義務規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則；規(guī)則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結構也應該遵循上述規(guī)律。可是我國建國后較長期內由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們?yōu)槁?lián)合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對應著法律規(guī)則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關注，認為一個完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實體性規(guī)則”和“實施性規(guī)則”共同構成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結構形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實現(xiàn)實體性規(guī)則的內容的規(guī)則，它的基本結構形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規(guī)則和實施性規(guī)則均不完善，如證明被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規(guī)則的不完善有所改進，但實施性規(guī)則的不足或缺失問題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規(guī)則”“、實施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規(guī)則邏輯結構的理解，將“實施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說明當下我國大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現(xiàn)法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現(xiàn)學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。

（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題法理學教科書中的法學研究方法主要有經(jīng)濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法———語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發(fā)，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據(jù)以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發(fā)學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養(yǎng)計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問為什么立法這樣規(guī)定沒有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內容：一是基本原則的性質和功能；二是國際通行的原則；三是我國基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現(xiàn)有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅使下問題化了。

當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養(yǎng)下的學生才能對教科書的內容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”“，憑借深厚的專業(yè)知識和豐富的實踐經(jīng)驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現(xiàn)。

參考文獻：

[1]《理論研究和建設工程重點教材法理學》編寫組.法理學[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002：39-44.

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一、憲法序言的概念與特征

憲法序言，又稱憲法前言，目前學界并無統(tǒng)一的定義。所謂憲法序言，是指由該憲法或該國傳統(tǒng)、習慣、理論以“序言”(或“前言”“等)的名義所確認的，位于憲法正文之前，具有相對獨立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。根據(jù)這一定義，憲法序言的特征如下：(1)位于憲法正文之前：(2)是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據(jù)、建國的由來、國家之目的、憲法之地位及確立意識形態(tài)等，在內容上不屬于憲法規(guī)范，不適宜寫進憲法正文；(3)憲法直接將其確認為序言，或者該國傳統(tǒng)、習慣及憲法學理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認它是序言：(4)是正式公布的憲法文本的有效組成部分；(5)憲法序言在內容上具有相對獨立性。

二、憲法序言法律效力學說爭議

(1)“無效力說”，其認為憲法序言沒有法律效力。主要理由：第一，憲法序言中大多數(shù)原則性規(guī)定難以成為人們的行為準則，沒有必要賦予其法律效力；第二，憲法序言主要是某種價值觀的表述，其價值主要在于使憲法結構更具完整性，本身不具有法規(guī)范的屬性；第三，憲法序言原則性的規(guī)定和事實性的敘述，其結構形式不符合也沒有必要符合法律規(guī)范的結構要求，因而其法律效力也無從談起。(2)“有效力說”認為我國憲法序言與正文一樣，同樣具有法律效力。主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力：第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴格的程序；第三，憲法序言在正確解釋憲法、使用憲法條文等方面起著越來越重要的作用，也即在現(xiàn)代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現(xiàn)出來，它具有構成憲法規(guī)則的規(guī)范性基礎。(3)“部分效力說”認為上述兩種認識都具有片面性，只針對憲法序言的部分內容，不能涵蓋憲法序言的全部。憲法序言僅具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結合，憲法序言才具有法律效力。

三、憲法序言的法律效力之我見

首先需要弄清楚法律規(guī)則、法律規(guī)范、法律條文之間的關系，法律規(guī)則屬于法律規(guī)范的范疇。法律條文表達法律規(guī)則，法律條文表述為規(guī)范性陳述或語句，可以說規(guī)范性陳述或語句表達了法律規(guī)則。法律規(guī)范的效力其實可以轉化為法律規(guī)則的效力，進而外化體現(xiàn)為法律條文的效力。法律條文不等于法律規(guī)則，法律規(guī)則是通過法律條文的語句表達出來的意義，其實質是立法者通過語句的組合傳達出的某種確定性的意圖。制憲者希望通過對歷史的描述和對國家意識形態(tài)、根本任務等方面的敘述傳達一個在他們看來十分重要而關鍵的意圖，并且有意將這種意圖納入法律的框架內，進而達到預期的效果。問題就在于，制憲者傳達的意圖是么?想達到什么樣的效果?筆者認為，序言的敘述性內容與序言最后一自然段有著天然不可分的內在聯(lián)系。第十三段第一句：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。”值得注意的是這樣兩個字眼：成果，根本。這里的“成果”指的是什么?什么叫“根本”?如果把這兩個字眼同前面大量的敘述性內容做一些聯(lián)想會發(fā)現(xiàn)，這里的成果對應的是20世紀中國發(fā)生的四件大事：、中華人民共和國的成立、社會主義制度的建立和經(jīng)濟建設的巨大成就。制憲者從這四大事件中揭示出歷史發(fā)展的規(guī)律，從而引申出必須堅持四項基本原則的結論。“歷史必然性，是中國憲法效力的來源。憲法序言前六段的作用在此表露得非常清楚了，這六段對于歷史的描述，正在于為整個憲法的效力找到來源。這是一種特殊的效力，它連接了法和社會，連接了法律秩序和現(xiàn)實秩序。如果這部分內容沒有‘效力’，也就是沒有‘約束力’的話，那么本憲法多數(shù)主要內容的合法性就將值得懷疑”。

通過這種方式，序言確認了現(xiàn)政權的建立和存在具有符合歷史發(fā)展規(guī)律的合法性和正當性，進而自然地規(guī)定了必須堅持四項基本原則。“根本”二字明確地表明其合法性不容動搖，否則就是對現(xiàn)政權的動搖。“我國憲法序言的重要功能就在于，通過歷史賦予憲法本身及由憲法所授權力以正當性、合法性”。確認政權的合法性和憲法的正當性才是制憲者真正想通過序言表達的意圖；序言的形式特點恰恰滿足了這種意圖所要求的載體形式。正是序言的這種獨一無二的確認作用才使得制憲者堅持在1954年憲法和1982年憲法中把序言作為憲法的組成部分，而且有的國家如法國憲法委員會就多次引用憲法序言做出重大決定。這從一個側面說明了序言是可以被適用的，它具有獨立的憲法價值。因而，憲法序言是具有法律效力，具有很大的價值。

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二、社會結構與秩序的形成

人類學家和社會學家都認為，是人的能動性創(chuàng)造了社會的秩序，并因為“擁有自我意識的個體總是處于不斷形成和謀劃的過程中”，且呈現(xiàn)出動態(tài)的發(fā)展，并把社會秩序與社會結構界定為結構上的相互關系。韋伯、涂爾干都從個體行動出發(fā)對社會結構進行分析，人天生就具有社會的理性，在這種社會理性的驅動下，人類首先進入“習慣的領域”，而習慣在人類“有意識”和“無意識”兩端游走，具有社會理性的人通過行為選擇形成習慣，習慣可以是無意識的也可能是有意識的，當它表現(xiàn)出持續(xù)性及延續(xù)性時，社會結構在這個客觀一致的習慣基礎上就形成了。人或有目的地在追求著社會結構，一旦結構形成，反過來會讓習慣成為有意識的行為選擇，這種有意識的行為選擇就是秩序。所以，社會秩序是與習慣有關的，由社會結構決定的，以維護社會結構的相對穩(wěn)定為目的的。

三、在變化的結構中思考秩序與規(guī)則

社會結構需要并形成了社會秩序，且人的能動性在其中發(fā)揮了積極地作用，人既形成了結構，也創(chuàng)造了秩序。埃利希把社會聯(lián)合體內部調整人們相互行為的規(guī)則抽象出來，是社會秩序的外化形式。“對于社會的結構而言，規(guī)范的秩序必須是內在與社會構成的東西而不是易于捏造和便于修正的”，認為秩序是從社會結構中外化出來，并被具體化為規(guī)則的，這些規(guī)則在昂格爾的描述中被分為三類：由社會自發(fā)形成的習慣法；被國家和政府蓄意加強的官僚法，并非來源于社會的規(guī)則；嚴格的法律概念。昂格爾認為秩序是多元的，比較埃利希，他對社會結構發(fā)生的變化更多加深了一層認知，即社會結構的變化一部分源于自然習成，另一部分則是制度使然。

四、法律秩序的現(xiàn)實需要

理論上，無論是社會秩序還是法律秩序都是依托社會結構而產(chǎn)生，并以維護社會結構穩(wěn)定而存在的，但兩者卻以不同形態(tài)而存在，即社會秩序是動態(tài)的，不斷發(fā)展平衡的；而法律秩序，卻是靜態(tài)的穩(wěn)定不變的。

如果說社會發(fā)展帶來的社會秩序的變化，這種對應關系是純粹的，那么法律秩序的內容卻比社會秩序更為復雜。社會結構的變化來自于兩個方面：現(xiàn)代化沖擊了習慣，帶來結構上的量變；結構量變推動的制度改革，決定了結構的質變。結構上的量變是無法避免的，但作為結構中起決定作用的制度，即法律秩序，可能是現(xiàn)代化命題下結構異化的核心問題。在對秩序的要求中，法律和制度形成的秩序被要求更多責任，“沒有強有力的政治制度，社會便缺乏去確定和實現(xiàn)自己共同利益的手段。創(chuàng)建政治制度的能力就是創(chuàng)建公共利益的能力”。

第一，法律的秩序必須立足于社會結構的事實，在社會結構發(fā)生變化的過程中，保持和維護一定時期一定程度內的相對穩(wěn)定，并隨著社會的變化發(fā)展而不斷更新；

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中圖分類號:F406.17 文獻標識碼:A

一、行政壟斷的概念

概念乃思想的認知,對于行政壟斷的認識也應該從厘清其基本含義入手。雖然行政壟斷這一詞語目前已經(jīng)成為一個高頻詞,一般來說,行政壟斷就其概念而言,有廣義和狹義的理解。廣義的行政壟斷指的是政府和政府部門運用行政權力所做的限制競爭的行為,狹義的行政壟斷指的是政府及其所屬部門違法行政、限制競爭的行為。具體來說,對于行政壟斷,目前學界比較 有代表性的觀點有以下幾種:第一,認為“行政壟斷是通過行政手段和具有嚴格等級制的行政組織維持的壟斷”。第二,認為“行政壟斷是指國家經(jīng)濟主管部門和地方政府濫用行政權力,排除、限制或妨礙企業(yè)之間的合法競爭”。第三,認為“行政壟斷是指政府及其所屬部門等行政機關或委托授權組織濫用行政權力,在微觀經(jīng)濟活動中排斥、限制正當市場競爭的行為。”筆者以為,行政壟斷有自己的雙重屬性,它不僅是經(jīng)濟法中反壟斷的范疇,同時也是行政法要研究的范疇。可以說,行政壟斷是壟斷結構形成的一個原因,但不能因此把濫用行政權力造成的壟斷狀態(tài)看成是行政壟斷本身,如果把行政壟斷行為等同于行政壟斷狀態(tài),不利于從根源上規(guī)制行政壟斷。

綜上所述,無論從哪一種意義上來理解行政壟斷,行政壟斷的核心特點主要表現(xiàn)為其具有明顯的行政屬性,具體表現(xiàn)在行政壟斷的主體是政府及其政府部門。這是從主體角度而言的,行政壟斷的主體包括中央和地方政府。行政壟斷還是一種違法行政行為,并且多以抽象行政行為的形式存在。另外,從概念的外延角度來理解的話,要注意行政壟斷與經(jīng)濟壟斷的區(qū)別。

二、非法行政壟斷的危害

(一)非法行政壟斷破壞良性有序的市場競爭秩序,帶來無序狀態(tài)。市場經(jīng)濟要求公平競爭,要求開放,而,行政性壟斷的存在破壞了這種正常的狀態(tài)。行政壟斷利用手中的行政權力來決定交易,從根本上扭曲了市場經(jīng)濟公平競爭的本質,使得市場主體在市場經(jīng)濟中所處的地位變得不平等,從而阻礙了市場機制作用的正常發(fā)揮,不能實現(xiàn)市場資源的優(yōu)化配置,這樣市場競爭法則就不能貫徹,市場信號失靈,從而直接破壞市場競爭秩序和損害消費者的利益。比如,有的地方政府即明確規(guī)定,禁止或限制外地商品進入本地市場等。

(二)行政壟斷導致社會資源的嚴重浪費。行政壟斷的主要表現(xiàn)形式是地區(qū)壟斷和行業(yè)壟斷,受地方保護主義的影響,違背競爭規(guī)則,從而破壞了公平競爭的規(guī)則,實際上這種行為在客觀上是保護了技術落后、生產(chǎn)力低下、管理不善的生產(chǎn)企業(yè),進而不能使資源進行優(yōu)化配置和組合,造成了人力、物力和財力等社會資源的浪費。

(三)行政壟斷弱化了政府職能,不利于政府體制改革的踐行。政府的職能是依法行政,對國民經(jīng)濟進行宏觀調控和指導。而行政壟斷恰好與此相反,它違背了政企分開的原則,將本應由政府履行的職能給了某些相關企業(yè),將本應由經(jīng)營主體所承擔的生產(chǎn)經(jīng)營責任變?yōu)榱苏袨?結果導致政企不分,職責不分,從而弱化了政府對市場的監(jiān)管和調控作用,導致政府既當運動員又當裁判員,嚴重損害了政府的形象。

(四)行政壟斷的大量存在也違背了世界貿易組織規(guī)則的要求。我國已于2002年加入世界貿易組織,成為WTO的成員國,而WTO規(guī)則是完全的市場化規(guī)則,作為成員國要嚴格遵守市場規(guī)則,并且有責任培育良好的市場環(huán)境,實行完全的市場經(jīng)濟體制,這樣才能夠促進形成成員國之間的公平健康的、開放的市場環(huán)境。而我國現(xiàn)存的行政壟斷很顯然違背了這一規(guī)則的要求,因此,對于我國與其他成員國之間開展貿易往來是十分不利的。

三、對行政壟斷的規(guī)制

反行政壟斷,從根本上說是為了維護良性有序的市場秩序和完善的市場競爭機制,隨著我國與WTO規(guī)則要求的接軌,對于行政壟斷的規(guī)制,既有理論意義,又有很強的現(xiàn)實意義。由于行政壟斷既有壟斷的屬性又有行政的屬性,因此,筆者以為,對其規(guī)制應雙管齊下,從行政法和經(jīng)濟法兩個角度進行完善。

(一)對行政壟斷的法律規(guī)制。行政壟斷的本質就是政府對行政權力的違法使用,這種違法可以是越權也可以是濫用權力,無論是哪種,都違背了行政法治的精神。因此,要加強對行政權力的監(jiān)督,加強依法行政的力度;貫徹行政公開原則,用程序來約束行政權力的行使。公開原則和透明原則也是WTO規(guī)則的具體要求,這里不但要求行政機關公開其行政過程,而且要求公開行政機關的職能與職責權限;完善立法法,加大立法法的執(zhí)行力度。行政壟斷往往披著合法的外衣進行,而這種合法的外衣就是其多采取抽象行政行為的形式,有行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件,因此,對于這些效力級別較低而又影響深遠的法律文件,應該依照憲法和立法法的有關規(guī)定,加大審查力度,來監(jiān)督和檢查這些法律文件是否違背了憲法和其上位法的精神,從而遏制政府及其所屬部門以行政壟斷謀取地方利益為目的而制定地方法規(guī)和抽象行政行為,從根本上撕掉這層合法的外衣;建立和完善行政法治監(jiān)督機制以及行政違法救濟機制。完善行政法治監(jiān)督,除了應該確立嚴格完善的行政內部監(jiān)督機制以外,還應確立事前、事中和事后監(jiān)督機制,多角度、全方位地對行政行為進行監(jiān)督,明確監(jiān)督的范圍和職責。另外,對于社會監(jiān)督也不容忽視。

(二)加強對行政壟斷的綜合治理。行政壟斷是一個社會現(xiàn)象,治理行政壟斷是一項復雜的工程,其中有著很深的體制原因,因此,加速推進經(jīng)濟體制改革和政治體制改革,充分實行政企分開,為實施競爭提供行政保障,是當前遏制行政壟斷需要做的事情。此外,除了加快事業(yè)單位改革的進程,實施市場化運作外,還必須加快國有資產(chǎn)退出一些非公益性壟斷行業(yè)的步伐,通過充分競爭,最大限度的激發(fā)社會各部類商品的競爭,使企業(yè)真正成為市場競爭的主體,促進政府及有關部門集中精力依法進行行政管理和經(jīng)濟管理。

參考文獻:

[1]王保樹.企業(yè)聯(lián)合與制止壟斷[J].法學研究

[2]張德霖.論我國現(xiàn)階段壟斷與反壟斷法[J].經(jīng)濟研究

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中圖分類號：G4 文獻標識碼：A 文章編號：1673-9795（2014）01（a）-0078-01

長期以來，學生學習英語都是重復著“背單詞―做題―應付考試”這樣的一個模式。學生英語水平的高低是通過英語測試來衡量的，以至于在英語教學中，教師教學的重點放在如何使學生熟練的掌握應試技巧，而很少顧及學生思維能力的發(fā)展。英語測試固然重要。但是，學習一門外語，絕不是以通過考試為目的。因為語言是人類思維的載體，語言表達本質上是一種思維的表達。真正意義上的語言離不開三要素：語音、詞匯、語法。語言作為思維的載體，而語法作為一種語言表達規(guī)律的歸納和總結，必然集中體現(xiàn)了該種語言的思維模式。從這個意義上講，語法即是思維，用英語思維，即是用英語語法思維。本文通過分析大學英語語法教學的“僵化”思維，探索出訓練英語活思維的方法。

1 英語語法教學的“僵化”思維

1.1 認為語法先于語言

教師向學生們灌輸這種觀念：認為語言是由語法專家事先確定并要求人們去遵循的。這就相當于把“語法”當成“法律”，傳統(tǒng)的語法教學加強了這種錯誤印象。因此，教師往往在課堂上先列出一些規(guī)則，然后再給出相應的例句，并告訴學生，按照語法規(guī)則造句才是正確的。久而久之，學生想當然的認為這種觀念是正確的，事實恰恰相反，語法是源自語言，是先有語言，然后再從大量的語言實踐中總結出人們使用這種語言時所遵循的一般思維，即所謂的規(guī)則。所以，語法規(guī)則并不是“法條”，而是對人們的思維規(guī)律或語言表達習慣的歸納和總結。

1.2 把語法規(guī)則當成一成不變的公式

把語法當作規(guī)則來遵守，這就容易讓人們把語法規(guī)則當作一成不變的公式，學習語法就如同學習數(shù)學公式一樣，死記硬背，因而把英語學得非常死板。但是，語言靈活多變的，同時又具有規(guī)律性。因此，語法并不是一成不變的；也不是黑白分明的，而是存在很多“模糊區(qū)域”，因而總有“例外存在”。所以，語法規(guī)則不是絕對的，不是“死”規(guī)則。

1.3 把語法規(guī)則當成隨意的公式

語法規(guī)則常常似乎表現(xiàn)為隨意的公式。比如，對于冠詞的用法，教師一般會如此講授：“第一次提到的單數(shù)可數(shù)名詞前面用不定冠詞a或an，這一名詞再次出現(xiàn)要用定冠詞the”。教師只是給出這樣的規(guī)則，但不結束為什么會這樣選擇冠詞。這樣的話，學生很容易誤認為語法規(guī)則是隨意的，沒什么道理而言，因而容易死記規(guī)則，而忽略了規(guī)則背后的合乎情理的思維規(guī)律。因此，學語法重在理解規(guī)則背后的思維，而不能“死記”規(guī)則。

2 將“僵化”思維轉化為“活思維”

2.1 結構形式與意義用法

上文中強調，應該把語法當作思維來理解，而不應該當作規(guī)則來死記。那么，如何才能把“死規(guī)則”轉化為“活思維”呢？這需要理解語法規(guī)則的構成。語法規(guī)則包含形式、意義和用法這三方面：

（1）形式：某個語法結構是怎樣構成的。比如“現(xiàn)在完成進行時”的構成形式是have been doing。（2）意義：某個語法結構表達什么意義。比如“現(xiàn)在完成進行時”可以表示“一個活動從過去一直延續(xù)到現(xiàn)在說話時刻”這樣的含，這就是完成時態(tài)這一結構所具備的語法意義。（3）用法：關于何時/為什么使用某一語法結構的問題。這與實際交流中的語境相關，在具體的語境中采用具體的語法結構來表達特定的意義才合適。這三者之間的關系就是：英語學習者要能夠準確地、有意義地、恰當?shù)厝ミ\用英語語言結構。做到這一點，才能夠真正靈活使用語法規(guī)則，并進而在思維高度上來使用英語。

2.2 句子與語境

在真實的語言交際過程中，任何一個句子都不是孤立存在的，都有一個賴以生存的語境。甚至有時候，語境決定了一個句子真正要表達的意思。比如下面這個電影對白發(fā)生在一個父親與自己女兒的男朋友之間：

Father：Do you drink？

Young Man：No，thanks，I’m cool.

Father：I’m not offering；I’m asking if you drink.Do you think I’d offer alcohol to teenage drivers taking my daughter out？

這位父親問他女兒的男朋友（正準備開車帶他女兒出門）：Do you drink？他真正的意思是問這個年輕男子是否有飲酒的習慣，既是在詢問情況，而不是問他現(xiàn)在想不想喝酒。這就是語境對于句子意思的重要影響。所以，在學習語法的時候，堅持從交際的角度去看待語法，在具體的語境中考查語法規(guī)則的使用，通過語篇、語境駕馭語法來達到具體的交際目的。

2.3 英語思維與漢語思維

用英語思維是許多英語學習者都希望達到的一種境界，因為這是用英語流暢地表達思想的基礎。中西文差異很大，英語和漢語的表達方式也不同。比如下面這句話：“He has been coming to Dalian for six years”.如何理解其含義呢？看完這句話后，大部分學生做出的翻譯是：“他來大連有6年了”。這種理解其實是錯誤的。還有人曲解為：“他到大連一路上走了6年。”學生應該認識這個句子中的每個單詞，并且知道has been coming是“現(xiàn)在完成進行時態(tài)”，但是依然不知道這句話真正要表達的意思是：“在過去這6年中，他常常來大連”。

其實，在這里的has been coming在英文里表示的是一個重復的活動，用短暫動詞（come）的完成時（has been coming）來時間內重復發(fā)生的動作。這就是說，他在6年期間，多次重復來大連，而不是一直在大連住了6年。所以，學生不去真正理解英語的思維規(guī)律，是無法理解句子的意思，那么就無法真正提高英語水平。

綜上所述，學習語法的目的是要讓學生會使用語法知識，進行語言交際，

把語法知識轉化為語言技能。首先，要多思考―― 即逐漸培養(yǎng)自己用英語思維的能力，打破傳統(tǒng)英語語法教學的“僵化”思維。其次，要多練習，要做聽、說、讀、寫、譯全方位的練習，尤其是口語和寫作這種語言產(chǎn)出能力的練習。只有這樣，才能真正的培養(yǎng)學生的英語思維能力。

參考文獻

[1] 曾賢模.關于英語語法教學地位的再思考[J].貴州教育學院學報，2003（1）：25-27，92.

篇（6）

工程結構的抗震能力是社會抗震防災系統(tǒng)的第一道防線。建筑物的倒塌是造成地震災害的主要原因。建筑物在地震中的破壞程度，大體決定了震害的嚴重程度。因此，建筑結構的抗震能力，特別是抗地震倒塌能力，是地震區(qū)抗震防災能力的最重要組成部分。文中運用系統(tǒng)科學的思想，介紹了提高建筑結構整體抗震能力的設計思想，結合汶川地震中建筑震害的教訓，重點針對建筑結構抗地震倒塌能力，討論了建筑結構抗震設計中應注意的問題和改進建議。研究結果表明：建筑結構系統(tǒng)的安全儲備分為基本安全儲備、整體安全儲備與意外安全儲備三個層次。結構的整體抗震能力和抗地震倒塌能力取決于整體安全儲備和意外安全儲備，意外安全儲備不足是汶川地震建筑結構震害嚴重的主要原因。結構系統(tǒng)的意外安全儲備主要來自其魯棒性、整體穩(wěn)定性和整體牢固性。目前對于結構系統(tǒng)的整體安全儲備和意外安全儲備的研究很不夠，結構設計規(guī)范的相關規(guī)定和要求也有待進一步完善。

根據(jù)系統(tǒng)科學的基本概念，一個復雜系統(tǒng)的功能主要取決于該系統(tǒng)的整體性。系統(tǒng)的整體性是系統(tǒng)方法的核心和目標，整體性可以簡單的表述為“整體不等于部分之和”。對于建筑結構系統(tǒng)來說，一方面，構件的功能依賴于整體結構系統(tǒng)功能，任何構件一旦離開整體結構，就不再具有它在結構系統(tǒng)中所能發(fā)揮的功能；另一方面，構件又影響整體結構系統(tǒng)的功能，任何構件一旦離開整體結構，整體結構喪失的功能不等于該構件在結構系統(tǒng)中所發(fā)揮的功能，可能更大，也可能更小。由于系統(tǒng)組成的復雜性，結構系統(tǒng)的整體功能取決于構件的組成方式和構件之間的相互作用。采用同樣結構構件、但按不同方式組成的結構系統(tǒng)，其整體性可能表現(xiàn)為截然不同的結果。如果因為結構構件之間的互相依賴而加劇了結構系統(tǒng)整體功能的損失，即局部構件的破壞與所導致的整體結構破壞程度很不相稱，則結構系統(tǒng)的整體抗震能力弱，這樣的整體性屬于不利的整體性，也即所謂結構系統(tǒng)的易損性。

建筑結構系統(tǒng)成立的前提條件是構件之間的相互作用。如果在地震作用下，建筑結構系統(tǒng)可輕易地解體為單個構件，則上述結構系統(tǒng)的整體性也無從談起。因此，結構系統(tǒng)的整體牢固性是實現(xiàn)上述魯棒性和整體穩(wěn)定性的前提，即建筑結構系統(tǒng)應注重構件之間的可靠連接構造，保證結構構件之間有利的相互作用能夠得到充分的發(fā)揮，最大程度地實現(xiàn)結構系統(tǒng)的整體抗震能力目標。

雖然建筑結構系統(tǒng)從建成伊始便是作為一個整體而存在的，但在一般常遇荷載（如豎向靜力荷載等）作用下，各結構構件基本都未達到各自的屈服承載力，即一般無顯著的局部構件損傷或破壞，結構構件之間的相互作用關系對結構系統(tǒng)整體性的意義并未得到充分體現(xiàn)。只有在強烈外界作用下（如罕遇地震等極端災害），發(fā)生局部構件損傷或破壞時，構件與構件之間的相互作用的強烈非線性特征才顯現(xiàn)出來，建筑結構系統(tǒng)的整體性對于整個結構系統(tǒng)安全的意義和價值才能體現(xiàn)出來。

如前所述，提高結構系統(tǒng)的抗倒塌能力，首先需要提高結構系統(tǒng)的整體安全儲備，同時應盡可能增加結構系統(tǒng)的意外安全儲備。結構系統(tǒng)的整體安全儲備可通過完善結構第二階段“大震不倒”抗震設計方法實現(xiàn)；而增加結構意外安全儲備，則需加強結構系統(tǒng)整體性，即增強結構系統(tǒng)的魯棒性、整體穩(wěn)定性和整體牢固性。

目前，我國房屋建筑采用三水準抗震設防目標，即“小震不壞，中震可修，大震不倒”，并采用二階段設計方法予以實現(xiàn)。第一階段為按小震進行抗震計算設計，主要解決結構系統(tǒng)的基本安全儲備，這部分已經(jīng)比較成熟。但對第二階段抗倒塌設計，由于其計算分析難度很大，目前我國抗震規(guī)范只對重要建筑有比較具體的計算規(guī)定，對一般建筑主要是通過采用合理的抗震措施和抗震構造措施實現(xiàn)“大震不倒”。盡管這些措施對設計人員實現(xiàn)“大震不倒”有重要的提示作用，但因許多措施可操作性差，不如直接進行第二階段抗倒塌設計能更有效地保證實現(xiàn)“大震不倒”的目標。為此，需要完善一般建筑的抗地震倒塌設計的簡化實用計算方法。

建立基于結構系統(tǒng)整體性的規(guī)范體系，就必須從系統(tǒng)科學方法的角度，重視結構系統(tǒng)的整體性、魯棒性、穩(wěn)定性和牢固性的研究。

合理的結構形式和抗震體系是保證建筑整體抗震安全的首要因素。本次地震中，結構形式不合理、結構布置不規(guī)則，未有效設置圈梁和構造柱的砌體結構破壞嚴重，特別是單跨、縱墻承重、外挑走廊的教學樓。這類建筑結構體系的抗震能力先天不足，而且沒有采取起碼的抗震構造措施（未設置圈梁、構造柱，樓板沒有拉結）和粗糙的施工質量，以至于釀成如此嚴重的后果。

篇（7）

二、我國稅法的現(xiàn)代性表現(xiàn)

首先，現(xiàn)代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應“適用于未知的、數(shù)目無法確定的個人和情境”。稅法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在。“他不知道農場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人。”

其次，稅法的開放性，讓納稅人真實感受到國家征稅的“取之與民、用之與民”，同時也便于公眾監(jiān)督。同時，現(xiàn)代稅法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)，自足性是現(xiàn)代社會對制度構成的一個重要訴求。

總起來看，我國稅法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進的過程就是現(xiàn)代稅法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對傳統(tǒng)稅法學加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新，最終完成傳統(tǒng)稅法向現(xiàn)代稅法的轉變，全面實現(xiàn)稅法的現(xiàn)代性。

三、稅法的現(xiàn)代性問題

現(xiàn)代法律張揚形式合理性，僅僅是轉換了人類追求美好價值的方式。但是該理性絕對地追求形式合理性（工具理性），不正義的內容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質疑，這必然要導致問題的出現(xiàn)，稅法的現(xiàn)代性問題就是其中之一。

1.稅法現(xiàn)代性問題的提出

而我國稅法學是一門很年輕的學科。加上在研究方法和研究人員的知識結構等方面的原因，中國稅法學研究目前還存在著不少問題和亟需改進之處。尤其在生態(tài)保護的稅法價值認同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運用現(xiàn)代性理論對其進行反思是中國稅法現(xiàn)代性的必然。

對于當代的中國來說，現(xiàn)代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟和技術問題，而是價值認同和外在形式的制度與內在意識的重構問題。現(xiàn)代社會最顯著的特征，就是社會結構中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉型，主要任務就是形式化制度的建構。目前我國社會正處于社會轉型時期，因而建構形式化的制度結構毫無疑問是一個歷史性的首要任務。一方面，社會秩序合理化規(guī)則的建構必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領域中沒有了價值理想和意義根據(jù),就再也找不到責任共負的倫理意識和公理,這種社會制度當然是很脆弱的。因此，在建構形式化制度結構的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規(guī)范和引導形式化制度結構的建構。稅法的現(xiàn)代性問題也不例外，具有雙重意蘊。

在反思我國稅法對生態(tài)保護漠視的現(xiàn)狀下,借鑒國外生態(tài)稅法的成功經(jīng)驗,架構生態(tài)稅法的同時，能否以一種新的價值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實質理性，將相應的工具理性與價值理性真正衡平起來，這就是稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)。

2.稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)

稅法的現(xiàn)代性問題與社會實踐有著高度的同構性，中國稅法現(xiàn)代性問題正是從稅法角度對中國現(xiàn)代化實踐中出現(xiàn)的問題進行反思而存在。

(1)稅法價值觀的滯后

當前我國稅法的價值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當前現(xiàn)有的非持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)模式下產(chǎn)生的。因為工業(yè)化即現(xiàn)代性（吉登斯語）的核心在于經(jīng)濟發(fā)展，至于生態(tài)保護幾乎被置于虛無的境地，這是現(xiàn)代性的非理性的一面。

當今,謀求可持續(xù)發(fā)展愈加成為各國政府的共識，這是一種與自然和諧的生態(tài)環(huán)境意識和新的價值觀。在西方國家現(xiàn)代性完成后解決現(xiàn)代性問題的現(xiàn)在，我們應當審慎反思他們的經(jīng)驗與教訓。因此，我國稅法必須走出誤區(qū)，確立稅法可持續(xù)發(fā)展的價值觀，適應經(jīng)濟全球化的要求，使我國稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現(xiàn)代性問題的基礎所在。

(2)制度的缺失

“從社會制度秩序的角度來看，現(xiàn)代性也就是社會秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我國稅法的現(xiàn)代性問題則是稅法的非制度化、非形式化、非程序化，其問題的核心是以可持續(xù)發(fā)展為價值觀的生態(tài)稅法的缺位。西方發(fā)達國家根據(jù)本國國情設立了自己的生態(tài)稅法，取得了良好效果。而我國現(xiàn)行稅法雖然經(jīng)過幾十年的努力，但是，環(huán)境問題并未因大量的環(huán)境法律法規(guī)和規(guī)章而改善，相反越來越嚴重，究其原因是各方只重視自身利益。

世界銀行專家早在1991年出版的《世界稅制改革的經(jīng)驗》一書中就建議發(fā)展中國家“針對環(huán)境在破壞，須收環(huán)境稅”。因此外在形式化的生態(tài)稅法之構建成為我國稅法現(xiàn)代性問題緩解的主要方案。

參考文獻：

[1]張文顯主編:法理學[M].北京:北京大學出版社高等教育出版社,2001.P46～P50

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形式法治是我們的長遠努力目標，對法官來說，堅持形式法治絕不等同于拒絕實質的司法推理。準確理解和運用實質法律推理方式，可以實現(xiàn)司法實質正義和形式正義的最佳結合。

一、實質法律推理注重司法裁量結果的實質正義

法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項獨特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發(fā)現(xiàn)關于法律推理的應用甚至可以上溯至古埃及和美索不達米亞的殘存司法判決中。 依據(jù)推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實質法律推理。當然，不同學者對這兩類推理的名稱使用及其具體內容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問題時所運用的演繹方法（有時對某個模棱兩可的術語所做的解釋來補充）、歸納方法和類推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出了回答。……通過提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向導的法律推理”，在昂格爾看來，當僅僅借助于法律規(guī)則來推導判決結論時，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機械地運用法律規(guī)則而是追求法律規(guī)則背后所隱含的立法目的，此時的法律推理就是目的性或政策向導的法律推理， 即實質法律推理。麥考密克則將法律推理區(qū)分為演繹推理和后果主義推理，在他看來演繹推理具有模糊性和概括性的特點，因為并不是所有的規(guī)則都是用確定的語言表述的，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。而一旦演繹推理的兩個局限顯現(xiàn)出來，需要對被選的裁判規(guī)則進行權衡時，后果主義論辯就會成為法律論證的一個關鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量，以權衡利弊。 而波斯納關于形式法律推理和實質法律推理的界定是最為清晰的，他認為 “形式指的是法律內在的東西，實質指的是法律外部的世界。” 其所謂“法律內部的東西”就是指法律規(guī)范本身相對于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實無可爭辯地為規(guī)范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規(guī)范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見等等進行論證和決斷的內容。上述學者關于法律推理的劃分雖然在分類的名稱上有所不同，但實質上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實質法律推理兩種。

在法學史上，以普赫塔等為代表的概念法學派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學派以及哈特為代表的新分析法學派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機械運用，堅持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬能主義”。但是，司法實踐很快就證明法典萬能論和司法的邏輯自主性不過是一種司法幻想，學者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產(chǎn)生了為實質法律推理提供理論支撐的目的法學、利益法學派、自由法學等價值法學觀點。如赫克就指出，“法官活動的論理，不屬于認識思維的論理，而屬于‘情動思維的論理’。其理想，不在于各種思維結果的真實性，而在于思維結果的生活價值或利益價值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無法司法”相互平衡的問題，認為法官不是計算機，所以必須進行判斷，而且判斷就必須實現(xiàn)社會價值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。

比較可以看出，形式法律推理注重根據(jù)一般性的法律規(guī)范推導出判決結論，它注重嚴格按照確定的形式邏輯，通過演繹、歸納和類比等結構形式進行推理，它追求的是結論的確定性，注重推理的形式結構，而與內容關系不大，無涉價值判斷。而實質法律推理，則注重根據(jù)法律或案件事實的實質內容依據(jù)一定的價值理由進行分析、評價，并最終得出案件結論，此種推理追求的是案件的實質公平，對推理過程中的形式結構的要求并不高。形式法律推理的基本特點在于它具有結論的確定性，在運用形式法律推理的過程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，會選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結論。形式法律推理結論的確定性主要與推理的形式結構有關，而與內容關系不大。而實質法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導依據(jù)，還必須以一定的價值理由作為隱含的或者顯現(xiàn)的附加依據(jù)進行推理。因此，實質法律推理是一種涉及實質內容和一定價值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實質法律推理中并不是一種重要的因素。

當然，形式法律推理和實質法律推理之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)為，如都是為法律適用服務的，最終目的都是解決爭議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經(jīng)過確認案件事實、尋找并確定可以適用于該案的法律規(guī)、推導出判決結論三個環(huán)節(jié)。區(qū)別主要在于：（1）價值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現(xiàn)為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結論提供可靠性的依據(jù)，按照演繹推理進行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規(guī)定執(zhí)行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實現(xiàn)法的確定性、穩(wěn)定性。實質法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價值。也就是說，合乎人們的基本價值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因為實質法律推理是以一定的價值取向為依據(jù)而進行的推理，往往是在沒有明確的法律規(guī)定或法律規(guī)定明顯不能適用的情況下進行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結論只能達到合理性的程度，而達不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規(guī)則必須具備明確性、一致性、完備性等特點，而實質法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運用實質法律推理的必然性時，列舉了三種情況：法律沒有提供解決問題的基本原則；法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規(guī)范用于一個具體案件明顯有失公正。” 亦即在邏輯不能充分發(fā)揮作用的地方，實質法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實質法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發(fā)現(xiàn)最佳的解決方案。” 當然，實際上，實質法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實質法律推理的靈魂。實質法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借某種邏輯推理模式就可以推導出案件結論。實質法律推理是根據(jù)一系列“法律內”或“法律外”的因素綜合案件事實進行實質內容上的價值判斷，也就是說，實質法律推理主要涉及對法律規(guī)定和案件事實本身實質內容的評價和價值判斷，因而實質法律推理主要依據(jù)就是價值判斷。實際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區(qū)對這兩種推理形式互有側重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質法律推理的適用范圍就非常廣泛。

從實質法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質法律推理的特征：其一，實質法律推理是實質意義上的法律推理形式。實質法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層，更實質的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質法律推理更側重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結構形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性，因而，價值判斷是區(qū)分形式法律推理與實質法律推理的核心標準。 其三，實質法律推理的結論具有可爭辯性。由于實質法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。實質法律推理追求的是結果的妥當性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質法律推理的結論必然具有結論上的可爭辯性。實質法律推理的適用者在適用的過程中會發(fā)揮其主觀能動性，并依據(jù) “一定的價值理由”對法律規(guī)定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結論，而這一結論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現(xiàn)推理結論的妥當、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。

二、實質法律推理的合理性

實質法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為：“從普遍接受的意見出發(fā)進行的推理則是辯證的推理”， 認為執(zhí)法者應對法律所沒有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導的神學價值判斷論，阿奎納將理性引進神學，用“自然法則”來論證“君權神圣”說，本質上都是自然法學和實質推理的理論主張。至19 世紀末，西方法學界則提出尊重法官的自由裁量權的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進行規(guī)則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。 二戰(zhàn)后，當代西方法學家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實主義的法律推理，而主張應接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結果。

在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關于較明確的標準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調情、法兩盡，以情、理、法相互結合為手段，務求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調。 如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實質法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當案件適用的有關法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標準。至明清時期，官方更強調，若法律有明確規(guī)定時候，則法律與情理倫常互用，作為價值取向；若法律無明確規(guī)定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結合更加緊密。在司法過程中依據(jù)倫理、道德、習慣等進行實質法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當防衛(wèi)”相關規(guī)定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當防衛(wèi)”這一條，其目的就是對當時禮教的妥協(xié)。總之，中國古代的司法，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實質性思維”等典型特征。 可以看出，無論中西，實質法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發(fā)展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質正義，而以價值判斷為核心的實質法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。

實質法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結論。因而學者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復雜且瞬息萬變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規(guī)則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。” 而當出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。

實質法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題；不當先例，通過對社會主流意見的適當背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現(xiàn)通過司法來矯正立法的目的；此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。

其一，實質法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當出現(xiàn)不同的價值取向時，就需要運用實質法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據(jù)。因此，紛繁復雜的司法現(xiàn)實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應當是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領者。而由于司法價值目標的多元化，多元價值目標之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標進行考量、比較和權衡，力圖在相互沖突的價值目標之間實現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結果在最大程度上的正當性和民眾的可接受性。當法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據(jù)公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質法律推理，以實現(xiàn)達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優(yōu)先從社會整體利益、普遍道德準則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實質或立法意圖的裁判結論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。

其二，實質法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規(guī)進行三段論操作即可。但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學流派的批判。因為，若遇到法律規(guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導致司法的嚴重不公。而實質法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結果，更注重立法目的的實現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。

其三，實質法律推理有助于實現(xiàn)司法的實質正義，更好地化解社會轉型期的社會矛盾。任何法治的最終目標，都需要實現(xiàn)形式正義和實質正義的統(tǒng)一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實現(xiàn)并不是社會正義實現(xiàn)的唯一方式。實質法律推理方法的有效運用，可以為實現(xiàn)實質正義提供方法論的指導和技術的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。

三、實質法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)

實質法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為：

其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規(guī)范時所要達到的目的；而是該法律規(guī)范在當前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經(jīng)濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當社會發(fā)生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當前的需要，并作出符合社會現(xiàn)實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質法律推理的方式，使法律得到了適應社會發(fā)展，適應了社會追求平等和公正等需求。

其二，個案衡平。個案衡平是實質法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴酷后果。 如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。

其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發(fā)生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時，司法者應當根據(jù)法律蘊含的權利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應予特別保護，哪種利益在此種情況下應置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應當確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應優(yōu)先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益；人身利益重于財產(chǎn)利益，財產(chǎn)利益重于其他利益。權衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應當根據(jù)法的目的、原則和精神、國家政策、社會習慣、公共道德等對各種利益進行權衡。特別是，不應僅僅考慮雙方當事人的利益，還應考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果：如果支持原告張學英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣；如果判決原告張學英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產(chǎn)利益，但維護了社會的良好風尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護社會公共利益。

其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關，而非議會等立法機關。公共政策作為一種重要的社會規(guī)范，理應具有約束、引導公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。當然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒有規(guī)定或規(guī)定不明時，公共政策對法律規(guī)范起著非常重要的補充、調節(jié)和導向作用。

此外，以過去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對需判決的案件作出結論，或者引用既有的判例規(guī)則來增強當前案件判決的合法性和合理性，這也是實質法律推理的形式之一。

四、實質法律推理的運用范圍和限度

實質法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應變革的社會需求等作用，但是，實質法律推理若運用不當，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實質法律推理的運用范圍，以防止實質法律推理的運用偏離法治的軌道。

通常，實質法律推理的運用應限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應的規(guī)定；或者雖有規(guī)定，但多個法律規(guī)范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結果進行正當性分析，通過價值判斷來實現(xiàn)司法的正當性。具體來講，實質法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規(guī)定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質推理尋找妥當?shù)乃痉ù笄疤帷Ｆ涠粋€問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當運用“法律競合“的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當嚴格適用法律可能導致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說：（1）法律規(guī)定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質法律推理；（2）對于案件事實的認定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實質推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質推理和判斷；（3）適用法律導致的輕微不公并不是實質推理的理由。（4）實質法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發(fā)嚴重的社會不公，運用實質法律推理方法的時候，就更應當審慎。

任何一種理論都有其區(qū)別于其他理論的優(yōu)點，但也必然會有其不不足。實質法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導出其裁判結論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結論必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。這就導致在司法實踐中，法官在進行實質法律推理時，可能缺乏有效的制約機制，容易只注重經(jīng)驗、價值判斷和價值選擇而忽略法的形式穩(wěn)定性，影響司法公正和判決的執(zhí)行效果。這也容易導致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認定彭宇撞到了他人的判決，本質上就是對實質法律推理的運用失去了限制，違反了實質法律推理的運用原則。

篇（9）

法律條文編排單位的譯名選擇非常混亂，混亂的主要原因，在于英漢立法文化和言語習慣的差異。

首先，英漢立法文本內容繁簡不同，編排單位數(shù)量多寡各異。英美法系國家法制發(fā)達，法律規(guī)則大多“復雜”、“繁密”，文本信息負荷量大，結構層次復雜，編排單位眾多。而在中國，現(xiàn)代化法制建設歷史較短，現(xiàn)有立法缺乏細節(jié)性規(guī)定。例如特拉華普通公司法有“title，chapter，subchapter，see-tion，subsection，paragraph，subparagraph，subdivision，sentence，clause”等十級結構，而中國的法律文本卻只有“編、章、節(jié)、條、款、項”六層。因此，英譯漢時，可能現(xiàn)存術語不夠用，而漢譯英時，則可能會出現(xiàn)譯名選擇隨機化的問題。

其次，英漢立法文本各自涉及不同的立法文化，因而言語表達習慣差異甚大。如漢語立法文本涉及，大陸慣用“編、章、節(jié)、條、款、項、目”，臺灣“民法”中，卻在“編、章、節(jié)”以下設“款”(如第一編第二章第二節(jié)之下的“第一款通則”)，“條”下設“項”，“項”下又設“款”，因而是“編、章、節(jié)、款、條、項、款”的模式。在香港，雙語立法文本則按照“chapter,part，section，subsec-tion，paragraph，subparagraph”和“章、部、條、款、段、節(jié)”的對應模式編排。

英語的情況更為復雜。英美法系的國家除了英美以外，還包括澳大利亞、新西蘭等前英國殖民地，而且大量的國際協(xié)定也是以英語訂立。比如，“條”的概念，聯(lián)合國用“article”，特拉華普通公司法用“sec－tion”，而GAFrA Arbitration Rules則用“rule”。1997年英國貨物銷售法“條”以上“章”以下單位為“part”，美國第二次合同法重述則是“topic”。更為復雜的是，同一國家的不同立法機構也可能使用不同的編排單位，例如，美國憲法用“section”表示“款”，而特拉華州普通公司法用“section”表示“條”。

在相同用語表達了不同概念、或者相同概念卻用不同用語表述的情況下，如果一味按照字面意思直譯而不問術語的文本功能，結果只會出現(xiàn)混亂。要想提煉編排單位的翻譯原則，關鍵要看編排單位發(fā)揮什么樣的功能，以及如何在譯文中實現(xiàn)同樣的功能。

二、條文編排單位的功能

立法文本不是孤立存在的。新法和舊法，此法與彼法，都有緊密的聯(lián)系，內容既不能重復，又不能矛盾，還不能留下法制真空，因此，立法內容必須是一個嚴謹縝密的科學體系。

體系的科學性在文本結構上的體現(xiàn)，就是將條文按照法學理念與客觀事物的內在邏輯順序編排，而這種邏輯結構在人類思維模式中具有一定的共性。例如美國法律起草者的思維圖式為：首先創(chuàng)設適宜的大范疇，每個大范疇之下，又根據(jù)需要創(chuàng)設不同層級的次范疇，并按照從一般到具體的順序將其排列，最終形成條文的編排順序，并將各個范疇層級的條文冠以特定名稱，以方便查閱和內容互指。在中國，篇幅較長的法律文本往往設“編”，其下分章節(jié)，章節(jié)又分條款。“編排單位按照其容量大小分別以不同的名稱命名，編的容量最大，目的容量最小，內容容量從編到目依次遞減。”。可見，編排單位的功能是為了實現(xiàn)立法科學化，其本身呈現(xiàn)著體系性；各個單位的排列順序是遵循一定規(guī)律的，順序性是科學性的保障。

由于順序的固定性，編排單位便發(fā)揮著路標的功能。為了限定某項規(guī)則的使用，或者為了修訂法律，條文之間和部門法之間常常需要相互援引，而為了行文簡潔，引用全文是不現(xiàn)實的，因而需要使用條款編號加編排單位的形式，此時的編排單位就宛如一個路標，清晰而確定地指向目的地，而不會因為出現(xiàn)“岔路”而“迷路”。

三、編排單位的翻譯原則

毫無疑問，目標語文本中，仍然要保證條文編排的科學化，要實現(xiàn)編排單位作為“路標”的功能。因此，譯名的選擇不是孤立的，而是體系性的，單位與單位之間必須體現(xiàn)由總到分、容量由高到低的順序。

所謂體系性，就是譯名選擇要避免只以術語本身為對象，而應在全局觀指導下，系統(tǒng)分析原文出現(xiàn)的所有編排單位以及單位之間的層級關系，并在此基礎上確定目標語中所需編排單位的數(shù)量以及單位與單位之間的關系。也就是說，原文術語要作為整體分析理解。目標語譯名要作為整體確定。

篇（10）

國際經(jīng)濟一體化的進程，特別是1994年世界貿易組織的建立，使一國行政法的發(fā)展不再只是取決于國內行政管理方式和法治發(fā)展水平，成員國政府在國內管理的許多方面要受國際協(xié)議的制約。世界貿易組織對一國行政法的普遍性要求至少有一個基本方向：

第一是有關國際貿易的行政規(guī)章和一般援用的行政決定，必須實行透明度原則予以公布，而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿易組織的許多協(xié)議都有貿易政策透明度條款，要求在成員國全國水平上實行貿易管制規(guī)則和實際管理作法的公開化，在官方出版物上或者公開征求公眾意見；或者在多邊水平上通知世界貿易組織，以便于世界貿易組織、有關締約方政府和貿易商了解和監(jiān)督。1994年建立的世界貿易組織貿易政策審查機制，是世界貿易組織對成員國國內貿易政策進行經(jīng)常性監(jiān)督的制度，用于鼓勵、支持和維持在國內和多邊水平上的貿易政策的透明度。行政公開是一個當代性的行政法基本規(guī)則，歷史并不長。行政公開和意義上的政務公開并不完全一樣。即使實行了憲法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原則仍然在許多國家和許多領域得以延續(xù)。就是在實行了行政公開制度的國家，實行公開的領域和方式并不完全一樣，行政當局對行政公開例外的確定仍然有裁量權力。世界貿易組織從國際自由貿易的角度拋開國家行政制度差異所要求的行政公開，在公開制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性，涵蓋了行政規(guī)章和其他形式的行政決定。這將使行政公開的行政法制度和原則至少在國際貿易方面得到最大限度的建立和實行。

第二是成員國政府有義務采取一切可能的“合理措施”對世界貿易組織規(guī)則進行統(tǒng)一實施，而不管成員國的國家結構制度是什么類型。

例如美國聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府有權處理國際貿易和州際貿易事務，可以直接行使權力保障世界貿易組織規(guī)范在美國的統(tǒng)一實施。同樣實行聯(lián)邦制度的加拿大，聯(lián)邦政府卻沒有美國聯(lián)邦政府的權力。在執(zhí)行世界貿易組織規(guī)則方面，還要建立新的處理聯(lián)邦和州政府關系的機制。

世界貿易組織關于政府管理統(tǒng)一性的要求，對一國行政權限的分配和政府體制與貿易發(fā)展的一致性方面有重要影響。在20世紀后期進行的行政體制改革和行政法發(fā)展中，中央與領土單位上其他行政機構權限的劃分一直是非常重要的內容。世界貿易組織的要求從貿易自由和市場統(tǒng)一的方面，為國家結構形式的設計、改進和實際運作提出了一個不可回避的決定條件。只要世界經(jīng)濟一體化進程不中斷，這一制約條件就會發(fā)生作用。

第三是要求保留或者建立對行政行為的審查和糾正機制，并使其達到“事實上的客觀和公正”，而不管各國國內的具體制度有什么不同。行政決定應當接受訴訟式審查，受到行政冤屈的當事人應當?shù)玫接行У姆删葷F(xiàn)在已經(jīng)為許多國家所接受并建立了相應的制度，例如行政訴訟、行政復議等等。至于這些審查和救濟制度的實際效果和公正程度，只有國內的評價。因為各國內部行政與司法、政府與個人的關系和實際力量對比各不相同，行政訴訟機制也并不一樣，世界貿易組織提出一個可謂美妙絕倫的評價標準“事實上的客觀和公正”。

這將推動行政決定的司法審查制度在各成員國中得到真正的事實上的發(fā)展。

這樣一來，體現(xiàn)市場需要和自由貿易要求的行政管理制度和法律制度就無可避免和無可選擇地會出現(xiàn)在成員國中，這種發(fā)展過程在新世紀會繼續(xù)走強。世界經(jīng)濟一體化造成的競爭壓力和世界貿易組織規(guī)則的約束力量，會使有利于保證公平競爭和發(fā)展的行政法制度在世界范圍傳播和引進。

二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發(fā)展

以調整政府與公民關系為主要內容的當代行政法，其主要根源是為克服市場機制缺陷緩和社會矛盾而賦予政府的龐大職能。體現(xiàn)二戰(zhàn)后現(xiàn)代政府特征的職能集中于市場管制、社會管制、公共服務和公用事業(yè)方面。二戰(zhàn)后有代表性的美國行政法，特別是美國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)范對象，主要是執(zhí)行上述兩類管制職能的政府機構特別是聯(lián)邦政府的獨立機構。美國的這種政策管制職能在20世紀60年代末到70年代達到。支撐西歐發(fā)達國家行政法發(fā)展的政府福利職能、社會職能和市場管制職能的作用也在那時達到高峰。當代行政法上所謂從特惠到權利的制度（美國）和主體公法權利的制度（德國）主要是體現(xiàn)戰(zhàn)后這一時期政府與公民關系新內容的行政法制度。

時至80年代，西方主要發(fā)達國家紛紛放松政府管制加大市場調節(jié)作用，將一些政府壟斷項目轉到市場競爭領域，利用社會力量分擔政府職責，或者引入市場因素到公共領域適用。例如政府鼓勵支持非政府層次的社區(qū)建立和發(fā)展養(yǎng)老院、殘疾人福利機構等公益事業(yè)，鼓勵和吸引私人投資義務性基礎教育，照顧低收入的適用型住房建設開發(fā)，以招標投標方式將政府負責的公共建設或者其他任務承包給私人單位完成并支付報酬，對公共設施的使用收取費用等等。

上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來在行政法中不甚重要的法律形式已經(jīng)在或者將在行政中發(fā)揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導、行政規(guī)劃、行政補助、行政私法等。正像國家行政、社會公共行政的結合和對私人力量的利用是新世紀實現(xiàn)行政任務的力量結構特征，公法和私法因素互相融通結合，將是新世紀行政法制度發(fā)展法律結構的特征。但是要將在行政中出現(xiàn)的法律形式制度化普遍化需要一個過程，以便形成一個獨立制度所需要的各種原則規(guī)范和其他要素，并發(fā)展為相對于其他制度的完整體系。

在此之前，只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國行政法上的行政計劃，雖然人們承認它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨立制度的地位。

在具體事項的法律處理上，是將其割裂開來按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國公共合同制度的崛起就是一個成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規(guī)則，有相對獨立的法律救濟渠道，甚至在美國律師協(xié)會中也有單獨設立的公共合同法組織。只要各國行政改革的總趨勢和總方向不改變，與行政改革相適應的新的法律形式勢必會在新世紀中成長起來并取得獨立地位。

三、為提高行政效率改革公務員制度