序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律秩序的概念范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

【正文】

   

一、前言

 

我國自二十世紀七十年代末實行改革開放政策以來， 經(jīng)濟 得到飛速的發(fā)展，人民生活水平得到了極大的提高。其中，對外貿(mào)易扮演了一個十分重要的角色。據(jù)《南方周末》2007年12月13日報道：“12月10日，最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計公布，11月的出口總計1176．2億美元，同比增加22．8﹪，貿(mào)易順差達到262．8億美元……”[②]國際私法在解決涉外民商事 法律 關(guān)系，發(fā)展對外貿(mào)易起到非常重要的作用。當今社會是一個經(jīng)濟全球化的時代，1997年東南亞的“ 金融 危機”引發(fā)了全球的金融風暴，大有牽一發(fā)而動全局之勢。因此，發(fā)展對外貿(mào)易必然要研究國際私法，這是一個不容爭辯的事實。為了公平、公正地處理涉外貿(mào)易，就有必要探析國際私法中公共秩序保留的概念和內(nèi)涵，從而進行限制使用。

 

二、公共秩序的傳統(tǒng)概念和特征

 

在國際私法發(fā)展史上，公共秩序的概念發(fā)端于13、14世紀意大利的“法則區(qū)別說”。首先以法律形式將公共秩序固定下來的法律是1804年《法國民法典》，該法典第六條規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律。”[③]國際私法中公共秩序的概念在英美法系稱為公共政策（public  policy），在法國法中稱為公共秩序（ordre  public）。它是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的時候，我們可以看出，公共秩序不但體現(xiàn)了各國的 政治 、經(jīng)濟和法律制度的基本原則，而且還體現(xiàn)了各國的對外基本政策與社會秩序。在此種意義上看，它不僅是一個法律概念，而且是一個政治概念，這個概念的內(nèi)涵具有較大的包容性和復雜性。[⑤]我國國際私法學者把公共秩序稱為“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我國 臺灣 學者則為“公序良俗”。在我國的立法中對公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我國《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”[⑥]在1993年的《中華人民共和國海商法》和1996年的《中華人民共和國民用航空器法》也作了與民法通則一樣的規(guī)定。在2002年的《民法（草案）》第11條也規(guī)定“依照本法規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”但是，在我國法律中還沒有關(guān)于“公共秩序、公共利益”的具體概念，沒有具體概念就意味無法對公共利益進行規(guī)范、定義，就是可以任意解釋。無論什么行為均可以拉上公共利益的大旗，規(guī)避外國法律的適用。就像法國學者安德里·魏斯所說：“要賦予公共秩序以一定的范圍，會遇到難以克服的困難。在什么限度內(nèi)適用公共秩序，法官具有廣泛的裁量權(quán)。”[⑦]公共秩序是一種富于彈性的制度。[⑧]在英國著名法官伯勒（burrough）在著名的“立查森訴梅里斯案”（richardon v． mellish）中所描述的一樣，公共政策是“一匹桀驁不馴的野馬”，“一旦你騎上它便無法預(yù)知它將你載向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主觀性，不同的國家、不同的地域、不同的民族，甚至每個人、具有不同的經(jīng)歷就會對公共秩序有不同的看法和見解。這樣一來，它的外延和內(nèi)涵有無限大，有很大的不確定性。以我國為例，在我國文化中，認為龍是中華民族的圖騰，是吉祥如意的象征。而在西方人的觀念里，他們認為龍（dragon）是邪惡的象征，以至于前幾天有些人在網(wǎng)上提出，為了便于和國際接軌、更好地與西方國家進行交流，要把龍（dragon） 英文 拼寫改為龍（loong）。再如，在我們?nèi)寮椅幕锩妫t虛是一種美德，崇信以和為貴。在西方人的眼里，謙虛、求和是懦弱的表現(xiàn)，人要追求張揚的個性，凡事要弄個是非曲直。在民商法領(lǐng)域內(nèi)公共秩序、公共利益也同樣具有不同的內(nèi)涵。例如，在我國提倡一夫一妻制，而伊斯蘭國家規(guī)定一個丈夫可以娶四個妻子。政府的政策也影響公共秩序的內(nèi)容。一個國家政策的變化往往影響本國公共秩序的范圍。例如，在美國南北戰(zhàn)爭時期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部實行奴隸制的各洲的法律的適用[⑩]。在六、七十年代，我國把做生意、辦 企業(yè) 看作是“資本主義尾巴”，是公共秩序排除的范圍。到了八、九十年代，又把這種行為看作是改革開放的典范，是我們公共秩序所倡導的內(nèi)容。

 

公共秩序具有這樣的多變性，他的內(nèi)容和范圍受地域、民族、道德和政府的政策的影響，與法律的特征要具有穩(wěn)定性特征格格不入，也與經(jīng)濟全球化的趨勢背道而馳，不利于對外貿(mào)易的發(fā)展。經(jīng)濟全球化帶來兩個顯著的效果：技術(shù)市場的地理范圍及市場的統(tǒng)一化的資源化程度大大擴展；二是為了適應(yīng)市場的統(tǒng)一化和市場規(guī)則統(tǒng)一化的客觀需要，國際經(jīng)濟法不僅必將且正在發(fā)生新的變化，國家的法律體系面臨著如何處理全球化帶來的復雜情況的新挑戰(zhàn)。[11]自2001年，我國加入wto后，正式融入了國際大市場，也是有大量的國際貿(mào)易規(guī)則需要適用、處理的開端。這些因素都決定著我國必須重新定義公共秩序的內(nèi)容和適用范圍，需要對其傳統(tǒng)的定義和內(nèi)涵進行重構(gòu)。

 

三、國際條約在國際私法的地位

 

國際條約是國際私法的主要淵源。即在國際民事交往中，主權(quán)國家之間根據(jù)國際法的基本原則，在平等、互利的基礎(chǔ)上，就國際私法的規(guī)范所達成的協(xié)議。[12]我國恪守“條約必須遵守”的原則，在我國《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”如《1980年聯(lián)合國貨物買賣公約》。對于國際條約爭議不大，其地位優(yōu)于國內(nèi)法，不能用公共秩序保留規(guī)則加以排除，在此不再贅述。

 

四、國際慣例在國際私法中的地位

 

國際慣例也是國際私法的淵源的一種，但他卻沒有國際條約那樣的地位。國際慣例是指在國際交往中，經(jīng)過長期的反復的實踐、逐步形成、具有確定內(nèi)容、為世人共知的行為規(guī)則。[13]國際慣例包括兩個構(gòu)成因素：一是客觀因素或物質(zhì)因素，即各國共同實踐，反復類似行為，形成“通例”；另一是主觀因素或心理因素，即被接受為法律，或者說被公認具有法律約束力。國際慣例的地位不同于國際條約，它的適用必須得到國家的承認和允許，經(jīng)過當事人選用。我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的的，可以適用國際慣例。”

五、公共秩序保留在國際私法中的作用

 

公共秩序保留的實質(zhì)就是國家在通過沖突規(guī)范調(diào)整國際民商事 法律 關(guān)系的過程中用以維護本國的根本和重大利益。公共秩序保留有兩個方面的作用：一是消極的否定作用，即當本國法院依沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，如果其適用結(jié)果與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯定作用，即內(nèi)國法的某些規(guī)定，由于涉及國家或社會的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就是根本不考慮有關(guān)的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從而排除了外國法的適用。

 

美國法學家?guī)於髡J為公共秩序發(fā)生在以下四種場合：（1）外國法的適用違背文明國家的道德；（2）外國法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）外國法的適用違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地國家的確認。[15]于是，公共秩序的法律制度就成為捍衛(wèi)國家主權(quán)的工具，但破壞了它在國際私法中原有的價值。

 

相反，公共秩序保留過多、過濫的使用，會產(chǎn)生一些負面作用，不利于本國 經(jīng)濟 和貿(mào)易的 發(fā)展 。在對外貿(mào)易中，貿(mào)易國雙方追求的是公平和正義，一國以保護本國貿(mào)易中的地位優(yōu)勢為目的，過濫地運用公共秩序保留，一味地排除外國法的適用，久而久之就會遭到其他國家的反報復，導致本國的貿(mào)易量減少，貿(mào)易額下降，經(jīng)濟萎縮，人民生活水平降低，綜合國力減弱。

 

為了發(fā)展本國的經(jīng)濟貿(mào)易，避免法律的不確定性，就有必要規(guī)范公共秩序的范圍，給這匹狂奔的野馬套上韁繩。

 

六、公共秩序保留的限制

 

由于公共秩序本身就是一個彈性條款，所以人們對公共秩序在理論認識上存在分歧，在實踐做法上存在差異是不可避免的。要給公共秩序下一個明確的定義是不可能的。[16]但經(jīng)濟、貿(mào)易的需要必然要求給公共秩序下一個明確的范圍或者原則。

 

公共秩序在我國是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括兩個方面的內(nèi)容：一是公序，公共秩序，它主要包括社會公共秩序和生活秩序。對公共秩序的維護，在法律上大都有明確的規(guī)定，危害社會公共秩序的行為通常也就是違反強行法規(guī)定的行為。[17]作者在此引用了公共秩序的狹義概念，著眼于國內(nèi)法，僅指違反國家強行性法律規(guī)定的行為，沒有包括國際私法中公共政策和善良風俗的內(nèi)容。

 

當今國際社會規(guī)范公共秩序應(yīng)當首先統(tǒng)一國家條約和國家慣例，來壓縮世界各國公共秩序的范圍。由國內(nèi)公共秩序向國家公共秩序轉(zhuǎn)變，由國內(nèi)本位主義向國際本位主義轉(zhuǎn)變。我們現(xiàn)在所說的國際公共秩序是指有關(guān)整個國際社會或人類生存、和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在。[18]通過國際法學界努力創(chuàng)造統(tǒng)一國家條約和國家慣例，保護國際公共秩序。一方面把世界各國民商法統(tǒng)一起來，提取過共同核心條款。在司法實踐中直接使用涉外條款，不通過沖突規(guī)范進行指引，避免了法律的不確定性，也避免了各國利用公共秩序保留進行排除適用。其次，世界各國應(yīng)當明確本國公共秩序的范圍和內(nèi)容，在確立公共秩序的范圍和內(nèi)容上應(yīng)當參照國際慣例和其他國家的立法實踐。這樣做就能保證世界各國有關(guān)公共秩序的內(nèi)容有很多統(tǒng)一性，從而限制了世界各國有關(guān)公共秩序的范圍，避免過分地進行自我保護，促進世界貿(mào)易的發(fā)展。第三，應(yīng)當建立公共秩序?qū)徍宋瘑T會。成立一個有各國組成的國際私法公共秩序?qū)徍宋瘑T會，專門負責審核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委員會與會的專家表決，半數(shù)票以上才能認為是公共秩序，并且，法院地國的委員應(yīng)當回避，沒有表決權(quán)。最后，為了避免內(nèi)國濫用公共秩序保留，在國際條約中應(yīng)當明確約定，經(jīng)內(nèi)國公共秩序保留排除適用外國法后，一般不得適用本國法。在外國法經(jīng)內(nèi)國公共秩序保留排除以后，往往使用內(nèi)國法，這也是法官啟動公共秩序保留的主要目的。如果允許直接適用內(nèi)國法，就會導致法官濫用公共秩序保留條款，使當事國的合法權(quán)益不能得到保護。經(jīng)過公共秩序保留排除外國法適用的案件，應(yīng)當適用最密切聯(lián)系原則適用指向國的法律。

 

結(jié)束

 

國際私法中公共秩序沒有確切、具體的含義，各國法律將它作為一項彈性制度，賦予法官自由裁量的權(quán)力。由于沒有統(tǒng)一的判斷標準，其結(jié)果是在司法實踐中，各國法官可能會出于保護本國當事人利益的需要，將這一制度變成任意排除外國法適用的工具。[19]孟德斯鳩認為，絕對的權(quán)力將會導致絕對的腐敗。我們?yōu)榱吮苊膺@種情況的濫用，就必然利用統(tǒng)一國際條約和國際慣例排除公共秩序保留制度的濫用；世界各國應(yīng)當統(tǒng)一民商事法律的內(nèi)容，壓縮公共秩序的范圍。促進世界貿(mào)易的發(fā)展，順應(yīng)經(jīng)濟全球化的大潮。

【注釋】

[①] 盧偉豪，男，漢族，研究生學歷，法學碩士，現(xiàn)為河南經(jīng)東律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。

[②] 記者余力、舒眉，《2008年貨幣從緊：國家動真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[n]第13版。

[③] 黃進主編，《國際私法》（第二版）[m]2005年2月法律出版社第2版第211頁。

[④] 同上

[⑤] 孫建著，《國際關(guān)系視角下的國際私法問題》[m]第204頁，人民出版社2007年8月第一版。

[⑥] 《中華人民共和國民法通則》。

[⑦] 楊賢坤編著《國際私法教程》[m]，中山大學出版社，1990年版第99頁。

[⑧] 董建國、蔡紅《我國公共秩序保留制度》，《科技與社會》[j]2007年2期第40頁。

篇（2）

文章編號：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02

一、公序良俗原則的概念

（一）公序良俗的含義

公序良俗的是公共秩序與善良風俗合稱，公序良俗指民事主體的行為應(yīng)當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德 。

（二）各國公序良俗原則概念的發(fā)展

由于公序良俗含義還有相當?shù)牟淮_定性，公序良俗原則的概念和制度在學界并未明確界定，所以我國現(xiàn)行的民法中的公序良俗原則是從世界各國的普通立法用語中總結(jié)概括而出的。我國民法立法和理論受到前蘇聯(lián)的影響并未采納公序良俗的概念和表述，而是以“社會公共利益” “社會公德”的字樣來表述的，如《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權(quán)法》第七條關(guān)于社會公德、社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的規(guī)定，通常被認為是承認了公序良俗原則。在我國臺灣地區(qū)對于公序良俗原則概念適用更為完善，臺灣的“民法”第72條規(guī)定：法律行為，有悖于公共秩序和善良風俗者無效。第148條第一款規(guī)定：權(quán)利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

德國的公序良俗原則只接受良俗概念，因為德國的主要學者認為德國普通法里并沒有公共秩序的概念，該概念是從法國的民法典借鑒來的，他們認為法國法中的公共秩序的概念具有不確定性所以不予采納，而良俗概念起源于羅馬法被大多數(shù)的德國學者所接受。德國的良俗概念條款里還有一個具有特色的條款――禁止暴利行為條款，這是其他國家所沒有的。隨著時間的推移，德國學者也逐漸發(fā)現(xiàn)公共秩序概念，有不少學者也開始提倡將公共秩序概念寫入德國民法典第138條里。

法國的民法典里包括公共秩序和善良風俗兩個概念，在如下條款中均有體現(xiàn)，《法國民法典》第6條規(guī)定：個人的約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律，第1133條規(guī)定：如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因。第1131條規(guī)定：基于不法原因的債不發(fā)生效力。法國的公序良俗原則概念在民法典中體現(xiàn)出來的特點是它是以公序為中心來制定設(shè)置公序良俗制度，它把良俗作為與道德相關(guān)聯(lián)的公序來看待。

日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良風俗兩個概念的法律，在立法中體現(xiàn)為日本民法典第90條的規(guī)定：違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。日本公序良俗原則運用和理解較為科學理性，對公序和良俗的概念分別進行了定義并且也較為科學。特別是在公序良俗理論上有著非常突出的貢獻，我妻榮先生對公序良俗行為進行了科學的類型化即所謂的“我妻類型”，“我妻類型”在很長一段時間為學術(shù)界和司法實務(wù)界所接收和應(yīng)用，但隨著時間的變遷也出現(xiàn)了更為完善的修正特別以米倉明教授的三分法新類型較為引人注意。

英國法中的公序良俗原則的概念基本與大陸法國家的相同，其概念最早出現(xiàn)在契約法上，當時與公序良俗相當?shù)母拍钍荘ublic policy，18世紀后半期公序良俗原則開始沖擊契約自由原則，19世紀以后，隨著英國契約法的逐漸體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。后來的學者又進一步把公序良俗的具體內(nèi)容進行了類型化劃分。

二、公序良俗原則的作用

柏拉圖曾說：“共同的利益使社會組合在一起，而個人則是社會的破壞因素，因此公共的幸福生活應(yīng)當優(yōu)先于私人的幸福生活加以考慮，這樣想既有益于共同體又有益于個人。”雖說社會是由個人組成的，但是個人是依賴社會才能生存的，所以當個人的利益與社會的公共利益發(fā)生沖突時，社會公共利益就應(yīng)處在更為優(yōu)先的位置，為了實現(xiàn)社會公共利益的優(yōu)化，在民法的領(lǐng)域內(nèi)學者們就制定了公序良俗原則用以維護社會公共利益從而起到保護社會正當秩序運轉(zhuǎn)的作用。

公序良俗原則對社會秩序的作用首先體現(xiàn)在控制正當?shù)姆尚袨樾惺梗梢韵拗茩?quán)力行使不超過意思自治的限度，是對權(quán)利濫用行為的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和統(tǒng)一，才能使民法有效的發(fā)揮調(diào)整作用。公序良俗原則對違反法律或道德所禁止的而并未設(shè)立出具體的禁止性規(guī)定的行為進行彌補限制從而實現(xiàn)社會妥當性原則。該原則屬于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行為更為理性，更有利于維護社會的正義和立法的意旨。

三、公序良俗原則在互聯(lián)網(wǎng)的運用

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，一個新的虛擬世界也隨之誕生，在這個新的世界里還沒有一些規(guī)范的法律和制度來管理這個虛擬制度的秩序，筆者認為應(yīng)將公序良俗引入該領(lǐng)域，維護該領(lǐng)域的一般道德和公共網(wǎng)絡(luò)秩序，一改現(xiàn)在混亂無序的互聯(lián)網(wǎng)世界的秩序。首先，應(yīng)解決關(guān)乎民生和經(jīng)濟的互聯(lián)網(wǎng)問題――網(wǎng)購，網(wǎng)購作為一種新新時尚，而支付寶則是作為領(lǐng)頭軍，成為電子商務(wù)發(fā)展的重要力量。大批的電子支付方式供認選擇，其中包括支付寶、騰訊財付通、快錢（99Bill）等。在這樣的虛擬世界存在著很多問題，沒有實物的認購，也不了解和清楚賣家與買家，極其容易使消費者或經(jīng)營者的利益受到損害。現(xiàn)如今，我國在互聯(lián)網(wǎng)購物方面還沒有比較明確的立法。在這一方面，本人認為在有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)法律方面，國家將來肯定會加以規(guī)范，但在這個形成立法的過渡階段，引入公序良俗的原則是比較正確科學理智的做法，會使將來立法的根基會更穩(wěn)固，公序良俗是一個彈性條款和立法的兜底條款，公序良俗原則是由公民一般觀念和社會法律行為長期概括總結(jié)歸納出的，為民眾易接受和吸收的條款，所以筆者建議將公序良俗原則運用到互聯(lián)網(wǎng)虛擬世界中。

其次應(yīng)解決互聯(lián)網(wǎng)信息管理問題，例如微博的流行問題，它有時也會造成一種社會的恐慌。本來是用于拓開視野的軟件，在中國的卻成為謠言和怨言的傳播器。每天打開軟件，就會看見一些所謂的憤青，一些所謂緋聞，他們追求“社會公平與正義”，追求“極善”，追求死刑。無論行為人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的層面上說，這并不是一種善，而是一種惡。一種將現(xiàn)實中的憤懣和不滿發(fā)泄，使得網(wǎng)絡(luò)受到了“污染”，社會道德在此受到了挑戰(zhàn)。社會惡行、負面新聞被無限的擴大、轉(zhuǎn)發(fā)，破壞了人們長期以來形成的良俗秩序，以致人心惶惶，覺得社會動蕩不安。于是，中國對互聯(lián)網(wǎng)的政治控制慢慢加強，人們慢慢意識到應(yīng)制定規(guī)范的公序了。在2013年9月10日起，只要誹謗信息被瀏覽5000次以上或者轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，來遏制網(wǎng)絡(luò)惡行的話，未免會淪落為惡法，借由刑法的觸角干涉社會輿論的行為也說明制定規(guī)范而具有彈性的公序良俗原則是有必要的。

四、公序良俗原則在生活中的體現(xiàn)

2012年，《武漢市軌道交通管理條件（草案）》引發(fā)爭議。主要是因為其將地鐵內(nèi)進食等行為納入行政處罰，由此引起軒然大波。地鐵進食，并未違法行為，由行政法進行懲罰未免太過偏激。類似于礦泉水之類的飲品，隨身攜帶，未嘗不可。像此類行為屬于結(jié)果行為違反了公序良俗，在地鐵進食這個行為的內(nèi)容本身并不違反公序良俗，但是這個行為的履行結(jié)果會污染地鐵環(huán)境，會給軌道交通的衛(wèi)生治理帶來困擾，為了社會的有序發(fā)展，人民生活品質(zhì)的提高，筆者認為有公序良俗原則來規(guī)范會取得更好的成果。

參考文獻：

[1]趙萬一：《民法的倫理分析》，法律出版社，2003年9月

[2]王利民：《民法者的精神構(gòu)造：民法哲學的司考》，法律出版社，2010年6月

[3]蘇力：《法律和社會科學》第六卷，法律出版社，2010年6月

篇（3）

一、公序良俗原則的含義

公序良俗原則,是指民事主體行為的行為應(yīng)當遵守公共秩序,符合善良風俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。雖然公共秩序與善良風俗通常連在一起并稱為公序良俗,但這是兩個獨立的概念。公序即公共秩序,是指人類的公共生活秩序。在一個社會共同體內(nèi),秩序是最基本的價值。關(guān)于公共秩序的基本含義,各個時期和各國的法學家意見各不相同,但基本一致的是,公共秩序與人類的基本利益,與國家、社會的基本利益是同一的,公眾對于公共秩序的認識均統(tǒng)一于國家和社會的根本利益。良俗即善良風俗,是在特定社會條件下人們對一些問題的一般習慣認識。在理論上,學者們一般將這一概念表述為道德。“善良風俗,謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般道德,非指謂現(xiàn)在風俗中之善良者而言,而系謂道德律,即道德的人民意識。”即,良俗不是具體意義上的善良風俗,而是從這些風俗中抽象出來,適合特定社會需要的價值觀念。它應(yīng)是為社會上絕大多數(shù)成員所普遍認同的道德要求,也就是一個社會中居主導地位的道德要求。

二、公序良俗原則的特征

(一)公序良俗的生命在于它的“不確定性”

公序良俗“判斷法律行為無效者,不是具體的法律規(guī)范,而是存在于法律本身的價值體系(公共秩序),或法律外的倫理秩序(善良風俗)”。公序良俗原則“非在為倫理秩序而服務(wù),使道德性的義務(wù),成為法律義務(wù);其目的乃在不使法律行為成為違反倫理性的工具。簡言之,即不能使違反法律本身價值體系或違反倫理者,在法律上具有強制性”。 “人們不得通過法律行為,使不道德的行為變?yōu)榉缮峡蓮娭埔舐男械男袨椤：喲灾?法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強制。”雖然公序良俗原則的適用領(lǐng)域隨著社會的發(fā)展而不斷擴大,但與誠實信用等其他積極性原則相比較,公序良俗具有消極適用性。他永遠是“法治”的最底線。正因為如此,它永遠具有頑強的生命力。

(二)公序良俗的作用在于它是導入規(guī)范的“電路”

如果將“公法”比作“發(fā)電站”,“私法”比作“企業(yè)”,那么“公序良俗”就是連接“發(fā)電站”與“企業(yè)”的“電路”。它將民法外部的憲法、法規(guī)、習俗規(guī)范導入民法內(nèi)部,將制定法外的價值意識吸收到制定法內(nèi)。強制性法規(guī)否定法律行為效力的時候,經(jīng)常表現(xiàn)為法律行為的特定性;然而,公序良俗規(guī)范否定法律行為效力的時候,常表現(xiàn)為弱特定性,且判斷行為常伴有公共性、倫理性之規(guī)范性評價的介入。它開放于民法內(nèi)外的各種規(guī)范,其特征表現(xiàn)為弱特定性和強開放性。

三、公序良俗原則的功能

公序良俗原則不是民法的規(guī)范,而屬于非規(guī)范性的規(guī)定,其存在是為了幫助人們正確理解與適用民法。關(guān)于公序良俗的功能,在我國大陸鮮有人論及,偶有涉獵也是在民法基本原則中的零星提帶。本文認為,公序良俗作為一般性條款具有以下功能:

(一)價值宣示功能

每一個法條都有其蘊涵的內(nèi)在價值,作為極度抽象的法律原則,內(nèi)涵更為豐富,公序良俗負荷著法律追求正義的實現(xiàn)這一倫理要求,它從宏觀的角度指導當事人的民事活動及法官的審判行為,同時,也是司法解釋的價值引導。公序良俗要求人們在民事活動中,要做一個遵守秩序和尊重道德的人,用這樣模糊的概念對個人自由作出某種限制,只是給人們指出了一個大致的方向,而不具有直接限制的作用。它向外界表明,民法追求的是一種和諧完美的秩序,這種秩序是類似于古典自然法下的秩序,但又有所不同。公序良俗源于西方,這于他們的法源觀念有關(guān)。西方一般認為,原初的自然法秩序是一種完美的秩序,因此對原初秩序的發(fā)現(xiàn)是人們應(yīng)當追求的目標,在民法中即是公序良俗的目標。

(二)限制功能

對私法自治一定程度的限制是公序良俗的最初功能。私法自治為個人提供了一種法律保護的自由,它使個人獲得了自主決定的可能;但過多的自治可能走向反面。在現(xiàn)實中,人與人之間,在財產(chǎn)、體能、精神能力、市場地位、信息占有等方面存在諸多差異;因此私法自治作為一種形式上平等的自由沒有能關(guān)注事實上人與人不平等的事實。由此可見,對私法自治適當?shù)南拗埔郧笠环N平衡是非常必要的,它能在一定程度上實現(xiàn)實質(zhì)的正義;與誠實信用原則不同,公序良俗是一種外部限制。違反公序良俗就違反了當事人無法支配的一般價值,違反了面對任何人均需注意的一種具有倫理道德內(nèi)涵的秩序;誠信原則就是一種內(nèi)部限制,它是對當事人之間自由的一種制約。公序良俗比誠實信用具有更大的不確定性,它的輻射范圍更大,因而也更應(yīng)注意限制其“度”的問題,適度的限制是一種平衡,過多的限制則是對私法自由的一種侵犯,是對民法基本價值的悖離。

四、違反公序良俗的判斷標準

公序良俗是一個抽象的概念,它只能為人們指出一個基本的方向,人們根據(jù)這個方向能夠走多遠,還必須根據(jù)具體的個案情況加以分析,才能確定某個行為是否符合公序良俗。按照大多數(shù)國家的慣例,公序良俗的衡量標準可以歸結(jié)為“社會妥當性”,在確定某一行為是否違反公序良俗時應(yīng)考慮以下幾個方面的因素:第一,民族文化的差異。每個民族在其長期的生產(chǎn)生活過程中都創(chuàng)造了各自的民族文化,不同民族的文化都存在一定的差異,這種文化的差異體現(xiàn)在生活習慣以及道德觀念的不同上。故不同的民族對公序良俗的理解是不同的,每個國家在探究公序良俗內(nèi)涵時應(yīng)考慮到此種差異,尤其是在學習國外的研究成果時更應(yīng)考慮到這種差異。第二,歷史的因素。隨著歷史的發(fā)展,人們的觀念也會逐漸的變化,對公序良俗的理解也會發(fā)生變化。史尚寬先生認為,蓋以社會之一般秩序一般道德為抽象的觀念,其具體的內(nèi)容隨時代而變遷,應(yīng)按時代的要求而個別具體決定。因此,在確定某一行為是否違反了公序良俗原則時應(yīng)按照行為發(fā)生時人們對公序良俗的理解。第三,判定一個法律行為是否違背了公序良俗還要結(jié)合該行為的具體情況。我國臺灣“最高法院”認為,應(yīng)就法律行為的內(nèi)容、隨附情況、以及當事人的動機、目的及其他相關(guān)的因素綜合加以判斷。例如,在對“人權(quán)”和“自由”實行制約時,不僅要求其目的的合理性和還要求手段的妥當性。

【參考文獻】

篇（4）

二、間接限制的立法方式與直接適用的法之關(guān)系

就二者之間的關(guān)系，認為不能混淆的有之，認為系屬同一問題的有之，至今尚無定論。筆者認為，二者無法劃清界限，實為不同歷史時期認知不同的一個概念。

二者具有同一性，有如下原因可以佐證: ( 1) 從概念上來看，直接適用的法，即規(guī)定內(nèi)國某些涉及本國的社會利益、公共政策等法律規(guī)定具有強制效力，撇開沖突規(guī)范援引，必須直接適用于涉外民商事關(guān)系。比對間接限制的立法方式，二者的主體、客體、法律用語出于一轍，實質(zhì)是相同含義，僅僅采取了不同的表述; ( 2) 從性質(zhì)上來看，二者均為強行性規(guī)范，通過法律之規(guī)定被賦予絕對效力，法院必須遵循此條款從事審判活動; ( 3) 從目的上來看，二者都是出于對國家根本利益之考量，維護社會公共利益以及本國國民的合法權(quán)益，并無二致; ( 4) 從內(nèi)涵上來看，二者屬于內(nèi)國法規(guī)范，均為國家意志的體現(xiàn)。法院地國出于對本國根本利益的考慮而為之的一種做法絕對適用強制性法律，禁止當事人規(guī)避法律，排除外國法在域內(nèi)的實施; ( 5) 從步驟上來看，二者均為在案件審理中，不允許當事人通過約定選擇法律適用，也省略援引本國沖突規(guī)范的步驟，由法院根據(jù)法律規(guī)定直接適用的法; ( 6) 從適用范圍上看，二者均涵蓋了公私法領(lǐng)域。一方面，直接適用的法是20 世紀50 年代國家權(quán)力頻繁干預(yù)私法關(guān)系所衍生出的一種新理論，最早見于經(jīng)濟法領(lǐng)域。隨著經(jīng)濟全球化規(guī)模的擴張，其范圍已經(jīng)從經(jīng)濟等公法領(lǐng)域擴展至私法領(lǐng)域。另一方面，各國普遍堅持外國刑法等公法于內(nèi)國法院不可被適用。不僅如此，在民法領(lǐng)域類似自然人民事行為能力等規(guī)定也必須適用公共秩序保留。可見，二者的實施范疇亦具有一致性;( 7) 二者的運用都蘊含著一國的公共政策及法律的基本原則，適用于司法實踐中往往密不可分。亦即，如果適用外國法違反了法院地國有關(guān)直接適用的法的規(guī)定，法院也往往通過公共秩序保留的方式排除該外國法的適用。可見，直接適用的法與間接限制的立法方式無法劃清界限。

篇（5）

【關(guān)鍵詞】

公共秩序保留公共秩序界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代,經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當今世界政治、經(jīng)濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應(yīng)該受到足夠的重視。

恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。

一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中,曾經(jīng)表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優(yōu)良風俗習慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982年中國《憲法》、1986年中國《民法通則》和1991年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家、安全”、“社會經(jīng)濟秩序”和“社會公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學者關(guān)于“公共秩序“的表述

中外學者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。

1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國利益相抵觸的權(quán)利。

3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認。

4、J.H.C莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風俗的總稱。

三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統(tǒng)習慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義。”但是，筆者在充分了解各種學術(shù)觀點的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個基本點：

1、“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅持與時俱進，既必須用發(fā)展、變化的觀點來認識，必須和社會實際相結(jié)合。法國學者尼波埃（Niboyet）對此有一個形象的說法：“公共秩序應(yīng)以時間和地點為轉(zhuǎn)移，今天是公共秩序的東西，可能經(jīng)過若干年將不是公共秩序。”

2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體內(nèi)容做出統(tǒng)一的規(guī)定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時享有的自由裁量權(quán)，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規(guī)定，并從嚴規(guī)定和適用公共秩序。

3、“公共秩序”一般應(yīng)包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現(xiàn)在相對通行的觀點。

綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發(fā)揮制度價值，必須予以必要的限制，首先應(yīng)對“公共秩序”進行必要的界定，但這一界定是很有挑戰(zhàn)性的。

【主要參考資料】

1、張仲伯、趙相林，《國際私法學》（修訂本），中國政法大學出版社，1999年9月修訂第1版

2、張瀟劍，《國際私法學》，北京大學出版社，2000年版

3、中國國際私法協(xié)會，《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年版

4、韓德培，《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版

5、黃進，《國際私法》，法律出版社1999年版

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篇（6）

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代,經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當今世界政治、經(jīng)濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應(yīng)該受到足夠的重視。

恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。

一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述

對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中,曾經(jīng)表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優(yōu)良風俗習慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982年中國《憲法》、1986年中國《民法通則》和1991年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家、安全”、“社會經(jīng)濟秩序”和“社會公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學者關(guān)于“公共秩序“的表述

中外學者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。

1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國利益相抵觸的權(quán)利。

3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認。

4、J.H.C莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風俗的總稱。

三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統(tǒng)習慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義。”但是，筆者在充分了解各種學術(shù)觀點的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個基本點：

1、“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅持與時俱進，既必須用發(fā)展、變化的觀點來認識，必須和社會實際相結(jié)合。法國學者尼波埃（Niboyet）對此有一個形象的說法：“公共秩序應(yīng)以時間和地點為轉(zhuǎn)移，今天是公共秩序的東西，可能經(jīng)過若干年將不是公共秩序。”

2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體內(nèi)容做出統(tǒng)一的規(guī)定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時享有的自由裁量權(quán)，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規(guī)定，并從嚴規(guī)定和適用公共秩序。

3、“公共秩序”一般應(yīng)包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現(xiàn)在相對通行的觀點。

綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發(fā)揮制度價值，必須予以必要的限制，首先應(yīng)對“公共秩序”進行必要的界定，但這一界定是很有挑戰(zhàn)性的。

【主要參考資料】

1、張仲伯、趙相林，《國際私法學》（修訂本），中國政法大學出版社，1999年9月修訂第1版

2、張瀟劍，《國際私法學》，北京大學出版社，2000年版

篇（7）

二、國際經(jīng)濟法的基本價值

經(jīng)濟法的價值作為法的價值的一種，其價值范疇也不外乎是秩序．、正義、公平、效率、安全、自由等。立足于社會本位以及社會整體利益實現(xiàn)條件下各種利益的平衡這一基礎(chǔ)，對經(jīng)濟秩序與經(jīng)濟效率的追求構(gòu)成了經(jīng)濟法的兩個基本價值。

1．國際經(jīng)濟法對經(jīng)濟秩序的追求。在經(jīng)濟法的各部門法中，無論是作為素有“經(jīng)濟法憲法”之謂的反壟斷法，還是維護市場正常運行的消費者權(quán)益保護、產(chǎn)品質(zhì)量、價格等法律制度，都無不體現(xiàn)著經(jīng)濟法對經(jīng)濟秩序的追求。具體而言，在市場主體法領(lǐng)域，國家主動發(fā)揮其干預(yù)經(jīng)濟職能，對經(jīng)濟主體資格加以必要限制，明確各類經(jīng)濟主體的最低成立條件。比如對公司法人的設(shè)立、變更、合并與分立，消費者、生產(chǎn)者等身份的認定都規(guī)定了嚴格的條件，并對各類主體的權(quán)利能力加以必要限制，明確其可以從事的活動范圍，使適合的主體在法制的軌道內(nèi)開展公平競爭。在市場規(guī)制法領(lǐng)域，通過制定出符合市場經(jīng)濟運行規(guī)律的法律，為各類主體參與市場“游戲”制定“游戲規(guī)則”，具體而言，通過依法打擊不正當競爭行為，維護正當競爭秩序:頒布強制性產(chǎn)品質(zhì)量標準，規(guī)定嚴格的產(chǎn)品質(zhì)量責任，維護正常的市場流通秩序;通過規(guī)定較多的消費者權(quán)利、強化生產(chǎn)者、經(jīng)營者和銷售者的義務(wù)并規(guī)范其行為，保護消費的合法權(quán)益，維護正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序和消費秩序。在社會保障法領(lǐng)域，通過立法規(guī)定最低工資標準、基本勞動條件，確立失業(yè)、養(yǎng)老及醫(yī)療等方面的會保險制度，保護勞動者的生存權(quán)，最終維護社會的整體和諧穩(wěn)定。可見，經(jīng)濟法所追求的是一種自由秩序、競爭秩序、民主秩序、公平序、公共秩序和調(diào)控秩序，是關(guān)于經(jīng)濟領(lǐng)域和經(jīng)濟生活的秩序，是重在維護社會經(jīng)濟總體結(jié)構(gòu)和運行的秩序。

篇（8）

［中圖分類號］D09［文獻標識碼］A［文章編號］1009-5349（2012）03－0054－01

一、自生自發(fā)秩序

“自生自發(fā)秩序”這個概念是哈耶克理論的核心，從這個概念出發(fā)，我們就能清楚地透視哈耶克是怎樣看待人類社會的本質(zhì)以及人類行為的可能性。“自生自發(fā)秩序”是哈耶克捍衛(wèi)自由社會的理論基石，是他批判理性建構(gòu)論者的社會設(shè)計論的尖銳矛頭。他的社會政治哲學的核心觀點是：自由社會是一個自發(fā)形成的社會秩序。

（一）“自生自發(fā)秩序”的含義及其特征

哈耶克從政治哲學的意義上將“自生自發(fā)秩序”的概念進一步發(fā)揚光大，并且將“自生自發(fā)秩序”與自由民主社會一起聯(lián)系起來加以考察。這種“自生自發(fā)秩序”主要有以下特征：這種“自生自發(fā)秩序”沒有任何外在目的，它不要求人們對具體的結(jié)構(gòu)達成共識，并允許我們追求不同甚至相互沖突的個人目的；“自生自發(fā)秩序”完全體現(xiàn)自由的原則，它是自我調(diào)整或自我組織的，在這種秩序里邊，每個人只需遵守抽象的規(guī)則，而不必與他人有相同的目的和價值。

（二）“自生自發(fā)秩序”的形成

哈耶克認為“自生自發(fā)秩序”是人類進化中自然選擇的結(jié)果，它融合了習慣、道德、法律、自然環(huán)境等一系列人類生存所必需的因素。但在其中，很多因素屬于人們的實踐智慧，是人們?nèi)沼枚恢謪s處于其中的社會心理文化結(jié)構(gòu)，這些東西是任何和天賦異常的人也不能建構(gòu)起來的。

二、自由與正義

（一）哈耶克的自由觀

哈耶克從知識論的角度來捍衛(wèi)自由。顯然，自由的主要價值就在于它能夠促進分立的個人知識的協(xié)調(diào)并提供機會和激勵去確保個人所能獲得的知識得到最大化的運用，從而社會進步才能得以發(fā)生。自由賦予了文明一種創(chuàng)造力，是“自生自發(fā)秩序”的有益補充，它是大多數(shù)人的道德價值的淵源和條件。的確，從知識論的角度來捍衛(wèi)自由是哈耶克的自由理論的獨到之處。

（二）哈耶克的正義觀

哈耶克首先將正義概念界定為一種“人的行為屬性”，我們說正義，總是意味著某人或某些人應(yīng)該或者不應(yīng)該去做某些事。此一“應(yīng)該”本身預(yù)設(shè)了對某種正當行為規(guī)則的承認。這些正當行為規(guī)則是消極性的，不強迫某人必須做什么，讓行動者有充分的自由選擇其行動。顯然這種正當行為規(guī)則的消極性格，構(gòu)成了自發(fā)性秩序的基礎(chǔ)。既然正義是一種人為屬性，而正當行為規(guī)則是自發(fā)性秩序中人類行為規(guī)范。所以正義的概念就是在同樣的規(guī)則之下平等對待所有人，通俗來講法律面前人人平等。

在自生自發(fā)秩序中，所謂的自由就是法治之下的自由，正義就是每一個人受到相同的法律對待的法治原理。哈耶克主張，惟有人之行為才能被稱為正義或不正義，而自生自發(fā)的社會是非計劃、非設(shè)計、無意圖的行動秩序，它不可能為了某個具體目的而有任何作為。只要活動其間的個人遵守普遍的目的獨立的正當行為規(guī)則，就不存在不正義。人們之間自由交換帶來的結(jié)果不是有意圖的，也并非可預(yù)見的，沒有人對人們獲得的具體份額承擔責任。

三、結(jié)論及其進一步的思考

篇（9）

在《禮治秩序》一文中根據(jù)維持社會秩序力量的不同，提出了鄉(xiāng)土社會是“禮治社會”的看法。在他看來，鄉(xiāng)土社會維持秩序的方法還不同于現(xiàn)代社會。鄉(xiāng)土社會并不是沒有秩序的社會，假如我們把法律限于以國家權(quán)力所維持的規(guī)則，我們可以說這是個“無法”的社會，但是“無法”并不影響這社會的秩序，因為鄉(xiāng)土社會是“禮治”的社會。由于這里“禮”的概念有些模糊，我們需要從“禮”的起源、發(fā)展入手來對“禮”的含義做出明確界定，進而對的相關(guān)思想做出進一步分析。

一、古代之“禮”

在中國古代典籍中，“禮”字包含著多種意義，概括說來，體現(xiàn)于行為活動或儀容態(tài)度的多稱為“禮儀”，體現(xiàn)于名物制度或者典章條文的多稱為“禮制”，體現(xiàn)于理性活動或思想觀念的多稱為“禮義”。所以中國古代的“禮”就常被區(qū)分為行為之禮，制度之禮和觀念之禮三個方面。

從歷史發(fā)展的角度來說，禮起源于宗教。在早期的人類生活中，對于神靈的畏懼和崇拜主要體現(xiàn)于對神靈的祭祀，一方面希望和所謂的神靈取得溝通，獲得神靈的保佑，另一方面也希望獲得神靈的賜福，無論是精神還是物質(zhì)方面的獲得都是先民希望神靈給予的好處，由此產(chǎn)生了愈發(fā)虔誠的精神和愈發(fā)繁瑣的宗教的禮數(shù)，先民借此來確立信仰神靈的原則，以信仰產(chǎn)生的恐懼和敬畏來規(guī)范和約束人與人之間的關(guān)系，確立人和自然相互協(xié)調(diào)的法則，用以維系人與人、人與自然之間的和諧關(guān)系。殷商時期，禮是帶有宗教性質(zhì)的祭祀神靈、祖先的儀式，有其神圣性；到了西周，禮雖然還有祭祀的一面，但人們把更多的對禮的應(yīng)用轉(zhuǎn)向了人事，因此，禮的宗教性和神圣性逐漸淡化，人文性日益彰顯。春秋時期，禮崩樂壞，孔子在維護周禮的努力中對禮之深層的精神內(nèi)核進行挖掘和創(chuàng)新，使之成為衡量人的道德行為與人倫關(guān)系的價值標準。從而使禮成為倫理關(guān)系的理想模式，進而發(fā)展成中國傳統(tǒng)文化中最為重要的倫理范疇之一。由此往后，隨著社會化進程的不斷向前，借前人以宗教形式確立下來的這種現(xiàn)成的秩序沿襲下來并遵守的行動逐漸被培養(yǎng)成體現(xiàn)于道德的要求，無論是集團還是個人的行動均以遵守其為前提，對與遵守秩序的要求變成了道德化的要求，社會秩序的維系方式更加有了道德的成份。在這樣一個公認道德已經(jīng)成為維持社會秩序的背景中，公認的道德倫理被確立為法律，律法在社會中客觀承擔了“他律”的作用。

在禮的發(fā)展過程中，禮的概念和意義是不斷內(nèi)化的。隨著禮的規(guī)范化，人們逐漸地自覺地遵從著這種沿襲下來的秩序，最終內(nèi)化成人的道德理性。宗教形式和道德要求被考慮入維持秩序的法律，這個過程中，“禮”日益清晰地體現(xiàn)出其宗教、道德和法律三方面的屬性。

二、禮是社會公認合式的行為規(guī)范

在的《禮治秩序》中認為：“禮是社會公認合式的行為規(guī)范，合于禮的就是說這些行為是做的對的，對是合式的意思。如果單從行為規(guī)范這一點說，本和法律無異，法律也是一種行為規(guī)范。”在這里，禮是判斷行為規(guī)范是否合式的標準，甚至其本身就可以被認為是一種行為規(guī)范，這種規(guī)范是維持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)，即社會所積累的經(jīng)驗。約束人們的信念是“禮”，指導人們行動的是“傳統(tǒng)”。于是，禮和傳統(tǒng)的關(guān)系便成為了鄉(xiāng)土社會行為規(guī)范的形而上和形而下的兩個方面，在這兩個方面的協(xié)同作用下，鄉(xiāng)土社會的行為規(guī)范得以認可和執(zhí)行，鄉(xiāng)土社會的秩序因此得以保證。

宏觀上，“禮”是存在于人的觀念中的看不見的手，微觀上，這個“禮”存在于鄉(xiāng)土生活的時時刻刻，甚至方方面面都約束著這個鄉(xiāng)土社會的行為和心思。在行為方面，“在這種不分秦漢，代代如是的環(huán)境里，個人不但可以信任自己的經(jīng)驗，而且同樣可以信任若祖若父的經(jīng)驗。一個人在鄉(xiāng)土社會里種田的老農(nóng)所遇著的只是四季的轉(zhuǎn)換，而不是時代的變更。一年一度，周而復始。前人用來解決生活問題的方案，盡可抄襲來作自己生活的指南。”這些看似亙古不變的行動真理就是由祖輩沿襲下來的“傳統(tǒng)行為”，更是具體的做法，也是對于合適而平穩(wěn)的生活的追求，“照做”并“合式”固然是最好的做法，然而這更符合“儀”最初的含義。在清代段玉裁『f文解字注中對“儀”的含義進行了以下的注解：

度也。度，法制也。毛髟弧x，善也。又曰。x，宜也。又曰。x，匹也。

儀在這里，是標準，是符合時宜的行為，是匹配合適的行為。這恰恰是傳統(tǒng)行為的要求，內(nèi)在符合其社會環(huán)境的結(jié)構(gòu)秩序，甚至利于國家，行動中又符合了當下生活的需求，符合時宜，無論從哪個方面來說，傳統(tǒng)行為都是“匹配合適”的。在這里，“儀”確立了“禮”的合法性，人們遵循的傳統(tǒng)行為，便可以理解為是踐行“儀”的行為，“禮治”的形而下層面的意義，便可以理解為“儀治”。因此，在“禮治秩序”一文中的禮治的形而下可以認為是“儀治”：由一套公認的行為方式來主導其生活，這一套方式涵蓋了社會生活的各個方面，既是能夠滿足克服生活困難所需傳統(tǒng)的經(jīng)驗，也維持著人與人之間的心理秩序，更契合了鄉(xiāng)土社會的對于秩序的追求。儀治可以表達的意義不僅僅是“按照儀式”來做，它也表達出一種對所做行為是“合式”“符合時宜”的肯定的感情，這種感情恰好配合了“靈驗”的心理活動：不知名的魔力在規(guī)定著這套行為，而這套行為又“符合”了魔力的預(yù)期，給予鄉(xiāng)土社會中的人以迷信式，卻又有著確定性的安全感。

作為鄉(xiāng)土社會的行為規(guī)范，在形而上的方面，“禮”在這里起到的作用是使人有了“對于規(guī)定的方法帶著不這樣做就會有不幸的信念”，“從教化中養(yǎng)成了個人的敬畏之感，使人服膺”。在形而下方面，則是“儀”，是“傳統(tǒng)的行欏彼給予人的具體的做事方法。它不但解決了鄉(xiāng)土生活中實際遇到的問題，也強化了“服于儀”在人心中的地位，“服于儀”的這套行為是成了普通所謂的“儀式”，而“禮是按照儀式做的意思”。在這樣的遇到問題――服于儀――強化認知的系統(tǒng)在鄉(xiāng)土生活中一次又一次地解決了現(xiàn)實問題，并使人免于不幸，“禮”的形而上的地位就被逐漸鞏固了。在這里，合式的概念被不斷強化。

三、禮治與法治的區(qū)別

確立“禮”在維持鄉(xiāng)土社會秩序的形而上意義上的地位之后，強調(diào)，人治和法治的區(qū)別并不在于字面意義，而是在維持秩序時所用的力量，以及所根據(jù)規(guī)范的性質(zhì)。鄉(xiāng)土社會之所以是“禮治”的社會的原因也盡在對于其形而上意x的肯定之中。因為在鄉(xiāng)土社會中，維持秩序的力量是“禮”，“禮”在自古以來便是為了維持秩序的觀念分散在宗教、道德和法律中，集中體現(xiàn)在政治中，如果沒有了維持秩序這個重要的目標，“禮”的眾多觀念和學說也不會得以發(fā)展。而在維持秩序這個特定的條件之下，“禮”也充分發(fā)揮了其希望被賦予的作用，從最初的具體的祭祀活動，逐漸擁有了道德、法律等的文化內(nèi)涵，具有了文化的內(nèi)涵，是“禮”內(nèi)化于人心而維持“無法”的社會的非常重要的一步，“君子慎獨”便是內(nèi)化的文化對于人的約束的典型例子。

在文中關(guān)于“服禮”的討論中，人們服從或者遵循也很值得探究。“禮”在這里具有了法律的屬性，盡管人們執(zhí)行的是傳統(tǒng)而來的行為，但是正如“體”和“用”的關(guān)系一般，“禮”的法律屬性和存于人心中的法律效力才是維持著鄉(xiāng)土社會秩序的關(guān)鍵的“體”，這也是“禮治”如何成為可能的根本原因。而“儀”就是鄉(xiāng)土生活中的“用”，按照古老的路子生存，繁衍，連這種行為本身，也充滿了“好古”的味道。也因其好古的特點，“禮治”和“儀治”才能在形而上和形而下兩方面維持著千百年來鄉(xiāng)土社會的秩序，在心中的對“禮”的遵從和在手中對“儀”的應(yīng)用確保了鄉(xiāng)土生活有條不紊地進行。

在鄉(xiāng)土社會之外，法律是與“人主動服禮”不同的約束方式，是與“禮治”和“儀治”相對的路子。與法律強調(diào)從外對人的限制，告訴人們“不該”怎樣做不同，禮告訴人們“應(yīng)該”怎樣做，但他們又同時效力于一個目標：維持社會秩序。在客觀上，這種和法律“無異”的本質(zhì)的特征起到了維持鄉(xiāng)土社會的秩序，宏觀上起到了安定鄉(xiāng)土社會的作用。在鄉(xiāng)土社會還沒有發(fā)生劇變時，持有法律意識的權(quán)杖的人顯然是鄉(xiāng)土社會的局外人，因此對“人治”的理解產(chǎn)生字面上的誤解，這不僅是文化的差異，而是因為沒有置身于鄉(xiāng)土社會所產(chǎn)生的不了解。

四、結(jié)語

《禮治秩序》距今也已近百年，“法治”的概念早已深入人心，這也確實是維持社會秩序的利器。但我們無法否認的是，傳統(tǒng)社會的行為方式并不可能完全顛覆或者徹底消失。現(xiàn)代人的行動，所講的禮治社會中的人心秩序，仍然在以潛移默化的方式悄然發(fā)揮著自己的作用。在進行社會治理的過程中，我們必須要充分考慮到這一點。

參考文獻：

1..鄉(xiāng)土中國[M].北京：生活?讀書?新知三聯(lián)書店， 1985

篇（10）

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）03-0-01

所謂公共秩序保留是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用的一種保留制度。

國際私法旨在調(diào)整涉外的民商事法律關(guān)系，而其發(fā)揮作用的基礎(chǔ)是必須承認外國法的域外效力，根據(jù)沖突規(guī)范而適用外國法。而公共秩序的保留是為了維護本國的利益而在一定程度上限制外國法在本國的適用。這看上去有些矛盾，其實不然。事物往往是在矛盾中不斷的發(fā)展演變，所以在這個問題上留給我們的難題就是如何把握好外國法適用與保留的一個度。