序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇著作權法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

原著作權法第四十三條，在上一世紀起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內市場保護外國作品越來越多，隨著對外國作品保護逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護也將達到與國外作品一樣的保護水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權法修正案，對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應條款更符合《伯爾尼公約》和世貿組織的知識產權協議。從實質上看，改后的條款比原來更完整地確認了作者（特別是音樂作品的作者）們應當享有的權利，這對于鼓勵更多優秀作品的出現、繁榮社會主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點問題解決到這個程度，甚至出乎一些藝術家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說，這既是我國經濟、文化發展的必然結果，也是人們認識發展的必然結果。

著作權法，正像它的出臺比任何一部知識產權法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺后再向前邁進每一步，也都會比任何一部知識產權法（甚至可以說比任何一部其他民商事領域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

至于網絡環境下產生的版權保護特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認為我國現在就解決因網絡而產生的問題為時過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現在各種報刊上。另外，國內外還有一部分人認為信息網絡的進程已經給整個版權制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網絡相關的條款的問題，而是還需不需要著作權法本身的問題。這種意見至今也還時有發表。最后，不少人認為這次修改著作權法主要是為適應“入世”的需要，而世貿組織的知識產權協議并未提及網絡問題，所以至少這次修改可以對網絡不加考慮。

正是在上述三種“言之有據”的反對聲中，著作權法修正案把網絡問題納入了。在這一進程中遇到的阻力是可想而知的。人們應當看到，這種修改是恰當的，而不是“過于超前”。信息網絡化在中國的發展速度，已使“過早論”過時。世貿組織下一輪多邊談判的一個主要議題正是網絡環境下的知識產權保護。按我國著作權法十年才進入了首次修改的速度，我們肯定無法等到下一次修改時再讓該法符合一兩年后的世貿組織新要求。而且，也是更重要的，網上盜版的現實，已經使法律不得不涉足這一領域了。如果我們不依法打擊網上盜版，那么在有形市場中打擊盜版的活動就在很大程度上會落空。因為盜版者將大量轉移到法律夠不著的網絡空間。至于網絡使保護作者權的制度死亡的理論，則還須繼續擴充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術的發明而使信息廣泛傳播、從而使版權保護產生之日起，就一直沒有消失過。歷史上每一次新技術使信息傳播更便捷時（例如錄音機、無線電廣播、復印機發明之后），都聽到過類似的宣言，但版權保護卻都一次次被充實而不是淡化或消亡。

其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個重點，但也應給予一定注意。例如受保護客體中增加了“雜技藝術作品”，出版者的“版式權”從條例上升到了法律，權利限制中也有所改動，等等。

修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個重點中所增權利的實現，以及其他一些作者權利的實現。程序條文中增加了“訴前證據保全”（這是專利法修改時“漏”掉的）及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。

總之，這次修改，對于加強我國的知識產權保護，會有很大的推動作用。

商標法的修改

這次商標法修正案，我認為至少有下面幾個問題值得重視或值得繼續研究。

“地理標志”保護的增加

這種保護過去于我國商標法中完全不存在，所以人們首先應知道它“是什么”。

“地理標志”是世貿組織的知識產權協議中提出應予保護的一種商業標記，它又稱“原產地標志”。原產地問題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因為它標示的是產品，所以在調整國際商品貿易的關貿總協定一產生時，就應當涉及原產地問題。

世貿組織協議中講的原產地標志，是從它含有的無形產權的意義上講的。尤其對于酒類產品，原產地標志有著重要的經濟意義，因此有時表現出一種實在的“財產權”。協議總的講是禁止使用原產地名稱作商標使用的，但如果在使用中產生了“第二含義”并已經善意取得了這種標記的商標的注冊，又不會在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊，不禁止其使用。我國的“茅臺”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產地名稱”型商標。1991年，瑞士最高法院也確認過瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標可以合法地繼續使用。

世貿組織的知識產權協議在第22條中，講明了什么是“地理標志”。它可能包含國名（例如“法國白葡萄酒”），也可能包含一國之內的地區名（例如“新疆庫爾勒香梨”），還可能包含一地區內的更小的地方名（例如“景德鎮瓷器”）。只要有關商品或服務與該地（無論大小）這個“來源”，在質量、聲譽或特征上密切相關，這種地理名稱就構成了應予保護的“地理標志”。這種標志與一般的商品“制造國”落款（有人稱之為產地標志或者貨源標志）有所不同，制造國落款一般與商品特性或質量并無關系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應予保護的“地理標志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規章中，把這二者弄混了，把“MadeinChina”當做了“地理標志”。當然，也并不是說，凡是國名就統統只可能是制造國落款（產地標志）的組成部分。知識產權協議第22條放在首位的，正是以國名構成的地理標志。“地理標志”有時可以涵蓋制造國標記，但反過來用貨源標記涵蓋地理標志卻不行。

商標法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對地理標志的保護。不過，該法第三條使用了“原產地”標志，隨后的條文中卻使用了“地理標志”。雖說這二者可視為同義語，但極少有在立法中不加說明而同時使用兩個術語去指同一個內容的（注意：著作權法對于“版權”與“著作權”系同義語，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護客體本身是意義重大的，所以立法技術上本來可以避免的缺憾，就可不去深究了。

在美國等一大批國家，地理標志是通過“證明商標”或（和）集體商標的形式去保護的。我國目前對此僅采用了證明商標形式。

地理標志有可能成為我國知識產權中的“長項”之一，而不像專利、馳名商標等，在很長時間內將一直是我們的“短項”。所以，如何更好地利用對地理標志的保護在國際競爭中“揚長避短”，是有關企業可以研究的一個問題。

“馳名商標”保護的增加

早在我國1985年參加的《巴黎公約》中，已經要求成員國對馳名商標給予特殊保護。世貿組織的知識產權協議，則把這種特殊保護從商品擴大到服務，從相同或類似的商品與服務，擴大到不相同、不類似的商品與服務。

在侵權認定時，如果原告是馳名商標的所有人，則行政執法或司法機關判定被告與其商標“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標相近似，主要因為“奔馳”是德國的馳名商標。這是對馳名商標的一種特殊保護。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（Cannon）、“彪馬”Puma等案件中，也都是首先認定有關商標是否馳名，然后再來看爭議商標標識本身是否近似或所涉商品是否類似。

我國過去的行政規章中，確有對馳名商標的特殊保護，但沒有提高到法律、法規的層次，所以在遇到須首先認定商標是否馳名的侵權糾紛中，往往使法院無所適從。現在法律不僅規定了對馳名商標的特殊保護，而且列出了一部分國外已通行多年的認定時應予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機關“依法行政”，而且有助于法院對馳名商標的司法保護，從而有助于鼓勵我國企業的“名牌戰略”。

對“在先權”保護的突出

世貿組織的知識產權協議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權”，作為獲得注冊乃至使用商標的條件之一。

在協議中沒有明確包括哪些權利可以對抗注冊商標的“在先權”。但在巴黎公約的修訂過程中，在一些非政府間工業產權國際組織的討論中以及在WIPO的示范法中，比較一致的意見，認為至少應包括下面這些權利：（1）已經受保護的廠商名稱權（亦稱“商號權”）；（2）已經受保護的工業品外觀設計專有權；（3）版權；（4）已受保護的地理標志權；（5）姓名權；（6）肖像權；（7）商品化權。

中國商標法實施細則在1993年修改之后，已經把“在先權”這一概念引入了當時該細則第二十五條之中，但（除了應當細化之外）與Trips的差距主要在于中國的商標法及實施細則均強調了行為人的“主觀狀態”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”，那么任何在先權人就都無能為力了。實際上，至少對于版權、外觀設計權、肖像權等在先權來講，不應強調在后者的主觀狀態。Trips協議就并沒有把在后申請者的主觀狀態作為保護在先權的前提或要件。

在這次商標法修正案中，兩處分別規定了對在先權的保護，同時刪除了把行為人的主觀條件作為認定是否侵害在先權的前提。這與去年專利法修正案中對在先權的保護相對應了，同時也符合了世貿組織的要求。

禁止“未經許可，更換他人注冊商標”

商標假冒未經許可而以他人商標來標示自己的商品或服務，是一般稱的“商標假冒”，這種行為應予禁止，是沒有爭議的。

而倒過來，未經許可而撤、換他人注冊商標，以使消費者對產品、服務來源，對生產者、提供者產生誤認，是否違法？是否應予禁止？是否侵害注冊商標人的利益﹖在過去，還缺少明文規定。

1997年4月9日，國家工商局認定了第二批23個商標為“馳名商標”。位居序號第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標。這一商標被認定為馳名，將有著比人們在一般情況下能認識到的更深一層的意義。原因是大多數商標在創名牌的過程中以及馳名之后，均會有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動又一般僅限于把馳名商標非法用在假冒者自己的產品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對它從事這種常見的假冒，而且主要在燈塔產品出口之后專有人針對它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標，附加上假冒者自己的商標，用天津油漆廠價廉質高的產品，為假冒者去“創牌子”。

發達國家很早已經在立法及執法中實行的制止反向假冒，在我國則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應有的懲罰，得不到制止，就將成為我國企業創名牌的一大障礙。

1994年，在北京發生了一起商標糾紛，百盛商業中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標，換上“鱷魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數倍的價格出售。這就是國際上常說的“反向假冒”。

該案發生后，北京服裝廠在北京市第一中級人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標專用權；而被告則認為中國商標法僅僅禁止冒用他人商標，不禁止使用自己的商標去假冒他人的產品。我國也有人認為，這一案的被告最多是侵害了消費者權益。分散而眾多消費者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中，被告不會受任何懲處。但是，根據我國的實際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外名牌公司宣布：如果他們發現任何中國產品質高價廉，盡可以放心去購進中國產品，撕去中國商標，換上他們自己的商標，用中國的產品為他們去闖牌子。這樣一來，我國企業的“名牌戰略”在邁出第一步時，就被外人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠難有自己的“名牌”

從國外商標保護的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國際慣例。美國商標法第1125條及其法院執法實踐，明白無誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標權。法國知識產權法典則在第713－2條中，明確規定：“注冊商標權人享有正、反兩方面的權利，即有權禁止他人未經許可使用與自己相同或近似的商標，也有權禁止他人未經許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識。”澳大利亞1995年商標法第148條明文規定：“未經許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經撤換商標后的商品，均構成刑事犯罪。”可見，不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。

如果有人認為禁止反向假冒僅僅是保護水平較高的發達國家或地區的商標法所特有的內容，那他們就又錯了。發展中國家較成熟的商標法，也有與法國等完全相同的規定。例如，1996年的巴西工業產權法“商標”篇第189條規定，凡改換商標權人合法加貼于商品或服務上之注冊商標的行為，“均構成對注冊商標權的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標法第58條C項，也是禁止反向假冒的規定。

就世界上主管大多數知識產權國際公約的組織來講，也無異議地認為“未經許可而使用他人注冊商標”與“未經許可而中斷他人合法使用自己的注冊商標”，都同樣屬于違法使用。

在我國，過去商標法中無明文禁止“反向假冒”。而初入市場經濟的我國，未經許可而改、換他人注冊商標，以使消費者對產品、服務來源，對生產者、提供者產生誤認的行為又比較嚴重。為有利社會主義市場經濟的健康發展，這次在商標法第五十二條中明文增加這種許多國家都有的禁止性規定，是十分必要的。它一方面使注冊人的權利作為一種財產權更趨完整，另一方面對鼓勵企業闖名牌必將起到積極的作用。

程序法方面的完善

與去年的專利法修正案一樣，商標的“確權”之權，最終移交到法院，這不僅僅與世貿組織的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中國的商標制度進一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對增強人們對知識產權保護制度的信心，是十分重要的。

此外，法定賠償制度的確定；將“不知”并且不能推斷其“知”（即以是否能說明“提供者”）改為與賠償責任相聯系，而不再與侵權認定相聯系等等，都有利于制止侵權和保護商標權人。專利法修改時被“忽略”的訴前證據保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護商標權人，而且對日后進一步完善我國的民事訴訟法也是一個貢獻。

其他修改

商標權主體中明文增加“自然人”，反映了我國市場經濟的發展。

將“不得作為商標使用”的條文與“不得注冊”的條文分立，在商標的合法構成中增加立體商標、乃至將原有行文的“商標不得使用”哪些標志改為哪些標志不能“作為商標使用”等等這些看上去似無大異的增、改，都更進一步符合我國的商標管理實踐、進一步符合國際慣例了。

篇（2）

一、網絡環境下合理使用著作權受到沖擊

在當今網絡時代，作品的載體出現了變化，各種資料都可以轉化為數字文件，可以在互聯網上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯網上，全世界通過互聯網都可以看到，對合理利用網絡信息資源造成了巨大的干擾。網絡下著作權侵權行為的出現和發展的原動力就在于其中蘊涵著的巨大經濟利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時打開網頁，可以隨時看到各大網頁上的音頻和視頻資料，并且大多數可以隨時觀看收聽和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時，我們可能都沒有意識到會侵權。

網絡環境下傳統的合理使用著作權嚴重挫傷作者的積極性。傳統的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網上下載以及復制作品，讓任何人無償的使用別人辛勤勞動成果，作品的作者的勞動得不到應得的收獲，其積極性受到嚴重創傷，如果我們嚴格保護作者的著作權，禁止作品在網絡上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網絡上，作者的作品得不到很好的傳播效應，這樣反而會抑制作者創作新作品的積極性。所以傳統的合理利用網絡資源，讓作者的權利人利益受到危害。

我們需要一個更加規范的網絡環境下的作品歸責體系來合理利用現在的網絡信息。

二、網絡環境下著作權侵權歸責原則

著作權上的侵權歸責原則，是指侵害著作權的損害事實或者法律規定涉及侵害著作權其他事實已經發生，確定行為人對自己的行為應當依何種證據承擔侵權責任的原則。該用什么樣的歸責體系來規范網絡環境下著作權侵權，著作權法第四十二條第二款規定：“被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音、錄像制品，還應取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。”著作權法對侵權行為及賠償僅僅簡單的作了論述，而對網絡環境下著作權侵權歸責原則并沒有詳細的規定。由于在網絡中的著作權具有網絡性、無形性等特點，所以網絡環境下著作權被侵權的行為的機會比在現實社會中大得多。

(一)各國及國際對著作權侵權的歸責原則的規定

美國知識產權法中，過錯責任原則仍然起著主導作用。日本在認定專利侵權行為時適用的是過錯責任原則中的特殊形式，即過錯推定責任原則。德國法，權利人采取申請下達禁令的救濟措施是不問侵權人的主觀狀態的，但要獲得損害賠償救濟則必須以加害人有過錯為前提。國際公約對侵害知識產權責任的構成要件做出明確規定的，當屬TRIPS協定。TRIPS協定第45條第1款規定：“對已知或有充分理由應知其從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。”“已知或有充分理由應知”所表達的顯然是過錯責任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過失。

(二)我國著作權侵權法上的歸責原則

我國民法立法和理論上都把過錯責任原則確定為侵權行為法最基本的原則，其根本目的在于保護民事主體的人身權利和財產權利不受侵犯，保護民事主體的權利能夠平等，自由的行使。其次，嚴格責任適用于法定的特殊侵權行為。法律設定嚴格責任的目的在于加強對受害人的保護，以彌補由于過錯責任的僵化而對受害人保護不足的缺陷。嚴格責任又被稱為無過錯責任，危險責任或者風險責任，適用嚴格責任原則的意義，在于加重行為的責任，使受害者的損害賠償請求權更容易實現，受到損害的權利及時得到救濟。但是對于嚴格責任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規定，只有在法律有特別規定的時候，才能適用無過錯責任原則歸責。《著作權法》第46條和第47條所規定的侵害著作權的行為都是過錯行為，而且，其中大多數行為只能是故意的。《著作權法》第46條第11項規定的“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”。這是一個開放性的規定，它除了可以隨科技發展和作品利用形式的增多而解決新出現的問題外，另一個作用就是可以被解釋適用于間接侵權的情況，如在網絡環境下轉載、復制作品等情況。如前所述，我認為對這類行為應適用過錯責任原則。

著作權本質上為私權，與物權、債權并列而為財產權的內容之一。此點在理論上不存爭議。那么知識產權本應當適用與物權等其他財產權相同的保護制度。既然法律沒有區分物權、債權而采取不同的保護制度，而統一的適用民事侵權制度。那么，在著作權侵權的歸責原則體系上，似乎也沒有必要另行構建一個歸責體系的必要。然而，著作權是一種如此特殊的權利類型，一般民事侵權制度的適用是否能為著作權帶來充分的保護？對此，已故鄭成思先生指出：“在保護知識產權的實體及程序上，完全套用或適用一般民事權利的法律或程序，同樣會產生不當。”【1】鄭成思先生認為，直接侵權人的賠償責任，如作品的出版者、專利的實施者，應當采用無過錯責任原則。而為侵權產品或侵權活動提供倉儲、運輸、場地的間接侵權者，只有在存有過錯的情形下——明知為侵權產品，才承擔賠償責任。【2】

民法是一般法，著作權權法是特別法，知識產權侵權的歸責原則依照的是《民法通則》，只有當著作權法有特別規定時才依照其特別規定。盡管法律可以在知識產權特別法中規定無過錯責任的一般適用。然而，在著作權侵權損害賠償領域適用無過錯責任與傳統民法中的無過錯責任原則的法律制度本意是相違背的。首先，由于無過錯責任不考慮當事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應性”，也并不堅守民法的指引和教育功能。因此無過錯責任原則不宜擴大適用。其次，無過錯責任只具有恢復權利的性質，而并非對侵權人行為的非難，不具有對不法行為進行制裁和預防的作用。作為侵犯知識產權的違法行為，其違法行為的應受非難性是顯而易見的，無過錯責任原則僅具備的權利恢復性質并不具備對知識產權侵權行為予以非難的效果。

(三)應當給予網絡環境中著作權怎樣的保護

對于網絡環境中著作權侵權中無過錯責任的適用問題的爭議局限于侵權理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說服力，也無助于爭議的解決。如“侵害行為”是否應當列入侵權行為的范疇，盡管爭議頗多，但其實毫無意義。既然學者們一致認同請求行為人停止侵害、排除妨礙無須要求行為人具有過失，那么，無論將此類型行為視為侵權行為與否，都不影響對此類行為在實踐中的處理。再者，既然學者已經過制度的歷史考察而得出：無過錯責任原則適用于社會必要經濟活動之損害。那么，網絡中使用突他人作品著作權的行為為何就不能是此處的“社會必要經濟活動”，從而要求實施者為遭受損害的著作權人、承擔起無過錯的損害賠償責任呢？

事實上，在無過錯責任在網絡環境下著作權侵權中的適用問題的爭議，其實質問題在于法律應當給予網絡環境下著作權一個怎樣的保護。而一個問題顯然不是法律技術層面的問題。權利的保護既要從權利的特性出發以確保保護制度的有效性，同時權利的保護還涉及權利與權利的平衡與協調。因此在網絡環境下著作權侵權行為的認定中采取何種歸責原則，事實上是立法者對不同行為的價值判斷，也是立法者以法律形式確定的強制性的利益分配方案。

盡管學者一再強調著作權權的財產權屬性，并強調知識產權與物權之區別非為本質之區別，并認為物權法的具體規范的準用于知識產權等無形產權。然而，我們不能因此而放棄知識產權特性的發掘及其制度的獨立性構建，更不能將知識產權的保護完全寄托于物權法的保護。因此，研究知識產權特性及其特性所引發的各法律價值的沖突是構建合理的知識產權保護制度的前提。而所謂知識產權的特性，顯然主要是針對與物權的區別而言。而這些特性又引發了怎樣的價值沖突，其具體總結如下。

1、權利標的形態的特殊性引發的價值沖突

網絡環境中的著作權的標的為一種無形之財產，因而不能如有形物一樣得以實際的“占有”；而又由于其表現為一定的信息，具有可復制性，因而實際上無法被“單獨占有”。以上兩個特性的存在，使得知識產權在獨占性、專有性和排他性效力方面顯然弱于物權。【3】由此也決定了網絡環境中著作權較于物權更易為社會其他成員所侵犯。從這一特定出發，為求得權利的有效保護，法律似乎應當降低侵權認定之標準，同時提高作為著作權義務主體的不特定的社會成員行為時的注意標準。然而，也正因為著作權權利標的的無形性與可復制性，社會成員侵入知識產權專有領域的可能性大為增加，降低侵權認定之標準必要導致社會成員“動輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會活動之開展。此即私權保護與行為自由的沖突。

2、著作權法定性授予性

【4】引發的價值沖突考察著作權之起源，其既非起源于任何一種民事權利，亦非起源于任何一項財產，而起源于“封建特權”，因君主、封建國家或代表君主之地方官員的授予而產生。【5】盡管在現代社會，知識產權的私人財產性已廣為承認，然而現代知識產權制度并未改變著作權的授予性。由于智力成果的無形性，其無法實踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對權利人及其權利進行公示。【6】而既然著作權的權利人及其權利已為法律確認并公示，社會成員得以免除對權利存在狀態的考察，那么實施無過錯侵權責任制度就不存在增加社會成員行為成本的虞慮——至少在專利與商標侵權的場合應當如此。然而，此處仍存在一個問題：專利的不同領域過廣，每年的專利文獻如此之高，不可能要求行為人對此一一查詢。在此處，依然存在者權利保護與行為自由的沖突。

3、著作權權利標的雙重屬性引發的價值沖突

作為著作權權利標的智力成果由智力勞動而獲得，依據洛克的勞動理論，應成為勞動者所擁有的個人財產而現有獨占之權利。而洛克的勞動理論恰恰是著作權正當性之基礎。【7】然而，隨著研究的深入，人們開始認識到智力成果的取得并非完全來源于個人的勞動取得，智力成果的取得乃創造者運用自己的智慧對公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創造而獲得。【8】從此點考慮，智力成果應當具有公共屬性。基于智力成果的私人財產性，法律應當強化權利人的獨占與專有之利益；而智力成果又兼具由公共產品之屬性，因而知識產權的保護制度的構建上，又不得不考慮公眾對智力成果的合理利用，以使社會成員得以分享新創的智力成果的部分利益。在此，則存在個人利益與公共利益之沖突。

既然著作權的財產權屬性不容置疑，且本質上與物權無異，只是基于歷史和現實的原因而無法將之納入物權法之體系【9】，那么知識產權為民法之特別法也應當不容質疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識產權的獨特性設計其制度將導致知識產權與其他私權間的不協調。同時，民法觀念的缺失也使得著作權立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網絡中著作權的保護為例，倘若只著眼于著作權的易受侵害性而降低侵權的判定準則，則可能使其他私權失去合理的保護。而著作權的利益平衡理論雖強調利益之平衡，所解決的也僅僅是個人利益與公共利益的平衡。因而學者提出，著作權的立法與理論研究應當在民法的統一指導下形成一個完整而協調的體系，重塑一個以民法為核心的著作權制度。【10】

回歸民法的統一框架不僅僅是確定研究方法與方向的需要，還是為知識產權提供更完善的保護的需求。首先，在民法的統一框架之內，各民事制度均可以在知識產權領域適用。當著作權權利人因其權利受侵害而有所損失時，不僅可以獲得侵權制度之保護，還得以依據不當得利制度而要求獲得利益的侵害人返還不當得利。再者，倘若將著作權權獨立于民法框架之外，則著作權僅由各個特別法提供保護，則在法律體系不完備的情形下，除已經著作權制定特別法之外其他知識產權將失去保護依據。

回歸到統一民法框架，則著作權侵權需面對如下兩個問題：一是與民事一般民事侵權制度的協調；二是與民事權利保護的協調。從此二點分析，無過錯責任原則均無在著作權侵權中普遍適用的道理。

首先，在著作權侵權與一般民事侵權原理的協調方面，無過錯責任可否在知識產權侵權中普遍適用取決于如下考量：侵害著作權的行為的危害性是否均達到這樣的程度以至于法律必須對之適用無過錯這樣一種嚴格責任才可以給予知識產權充分的保護？即侵害著作權的行為是否普遍的符合無過錯責任適用的原理。事實上，所謂的無過錯責任并非毫無依據的將責任強加于行為人。對此，張新寶對現行法適用無過錯責任的侵權行為加以抽象得知：無過錯責任也存在著“可規則事由”。而其中主要的一點即是：就加害人與受害人的經濟地位之比較，加害人總是處于優先地位。【11】那么，著作權人在其權利受到侵犯時，是否總是處于弱勢地位呢？實施并非如此。在現代社會，由于智力成果的價值日益顯現，同時智力成果的創造也日益復雜，因而越來越的智力成果為經營性主體所掌控。因此，在侵害著作權人領域，加害人并不總是處于優勢之地位。相反，著作權人往往是財力雄厚的營利性機構。因而，從在網絡中著作權侵權與一般民事侵權原理的協調方面而言，無過錯責任并無普遍適用的必要。

其次，從各民事權利協調的角度而言，焦點在于保護社會成員行為自由與保護知識產權以鼓勵創新的兩者協調。以保護行為自由的角度而言，侵權之認定應當恪守過錯責任的原則。市民社會通過交換而發展，人依據其自由意志而自由行動，不受社會束縛地使用和處理自己財產的權利，由此才能推動市民社會的不斷發展。【12】因而，人的自由意志并不能被輕易的約束與限制，因為這違背整個社會的利益。而只有當人們違背其基本理性，在理性之外行為，他的自由意志才不被信任，此時，侵權法才得以進入，對違背理性的行為課以否定的評價，并責其負擔相應的責任。因而，過錯責任實際上維系行為自由的保障，進而維系著著整個市民社會的發展。即使僅僅在知識產權侵權領域普遍的適用無過錯責任原則，也將對社會成員的行為自由施以沉重的枷鎖。因為，處在知識經濟的時代，信息的獲取、運用與傳播已構成社會活動的最主要形式。因而，盡管過錯責任不能為知識產權帶來完滿的保護并由此可能在一定程度上打擊知識創新的熱情，然而較之于整個社會之發展，無過錯責任更不宜普遍推行。因為，一旦行為自由受到束縛，社會成員將可能“動輒得咎”，則即使只是創作活動本身都將難以推進。

從民事權利保護的協調以及民事制度的協調角度分析，無過錯責任并不適宜在整個知識產權領域一般適用，然而無過錯責任是否在整個知識產權領域完全的不適用呢？法律可否在特殊情形下，對網絡環境中侵害著作權的行為課以無過錯責任呢？在知識產權的無過錯責任原則的爭議之中，盡管也有一些學者針對無過錯責任本身進行探討，然而也僅僅籠統的以無過錯責任理論否定知識產權侵權的無過錯責任適用。對此，筆者認為，盡管在知識產權侵權領域，無過錯責任原則并不易普遍適用，然而并不排除在特定情形下的適用。

如上文所述，侵權行為本以存在過錯為限。然而近現代侵權法均承認一定情形下的無過錯責任的適用。法律何以做出這樣的選擇？綜合各學者之觀點，有如下理由：(1)舉證困難；【13】(2)“不幸損失”的合理分配；【14】(3)加害人的優勢地位。【15】侵害知識產權的行為之中是否存在此種既難以歸責又難以舉證的情形呢？著作權權利標的體現為一種信息，權利人難以控制，兼具有時間性與地域性，其舉證困難情形當然存在。而此點也正是鄭成思先生提倡無過錯責任一般適用的理據之一。那么，在無過錯的營利性機構的行為給知識產權人造成損失的場合，致害人為財力雄厚的經營性主相對于知識產權人處于優勢地位；且致害人以知識產權進行營利活動，尤其承擔此“不幸損失”也合乎正義、公平之理念。

三、網絡環境中著作權應適用多元化的歸責原則

可見，網絡環境中著作權侵權責任歸責原則應當是主要適用過錯責任，而對那些特殊的侵害著作權的行為得以適用無過錯責任的探討。依據一般的民事侵權原理，過錯責任為一般的歸責原則，特殊情形下，在法律明文規定的前提下適用無過錯責任。作為民法的特別法的知識產權法，其侵權制度的歸責體系也應當是一個多元的歸責原則，而不是完全的適用過錯責任或者無過錯責任。當然，鑒于網絡中著作權侵權行為存在舉證困難的現象，在過錯責任之下，應當更多的適用過錯推定的規定。

綜上，筆者認為，網絡中著作權侵權的合理的歸責體系如下：(1)以過錯責任原則為一般歸責原則；(2)廣泛適用過錯推定(當然，過錯推定不為獨立的歸責原則，只是過錯責任原則的特殊適用)；(3)特殊的營利性行為造成知識產權人損失的，可適用無過錯責任，但以法律明文規定為限。（作者：劉星；來源：中國法院網；編選：）

注釋：

【1】、鄭成思.知識產權法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【2】、鄭成思.知識產權法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【3】、劉春田.知識產權法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.

【4】、曲三強.知識產權法原理[M]北京:中國檢察出版社，2004.12.

【5】、鄭成思.知識產權法論[M].北京:社會科學文獻出版社，2007.2.

【6】、黃勤南.知識產權法[M].北京:中央廣播大學出版社，2003.6.

【7】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產權法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【8】、吳漢東.知識產權的私權與人權屬性——以《知識產權協議》與《世界人權公約》為對象[J]，法學研究，2003，(3):66-78

【9】、尹田.物權法理論評析與思考(第二版)[M].北京:中國人民大學出版社，2008.22，23.

【10】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產權法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【11】、張新寶.侵權責任法原理[M].北京:中國人民大學出版社，2005.35.

【12】、蘇號朋.民法文化：一個初步的理論解析[J].比較法研究，1997，(3):241-258

篇（3）

合理使用擁有一些其他著作權權利限制制度所有不具備的特點。

1．合理使用范圍法定。合理使用的范圍并非任何人主觀決定的，而是有一定法律依據的。根據我國現行《著作權法》第22條之規定，著作權合理使用包括12種情況，除此之外的使用均在合理使用范圍之外。盡管目前著作權法修改草案第43條增加了“其他情形”進入合理使用范圍，但其他情形仍應根據其他法律法規司法解釋抑或是法院裁判確定。

2．合理使用需基于正當目的。正當目的的最主要表現是任何人使用作品都不得侵害作者之權利。一般而言，商業化目的都是有損作者利益的，因此合理使用中不存在商業化使用。然而出去商業化目的，非商業化目的是否都可以認定為是正當目的?若使用作品行為違背社會公序良俗，必將有損于公共利益，顯然也不屬于正當目的。合理使用的正當目的含義應當更廣闊。

3．合理使用無需經著作權人同意。合理使用不需要獲得許可，這保障社會公眾可以更加方便地接觸作品，使用作品。避免因許可而造成的談判成本。

4．合理使用不需要支付任何對價。合理使用作為著作權限制制度的一種不需要支付任何對價，這與法定許可、強制許可不同，合理使用制度下的行為完全免費以便于社會公眾能夠更好地使用作品，也激勵了文藝創作。

(二)合理使用的性質

目前國內外的學者基于不同的立場對于合理使用的性質主要有三種代表性的觀點。分別是:權利限制論、侵權阻卻論和使用者權利論。贊同“權利限制論”的學者從行為對象主體的角度來闡述，認為合理使用制度是對享有著作權人的一種權利限制。合理使用制度的起源來自版權的特許，是一種獨占的權利。法律不僅限制社會公眾使用作品的權利，同時更需要限制著作權人的權利，以此來達到利益平衡，既增加創作的熱情，促進作品傳播，又促進社會的進步和發展。國內多數學者都贊同這個觀點。贊同“侵權阻卻論”的學者認為合理使用是對使用者的一種保護，讓他們在使用別人作品時有法律的依據，而合理使用制度正是侵害他人著作權時的侵權阻卻事由。這種觀點是先對合理使用行為進行假設，將其視為侵權行為。臺灣學者張靜就認為合理使用是通過標明出處后的一種侵害行為，只是法律規定不以侵害論處。此觀點只有少數學者持有。最后一種觀點是“使用者權利論”，持有此觀點的法律學者立足于合理使用是一種合法行為，并從合理使用的相關主體為角度出發，認為合理使用是一種合法行為而非侵權行為，并將合理使用視為著作權法授予使用者的一項可以自由使用他人著作權作品的權益。美國學者多贊同此觀點。［3］筆者認為，第一種觀點與第三種觀點具有可取之處，反對第二種觀點。無論是權利限制還是權利，都是從不同角度得出的合理的觀點。但第二種觀點是錯誤的，合理使用包含了任何人在任何情況下對作品合理接觸的情況，這種接觸不可避免，就如吃飯穿衣一般。而人類無法避免的行為被視為侵害行為，即對全人類的一種違法性認定。按照第二種觀點，人類一出生就注定會實施侵害行為，換而言之每個人只要出生了就會被標上違法的標簽，似乎如基督教中所言人一出生即有罪。作者創作作品必然需要從公共領域選取素材，使用公共領域的元素，也因此社會公眾可以在一定條件下接觸作者的作品，這應當是一種交易，而不應將著作權權利絕對化，將任何接觸作品行為視為侵害行為，僅將合理使用制度作為一種免責制度。這種觀點雖沒有實際損害，但卻是對人的一種侮辱。因此筆者認為可以同時采納權利限制論與使用者權利論，合理使用既可以是著作權人的義務也是使用者的權利，二者并行不悖。

二、合理使用制度的法經濟學分析

使用法經濟學方法分析著作權合理使用制度需要一個假設，即著作權人是“理性人”，所謂“理性人”是人的行為是理性選擇的結果在既有的約束條件下，理性人會追求自身利益的最大滿足。只有從理性人趨利避害的本性出發，法經濟分析中的供求定律、效益最大化，以及資源向價值最大處集中等基本原則才能發揮作用。［4］而現實世界中不存在完全理性人，平衡理論認為，著作權人從自私的角度出發，只會考慮其享有著作權的私人成本，而刻意回避權利的社會成本，甚至故意將私人成本轉化為社會成本，在收獲私人利益的同時損害社會整體效益。［5］因此，著作權人應當是不完全理性人，合理使用制度是規制不完全理性人的必然設定。下面筆者將選擇交易成本分析法及公共選擇分析法對于合理使用制度的正當性、合理性及其出現的必然性進行具體分析。

(一)合理使用的交易成本分析

合理使用制度的出現是必然的，這一點從法經濟學的交易成本方面可以分析得出。在公眾對作品的接觸沒有合理使用制度保障時，公眾可能需要與著作權人談判進而交易成本，這可能導致交易的失敗。合理使用被限于交易成本損害了許可交易的情形，并且它是克服市場失敗的途徑和方式。作品的使用是實現著作權人的著作權的關鍵。如果在所有情況下使用著作權作品都需要獲得著作權人的授權，那么著作權作品的流轉、著作權人因為作品的流轉而實現著作權之利益，以及著作權法宗旨的實現，都會受到嚴重影響。［6］作品使用者和著作權人就作品的許可進行談判的過程中存在交易成本。根據交易成本的高低可以判斷是否將某種作品使用行為納入合理使用范圍之列。具體包括三種情況。

1．作品的使用行為帶來的潛在收益高于交易成本。即使用作品者通過對作品的使用可以帶來一定的利益，而這個利益大于交易成本。因此，作品使用者有動力去尋求著作權人的許可，而不應納入合理使用的范疇。例如將他人的畫作進行有償的公開展覽，公開展覽畫作一方會向觀看展覽者收取一定金錢，有潛在的收益，應當向畫作作者尋求許可，產生交易成本可以被接受。

2．作品的使用行為帶來的潛在收益低于交易成本。使用的商業性質只是合理使用原則的一個判斷因素，而非決定性因素。［7］因此即使是商業性使用行為也可能納入合理使用范疇。比如用于新聞報道而需要對作品進行一個簡單的介紹，新聞報道有時效性，很難在短時間內獲得作品著作權人許可，許可成本高昂會導致新聞價值下降。同時新聞報道有一定公益性質，其所帶來的潛在利益不大。因此這種情況下就交易成本一般不會被接受，而為公益目的新聞報道應當存在，便需要納入合理使用范疇。

3．作品的使用行為沒有帶來任何收益。這種情況在實踐中最為常見，最典型的一種情況是純粹為了個人學習、研究、欣賞等目的使用作品以及教學、評論及對作品的學術研究性質的使用，這些使用行為根本不會帶來多少利益，如果有也是增加一點社會公共利益。比如因教學目的對作品的使用便是為傳播知識，促進社會科技文化藝術發展，創造了因作品擴散而帶來的社會公共利益。而這種行為不應當有交易成本，也不會有社會成員會因此而補償作品著作權人。一旦需要交易成本，社會公共利益將受到損害，最終會阻礙社會發展。綜上所述，著作權合理使用制度的存在是一種必然，如果缺乏合理使用制度，高昂的、不合理的交易成本將阻礙社會科技文化藝術的進步，進而阻礙人類社會前進的腳步。

(二)合理使用的公共選擇分析

合理使用制度的出現的合理性與正當性，從法經濟學視角的公共選擇方面可以得到認可。公共選擇理論，就是把經濟分析工具運用于政治、法律研究領域，運用經濟學的方法和理論去考察政治、法律領域中的集體決策和其他非市場決策。合理使用制度體現在著作權法中，其不僅僅是簡單的賦予使用者一種權利或對作者進行限制那么簡單，該制度還是在知識產權領域內維持利益平衡的政治博弈的結果。而進行博弈的是個人而非集體，即選擇合理使用制度的是個人的選擇。這里的個人是有能力左右集體決策的個體，可以是少數幾個強有力者，也可以是多個個體。合理使用制度的出現表面上是國家作為一個集體作出的公共選擇，但其本質上是無數使用者和著作權人在幕后進行無數次博弈的最終結果。這個選擇固然是體現著背后需要維護的社會公共利益，但合理使用中每一種情況都包含著無數個人利益，他們通過數量龐大的著作權糾紛案例判決確定下來，并最終被納入合理使用制度之中。盡管每一個參加公共選擇的人都有其不同的動機和愿望，他們依據自己的偏好和最有利于自己的方式進行活動，但他們是理性的，追求個人效用最大化的“經濟人”的私人偏好的滿足是集體活動存在的首要目標。但個人效益最大化應當有一個限度，即過分尋求個人利益會有損他人利益，從而無法做出共同的選擇，最終損害所有人的利益。合理使用制度的合理性即在于它是無數個體以一顆功利之心相互間博弈的最終結果，而這個結果會損害一部分個體的利益，但其結果也是多方利益權衡后作出的，作為一種公共選擇至少在當時情況下是合理的，符合當前大多數個體的利益。一旦不符合大多數個體的利益，合理使用制度即再次發生改變，以適應社會發展需求。

篇（4）

著作權即版權，是指作者對其創作的文學、藝術和科學領域中的作品所享有的權利。作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。學位論文是指在校的學生為獲取學位資格而撰寫和提交的學術研究論文。

近年來，隨著我國教育事業的發展，學位論文的數量劇增。一般而言，學位論文都較為成熟，其學術價值具有高、新、專的特點，在一定程度上代表了當今某學科領域最新研發動態及水平，因此成為重要的信息資源，具有很高的利用價值。在信息技術高速發展的今天，學位論文的使用和傳播的日益頻繁，使得學位論文的版權問題開始受到更多人的關注。筆者將通過對國內外某些高校具體做法的比較，對學位論文版權問題中的歸屬和授權兩個問題進行分析。

1　學位論文的價值

學位論文是學位制的產物，是學位申請者在研究導師指導下所進行的科學研究的總結。選題上一般都是本學科需要解決的比較重要的、具有前沿性的理論或運用方面的課題，代表了本專業的發展方向。涉及的內容豐富、題材廣泛，不乏新穎的學術思想和獨到的見解，一般具有質量高、專業性強、內容新穎、學術價值高、參考文獻多而全、助于對相關文獻進行追蹤檢索等特點。

正是學位論文所特有的優勢，使得它在該研究領域具有很高的學術參考價值，成為在該領域進行研究的學者、學生的重要參考資料。伴隨信息技術的發展和學科研究的深入，對學術論文的利用也愈發頻繁，因此包括論文的作者、論文的保管者和利用者等越來越多的人越來越關注如何才能在尊重作者著作權的基礎上，合理、有效地利用資源。而其中的版權歸屬及版權授權的問題更成為公眾關注的焦點。

2　學位論文版權歸屬問題分析

2.1　關于學位論文著作權歸于學校還是作者之爭

根據《中華人民共和國著作權法》，在我國版權就是著作權。《著作權法》規定著作權保護自動產生，即論文完成的時候，著作權就已經產生。中國公民、法人或者其他組織的作品(包括以特定形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等)，不論是否發表，都屬于合法的受著作權保護的作品，均享有著作權。

著作權包括了人身權和財產權，而著作權人分為兩類，包括作者和其他依法享有著作權的公民、法人或者其他組織。

著作權法第十一條規定：“著作權屬于作者，本法另有規定外……如無相反證明，在作品上署名的公民，法人或者其他組織為作者。”

著作權法第十六條規定：“公民為完成法人或其他組織工作任務所創作的作品是職務作品。”其第二款規定：“有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或其他組織享有，法人或其他組織可以給予作者獎勵：(1)主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程圖、產品設計圖，地圖、計算機軟件等職務作品；(2)法律，行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。”

根據上述內容我們可以看出，我國著作權法對學位論文的著作權并沒有做出明確或專門的規定。令人意味深長的是，無論伯爾尼公約還是世界版權公約，都幾乎毫無例外對學位論文的版權問題做出了“回避”。因此學術界對這一問題爭論不休，部分學者認為這是學生自己做的選題和研究，應當屬于學生的個人作品；另一部分學者則認為學生在撰寫論文的過程中利用了學校的資源，并有導師進行指導，其作品應當屬于職務作品，版權應該歸屬于學校。而國內不同的學校也有不同的做法。

例如清華大學規定：“研究生學習期間凡教學計劃內安排的研究課題(如學位論文、課程專題等)以及學校組織的校外科技活動所取得的一切研究成果為學校職務成果。除合同另有約定外，研究課題雖屬研究生自選，但利用學校的條件(如名義、指導、設備、資金、技術資料等)所完成研究成果，也屬學校職務成果。學校職務成果屬清華大學所有，未經學校審核同意，不得自行轉讓或做其他處理，這一辦法同樣適用于本科生。”

學校在處理這一問題時，顯然是將著作權法的第十六條規定做了過分有益于學校的擴大解釋，是有悖于法的公平與正義精神的。據了解該校很多學生在入學之初就簽署了遵守知識產權規定的保證書，如果不能用“失學的脅迫”去解釋學生簽訂合同的情形，就只能有一種解釋，那就是學生在法律方面的無知，他們在“不知不覺”中就將自己的利益出賣了。

根據我國著作權法第十六條之規定，學位論文的版權歸屬無非有以下三種情況：一是學位論文的作者享有完全的版權；二是學位論文的作者享有學位論文的署名權，學校享有學位論文版權的其他權利；三是學位論文的作者享有版權，但學校在業務范圍內有優先使用權。后兩種情況是在學位論文被視為職務作品的情況下，才得出的結論，但筆者認為，學位論文認定為職務作品是非常牽強的。

按照法理學者的觀點，學生就讀期間和學校所形成的關系應該是一種合同關系，那就是學生支付學費而學校要提供教育。學校在學生在校期間所提供的必要的物質是為了完成“教育”這個特定的合同義務。畢業生撰寫學位論文是為了“自己”獲得專業學位，而不能認定為是為了完成學校所交給的“任務”。如果說寫作學位論文也算完成任務的話，那也是畢業生自己在完成自己的任務，因為只有完成了得到學校認可的學位論文，才能取得學位。一言以蔽之，學位論文的版權應毫無異議的屬于作者本人所有，即使畢業生的學位論文僅是學校大項目中的一個部分，他仍應該就他所負責的部分享有完全的版權。如果學校在相關學位論文的研究上投入了較多的人力物力，學校可要求享有該作品的優先使用權或者免費使用。

國內很多高校目前的做法已經證明了筆者這一觀點的正確性，如浙江大學和北京大學在畢業生離校前要求畢業生對自己的學位論文出示“獨創性聲明”或“學位論文使用授權書”，這事實上等于已經承認了學位論文的版權由作者享有。

2.2　關于導師是否擁有署名權之爭

近期，網絡上沸沸揚揚的復旦大學藥學院聞韌教授與其學生張建革博士的署名權之爭又在網上掀起了關于學位論文導師是否擁有署名權的熱烈討論。

部分人認為導師從學生的選題，到研究思路的指導，直至論文的寫作完成都付出了巨大的心血，因此學位論文中包含了導師的勞動，在學位論文完成時應當讓導師擁有署名權。而另一部分人則認為導師只是出于指導，學位論文完成期間整個研究過程。論文的作者都是親力親為，許多有用的數據，大量的實驗都是作者獨立計算和實踐的結果，因此導師不應當具有署名權，作者只需在文章中表示感謝之情即可。

筆者在中國律師網絡聯盟論壇中看到與后者相同的觀點。在知識產權部分關于導師署名權的咨詢中，律師們普遍認為雖然導師對論文的最終完成起了很大的作用，但是對于學位論文不享有任何著作權。但作者可以在出版物上以適當的方式提及論文導師及其所作出的貢獻。

筆者贊同上述觀點，而許多學校的做法也是默認作者為唯一擁有署名權的權利人，但均要求作者在論文封面寫明指導教師，而作者自身也會自覺地在論文當中提及教師的指導和幫助。然而大部分學校又在《學位論文使用授權書》中都有導師簽名一欄，可見學校在默認學位論文為個人作品，著作權歸屬作者本人之外，還默認了導師擁有一部分著作權。但在中國律師網絡聯盟論壇中，律師們普遍認為作者應當享有完整的著作權。

3　學位論文版權授權分析

在承認了學位論文屬于個人作品后，我們還應當認識到學位論文是未發表作品和版權作品。

我國《著作權法》施行自動保護原則，即只要作品完成并符合著作權法獨創性的要求就給予保護，學位論文自寫作完成就成為著作權法保護的對象，學位論文的作者享有發表權。在學位論文作者未公開其學位論文之前，學位論文就屬于未發表作品。許多人認為答辯是作者發表的一種方式，但筆者認為答辯不能算作發表，學位論文的答辯具有強制性，是取得學位證書的必經過程，并且答辯只局限于一定范圍，并沒有為公眾所感知，因此不能視為發表。

另外，國內外的大學都要求作者聲明所提交的論文為自己撰寫的，并且不侵犯他人的知識產權。綜上所述，學校、個人和其他組織在利用學術論文的過程中必須獲得作者的許可和授權。

目前筆者所在學校使用學生的學位論文采取的主要授權方式是與作者簽訂使用授權書，下面就是授權書內容：

福建師范大學學位論文使用授權聲明

本人(姓名)：　學號：　專業：

所呈交的論文(論文題目)：

是我個人在導師指導下進行的研究工作及取得的研究成果。盡我所知，除了文別加以標注和致謝的地方外，論文中不包含其他人已發表或撰寫過的研究成果。本人了解福建師范大學有關保留、使用學位論文的規定，即：學校有權保留送交的學位論文并允許論文被查閱和借閱；學校可以公布論文的全部或部分內容；學校可以采用影印、縮印或其他復制手段保存論文。(保密的論文自解密后應遵守此規定)

學位論文作者簽名：　指導教師簽名：

簽名日期：

筆者認為作者授權學校作為優先的使用者和保管者是十分恰當的，因為在學術論文的撰寫過程中，沒有學校資源的支持和導師的指導，作者的學位論文的質量和價值將有所降低。而學校多是以促進學術的發展和交流為目的進行公益性模式的運作，其傳播的范圍也都局限在校園網內，不會造成作者利益的損害。且學校圖書館這樣的論文保管機構有更好的能力保管和最大化論文的參考和學術價值，授權與學校合作的方式是雙贏的。

然而在學位論文提供利用過程中，最容易發生侵權行為的就是在商業模式的運作當中，學位論文收藏機構在與數據庫運營商的合作時侵害作者的利益。

在一個案例中，某中心與某數據公司簽署協議，共建中國學位論文全文數據庫，該庫稱以“國家法定的學位論文收藏機構”中國科技信息研究所收藏的論文為依托，將利用網絡技術“向高校、公共圖書館、科研機構、企業以及其他公眾提供學位論文的全文信息服務。”又稱該公司撥出專款數百萬元，希望廣大碩士、博士盡快“聯系授權并領取版權使用費”。而對開發學位論文數據庫躍躍欲試的公司絕對不在少數，上述案例是一個引子，暴露了當前在學位論文數字化開發中存在的一些版權問題。

首先，該數據庫運營商只是與收藏中心合作建設數據庫，然而，收藏中心雖然是法定的學位論文收藏機構，但沒有權利越過著作權人把著作權人的作品交由數據庫運營商開發利用。因為收藏機構的職責是收藏特定論文的文本，而不是上網發表，上網發表的使用至少涉及作者的發表權和網絡傳播權，對它們的行使和論文收藏幾乎沒有任何關系。唯一有權決定運營商可以使用學位論文的，只有著作權人本身，即已經畢業的學生們。在獲得著作權人的授權之前，任何機構都沒有權利開發利用。

其次，著作權人的獲酬上。在弄清上述問題之后，不難推斷出真正有權利定價的也是著作權人。“領取版權使用費”這樣的說法顯得該開發商居高臨下，欠缺合作的誠意，許多論文是在獲得授權之前，開發利用之后作者才得以知曉。在定價上也存在問題，一個學術論文數據庫，只撥出幾百萬的經費來付作者的稿酬。我國每年有大約10萬篇的學位論文產生，假定該數據庫收錄10年內的論文，總數就有近百萬篇，平均下來每個作者只能領到幾塊錢的稿酬，這于《著作權法》規定的每千字20元的最低標準相去甚遠。顯然，作者不論是否授權該數據庫進行開發，其獲酬權也得不到保障。

最后，許多數據庫運營商在具體使用某篇學術論文或某批學位論文的時候試圖以公眾需求為由擠壓著作權人利益。許多數據庫商宣稱利用它們的平臺傳播科技知識能夠使有關資源更好的發揮作用，作為一己之私的著作權理應讓步。但是這樣的說法本質經不起推敲，因為商業運營的本質就是營利，因此數據庫運營商的做法，實際上就是廉價甚至免費利用他人的成果來實現自己的營利。實際上在維護公眾利益和保護著作權這一平衡上，《著作權法》已經規定了對著作權的合理使用和法定許可等內容。

篇（5）

一、建筑作品是否被侵嘀事實基礎

在我國目前的立法及司法實踐中，建筑作品的著作權問題非常馱櫻表現為：法律規定抽象操作性不強；很多問題無法可依；司法部門的實踐經驗不夠，可供參照借鑒的類似案例極少；專業性極強，牽涉建筑學、法學、司法鑒定學等綜合交叉問題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業人士的表態可以看出，例如重慶麗達律師事務所一名不愿具名的律師表示：“對于建筑設計維權，我國目前還沒出_專門的法律，SOHO中國的這一案例僅僅適用《著作權法》，但建筑設計專業性非常強，需要有相當水準的專業人士來參與，在審理過程中非常馱印！庇釁淥法律專業人士表達了類似觀點。

一棟建筑物的形成一般要經v三個環節：建筑圖紙的設計――建筑模型的制作――建筑物的施工，相應地，與建筑物有關的產品一般也有三個：建筑圖紙、建筑模型和建筑物，但這三部分并非都是我國《著作權法》意義上的“建筑作品”。根據我國現行《著作權法實施條例》第4條第9款規定：“建筑作品，是指以建筑物或者構筑物形式表現的有審美意義的作品。”從該規定可以看出，在我國現行法律的規定中，建筑作品的保護范圍只能及于建筑物本身，即已經建成（或即將建成）的建筑物實物，并不包括圖紙和模型；也不包括建筑材料、技術方案，且只涉及外觀，包括線條、裝飾、色彩等，而不涉及建筑物的內部特征和裝潢。

從以上規定可以看出，只有建成的建筑物實物才能被稱為“建筑作品”，值得]意的是，在北京市高級人民法院審理“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案（該案被稱為“中國建筑作品著作權第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此，本筆者認為，建筑作品是否被侵權之事實基礎為有實體建筑構造物體只存在。

二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權侵權分析

即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權，但并不能因此完全排除“該建筑”侵權，因為還涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問題。“建筑圖紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為的依據，但建筑圖紙本身仍然可以作為的依據，因為在我國法律中，建筑圖紙是與建筑作品并列受保護對象。根據我國現行《著作權法實施條例》第4條第12款規定：“圖形作品，是指為施工、生產繪制的工程設計圖、產品設計圖、以及反映地理現象的作品。”據此規定，建筑圖紙可以成為獨立的一種作品（保護對象）。就本而言，建筑圖紙包括設計圖，效果展示圖以及各種示意圖。但是，并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權法意義上的被稱為“作品”的建筑圖，只有那些具有獨創性的和獨特的藝術美感的建筑圖才能成為法律所保護的建筑圖。要成為受保護的建筑圖的基本的要求是：第一，是自己做出來的，而不是抄襲別人的；第二，確實有藝術性的美感；第三，必須是獨特的，沒有相同或者類似的存在。關于獨創性，根據北京市高級人民法院知識產權庭陳錦川庭長的理解：獨創性是指為作者獨立創作，非竊取他人的，且要包含作者的判斷。他將該理解進一步運用到“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案中，認為，雙方當事人對于涉案保時捷建筑系獨立完成并無爭議，爭議的是該建筑是否包含創作者對于該建筑的美學構思或判斷。司空見慣的純粹以實用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據常規設計建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時搭建的工棚等，因外觀簡單、形狀普通而缺乏獨創性不構成建筑作品。本案中，法院綜合分析了北京保時捷中心的特征，認定該建筑具有獨特的外觀和造型，富有美感，具有獨創性，屬于建筑作品。

三、侵犯建筑作品著作權界定方法分析

（一）分析該建筑作品是否為：獨立思想之表達

分析某一建筑作品是否屬于著作權法保護之范圍，我們首先應當分析該建筑作品是否為獨立思想表達之結晶，即，該建筑作品的創作不受其他已經、已經公開建筑作品創作之影響。

（二）分析該建筑作品創作源泉是否獨立

當某一建筑作品屬于著作權法保護之范疇時，分析另一受到法律之保護的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權，我們應當分析判斷該建筑作品的創作源泉是否具有獨立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創作源泉。

（三）過濾“公有表達”

某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領域中的內容師應當刪除出去，即使這些內容不再是思想本身，而是“思想的表達”。因為公有領域的內容，必須留給大眾自由使用，其本身不受著作權法保護，無著作權可言。同時如果屬于公有領域的東西也反映了其不具備獨創性，因此不能成為受保護的對象。

在建筑作品侵權案中經常會涉及到功能性設計以及為功能所決定的外觀的問題，因此除了過濾掉屬于公共領域的“公有表達”以外，還應當過濾掉建筑中因實用性、功能性和技術材料、技術方法而產生的外觀表達。受結構力學和使用功能的限制，建筑作品的可創作的空間非常小，法律只保護獨特的藝術部分。而“流線型、點狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實用功能，不能成為著作權的客體。

（四）“接觸+實質性相似”

即只有有證據證明某建筑作品實際接觸了“另一建筑作品”，并且二者在實質上具備了“相似性”，才能談得上建筑作品紙著作權侵權的問題。

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2進修醫生、委托培養等期間論文寫作的著作權

歸屬進修醫生、委托培養期間，因進修或培養單位無論在技術水平、科研條件還是患者資料等方面，均較原單位有突出的優勢，因此作者在此期間會利用這些有利條件進行科技論文創作。醫學，除署有作者姓名外，一般均署有作者單位的名稱。醫學論文絕大多數屬于作者職務作品，按《著作權法》第十六條規定理解，其署有作者單位名稱，主要體現作者單位的權利和義務，同時也方便聯系作者，另外在客觀上也能反映出作者單位的學術水平。由于原單位對論文等有一定要求，或為了在原單位升職、畢業等原因，因此往往會將論文上單位署名為原單位。這種現象普遍存在，但很多著作權問題往往被忽視。《著作權法》第九條規定：“著作權人包括：(一)作者；(二)其他依法享有著作權的公民、法人或者其他組織。”醫學論文的創作人，創作人的單位，或其他組織(團體)均具備著作權人資格，可同時作為著作權人。《著作權法》第十三條規定：“兩個人以上合作創作的作品，著作權由合作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。”

3著作權歸屬界定后的解決方式

3.1研究生畢業論文

研究生畢業后，通常希望自己的論文能夠發表，但能否合法的發表，需視畢業生與學校的著作權授權書的約定及具體情況進行不同對待。根據以下不同情況，分別進行處理。①對于畢業論文附文中的著作權聲明其著作權完全歸研究生個人所有，則可以在學術期刊上發表。作者可以將學術論文根據不同的內容拆分成幾篇文章，或整體發表。②畢業論文附文中的著作權轉讓協議規定著作權的財產權由學校單獨所有，則研究生不能發表，學校享有發表的權利，如在中國知網等學術網站上發表。若此時畢業生向學術期刊投稿發表，則屬于重復發表。③共同共有，即研究生與學校需要在約定的范圍內行使各自的權利。若無具體約定，則單方面發表需要征得共同共有人的同意。④學校有使用的權限，抑或與網絡數據庫簽約授權的權限等，也屬于與研究生可約定的范疇，在一定程度上，屬于③的特殊情形。因高校與網絡數據庫如萬方、重慶維普、中國知網等通常有一定的協議，在協議的約束下，高校會將其畢業生的學術論文在網絡上發表，并簽署匯編作品著作權授權書，此種情況下屬于文獻的公開發表，匯編作品著作權已轉讓給這些網絡數據庫，則研究生不可再向學術期刊投稿。若研究生再向學術期刊投稿乃至發表，則研究生與雜志社對于數據庫和高校構成共同侵權，勢必會受到法律的制裁，屆時期刊編輯部需要采取消除影響(如撤銷發表、刊登撤銷公告)、損害賠償等補救措施。

3.2已在英文期刊發表后再向中文期刊投稿的情形

《著作權法》第十二條規定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”已在英文期刊上發表學術論文，可以以漢語形式在中文期刊發表，但因涉及到原作者的著作權(若英文及中文作者為同一人，則可不考慮此情形)，及原語種刊物的匯編作品著作權，因此在用中文發表時，需要取得上述兩者的授權。在實踐中，國內期刊往往回避不同語種的發表，原因是，取得原匯編作品期刊的授權比較困難，而且醫學期刊的報道內容兼顧時效性及新穎性的特點，因此已報道過的內容通常會選擇不報道而退稿或建議改投他刊。但是如果能夠取得授權，可以根據其新穎性及實際價值進行刊登，使國內醫學工作者受益。

3.3進修醫生、委托培養等期間論文寫作的著作權歸屬

進修醫生或委托培養在進修和培養期間利用所在接受進修及培養單位的資料所著論文，需要注明其所在單位(提供培養)的名稱(為共同著作權人，身份為法人)，當然作者也可以注明作者供職單位等的名稱，但其作用僅僅是表明作者身份。有的作者在進修期間以獲得所在科室領導(或導師)的同意或授權為由，變更作者單位。此種情況下，科室領導(或導師)無權代替所在單位做出放棄著作權或著作權轉讓的意思表示，因此也屬于侵權行為。

3.4已發生侵權問題的解決方式

針對上述侵權行為，常用的方式有刊登撤銷論文的通告、期刊目次頁列入撤銷論文的通告等，利用檢索系統及互聯網查新、同類期刊組建聯合防護網，如借助共享審稿專家庫和收稿目錄避免了一些重復報道等［7］。由此杜絕重復投稿或學術不端等行為［8，9］。著作權集體管理組織的出現成為了著作權主體和作品使用者之間的一道橋梁，有利于解決學位論文著作權授權方面的問題。建立健全研究生學位論文著作權的集體管理制度［10］，也可以防止因研究生與學校之間的協議對權利的束縛而引起重復發表。

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一、對歌曲作品的認定

著作權的保護對象是作品，一個智力成果只有被認定為作品才有可能適用著作權保護。對歌曲作品的認定是對其采取著作權保護應該考慮的首要問題。通過對歌曲作品的分析，可以認為其應該具備以下幾個特征：

（一）歌曲作品兼具音樂性和文學性

歌曲是綜合的藝術載體，包含音樂性與文學性。一個完整的歌曲作品一方面有音樂的元素，音樂元素本身就是一個獨立的音樂作品。音樂作品是指以符合、數字或其他記號創作的樂譜形式或未以樂譜形式出現的能演奏或配調演唱的作品，包含歌曲作品和純音樂作品。

（二）歌曲作品獨創性判斷標準

目前各國獨創性的標準應包括兩個方面：獨立完成以及體現一定水準的創造性。由于作品思想的無法明確認定的特征，使得著作權法對作品的保護只能是對其有形載體的保護，同時出于保護原創作者權益的需要，對獨創性要求較低。

（三）能夠以某種有形形式復制的智力成果

一個作品要受到著作權的保護必須要以看得見的形式表現出來。著作權保護對象應該是客觀上存在的，通過一定的載體表現出來可被觀察到得事物。此處的有形形式具體應該指，文字、音符、圖形、語言等歌曲表達的載體。因此，歌曲作品的有形形式具有以下幾點特征：（1）對有形載體的依附性；（2）有形的載體具有可識別性；（3）載體類型的多樣性。因此，判斷一個歌曲作品是否為有形的形式，有兩必備要素：一個是存在有形的載體，一個是具有可識別性。

（四）兼具個人利益和社會效益

一個歌曲作品要上升到法律的保護層面的保護，應該具備個人的利益和社會效益。根據利益平衡理論，可以更加清楚的認識到兩種利益對歌曲作品的意義。利益平衡是現代著作權立法的基本精神，也是著作權法修改和著作權制度設計的指南。我們可以將著作權法視為對作者的激勵和向公眾接近間的平衡。激勵與接近之間平衡始終是協調著作權利益的杠桿。特別是在當代著作權不斷擴張時，更大的著作權保護使消費者和使用作品的其他作者接近這種作品的成本更大。無論是在作者和公眾之間或者是在作者與后續的作者之間平衡，著作權法更需要關注到在接近的基礎上實現對作品創作、傳播、使用的平衡保護問題。激勵是出于對個人利益保護的需要，而接近是出于對社會效益保護的需要。一個歌曲作品只有同時具備兩種利益，才值得著作權法去調整，才符合現代著作權法立法的基本前提。對歌曲作品的認定是對其保護前提性問題。明確哪些才是著作權法應該保護的對象，是制定和完善著作權法的出發點也是著作權法實施中的要環節。

二、歌曲作品原創主體的認定

歌曲作品的主體是享有權利和承擔義務的主體。具體應該包括，原創作者、繼受主體。只有歌曲作品的主體才能享有歌曲作品相關的著作權，因此，對歌曲作品主體的認定是對其保護不可缺少的環節。

根據我國《著作權法》第11條規定，“創作作品的公民是作者。”可以說一個公民因其創作了作品而自然成為原創作者。這一規定是出于對原創作者個人利益的保護，為激勵更多的原創作品產生的需要。

（一）歌曲作品中合作作品的權利主體

由于歌曲作品兼具音樂性和文學性的特征，決定了一個完整的歌曲作品是由一個純音樂作品和一個歌詞作品共同組成。可以說，一個歌曲作品產生就包含了兩個著作權客體，并且二者具有可分割性。當一個歌曲作品是由兩個以上的主體共同完成，則為一個合作作品。對其可分割性的認識應該明確其純音樂作品和歌詞作品之間具有可分割性。對其純音樂部分或歌詞部分單獨來說就不具有可分割性，一旦分割就會破壞整個作品的完整性。因此，對合作作品的可分割性認識應該看其客體合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有，不可分割使用的合作作品，合作作者應當協商一致才能行駛著作權，任何一方無正當理由不得組止他方正當行使。對于可分割的合作作品，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行駛著作權時不得侵犯合作作者作品整體的著作權。

（二）歌曲作品中職務作品的權利主體

在現實中，大量存在的曲作者或是詞作者往往受雇于某家唱片公司，類似這種都可以看作是職務作品。職務作品包括一般職務作品和特殊職位作品。一般職務作品是除單位作品外，公民為完成單位工作任務而又未主要利用單位物質技術條件創作的作品。對一般職務作品的認定的關鍵在于對單位作品的認定。根據《著作權法》第11條第3款的規定，“由單位主持、代表單位意志創作并由單位承擔責任的作品，單位被視為作者，形式完整的著作權。”在歌曲作品中應該說沒有單位作品，應歌曲作品的創作意志更多的是個人的貢獻，創作者往往對作品的好壞承擔責任。一般職務作品原則上規定職務作品的著作權一般由作者享有，但是允許單位在業務范圍內具有優先使用權。

特殊職務作品有兩類：一類是利用法人或者其他組織的物質條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的職務作品；二類是法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或其他組織享有的職務作品。在歌曲作品殊職務作品往往比較少見，一般來說對歌曲作品的創作具有較強的自主性，不需要借助太多他人或組織的力量。因此，一般來說歌曲作品的創造者同所在組織沒有特殊約定其著作權歸屬，一般應該推定歸創造者所有。對于特殊職務作品的作者來說只享有署名權，特殊職務作品著作權的其他權利由法人或其他組織享有，法人或其他組織可以給予作者獎勵。

三、歌曲作品中繼受主體的認定

在著作權的繼受取得中，合同依合同約定取得是最為常見和廣泛存在的。著作權法對于在此處對于著作權轉讓合同或是委托合同以及許可合同的規定屬于合同法的特殊規定。

（一）委托合同中歌曲作品權利主體的認定

就委托合同來看，如果沒有約定著作權的歸屬在著作權歸受托人。如果有約定則約定優先，但委托人不能享有署名權。也就是說在委托合同中署名權始終歸原創作者享有，此種規定屬于禁止性規定，違反則無效。

（二）許可使用合同中歌曲作品權利主體的認定

就著作權許可使用合同來看，《著作權法》第24條對合同主要內容作了規定，這一規定應該是一種命令性規則。在許可他人專有使用權時應當采取書面形式，但是報社、和期刊社刊刊登作品除外。專有使用權人有權排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用，除合同另有約定。但是法律對專有使用權人有無許可他人或轉讓著作權的權利沒有規定。筆者認為，既然未賦予專有使用權人轉讓權和許可權就應該認定其沒有。雖然在民法中法不禁止即自由，但物權法的原則要求權利只能由法律規定。著作權應該說是近似于物權的一種特殊的權利，為防止著作權內容的混亂，對其也應該采取著作權法定原則。

（三）轉讓合同中歌曲作品權利主體的認定

就著作權轉讓合同來看，《著作權法》第25條對轉讓合同主要內容的規定應該說是一種命令性規定。著作權的轉讓合同應該采用書面形式，否則轉讓無效。同時根據《著作權法》27條的規定，許可使用合同和轉讓合同中著作權人為明確約定許可、轉讓權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行駛。可見著作權法對許可和轉讓合同，的主要內容中權利的明確約定采取的是未約定推定不存在約定的觀點。這一點也是符合著作權特殊性的要求，由于著作權具體權利較多不明確約定則易產生混亂。同時，如果直接推定相關權利被許可或轉讓則不利于著作權人合法權益的保護。可見在著作權轉讓或許可中，著作權法偏向于保護著作權人的利益。

（四）在繼承、遺贈、遺贈扶養協議中歌曲作品權利主體的認定

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2012年3月31日，我國《著作權法》修改草案第一稿頒布，新增 “追續權”，確定了追續權的主體與客體，并規定追續權不得轉讓或者放棄。隨后，我國《著作權法》修改草案第三稿第12條對該制度進行了完善。

追續權的立法引起熱議。藝術家將其視為立法完善給藝術界帶來的福音，但藝術商則將其視為藝術市場的一把“奪命追魂槍”。我國多數民眾對“追續權”仍很陌生，再加上目前立法尚未完善，社會各界對該制度認識不一。筆者嘗試在探究追續權理論基礎之上，以比較分析法淺析《著作權法》修改草案第三稿第12條，對該制度的完善提出立法建議。

一、追續權之概述

（一）追續權的概念

“追續權”一詞源于法文Droit de Suite，本是法國有形財產法創制的術語，是指物權的原所有人對其不動產作為質權標的物時的“追及權”，后被沿用到了著作權領域，成為大陸法系一些國家著作權法中的一種特殊權利。概言之，追續權是特定類別的藝術作品的作者初次轉讓作品之后，分享其作品每次后續轉讓獲得的財產利益的權利，旨在協調藝術品市場中藝術作品經銷者與作品創作者之間基于作品原件在市場流通中產生的經濟利益沖突。

（二）追續權的性質

1、追續權是兼具人身權和財產權雙重屬性的特殊權利

關于追續權在著作權體系中的性質，目前學術上主要有三種觀點：（1）追續權是財產權。權利人可據以獲取財產利益，且該權利具有可繼承性；（2）追續權是人身權。追續權享有者是作者及其繼承人，且該權利不得轉讓、不可剝奪，與著作人身權的性質一致；（3）追續權內容兼具人身權和財產權雙重屬性，其內容指向財產利益，又與作者的人身密切相關。

筆者認為追續權是兼具人身權和財產權雙重屬性的一種特殊權利。首先，追續權的“不可讓與”使其具有人身權性質，但其并不是純粹的人身性權利。追續權制度僅涉及對作品原件的轉讓，不存在作品署名權、保護作品完整權等涉及作者精神利益的問題，即其并不完全保護作者的人格利益。其次，追續權作為一種未來利益的請求權，表現為一種財產利益。但不同于一般的著作財產權，作者對追續權僅有獲法定補償的權利，無自由許可或禁止的權利。

2、追續權適用范圍具有局限性

追續權的設立是藝術作品創作者與藝術商之間相博弈的結果，追續權的適用范圍會直接影響到藝術商的利益。因此，已設立追續權的各國都對追續權主體、追續權客體以及適用期限予以規定。

3、追續權不得轉讓或者放棄、不可剝奪，但可繼承、可分割

首先，追續權不得轉讓或者放棄、不可剝奪。這一屬性是著作人身權在追續權制度上的延伸。而設立該制度的初衷是“扼制中間利益之剝削，以確保著作權人就其著作原件為售后增值之分享。鑒于此項權利系保障居于交易頹勢的著作權人之利益，故法律明文規定此共享權不得預先拋棄”。

其次，追續權的可繼承性是其財產權屬性的體現，追續權的可分割性“實質上是追續權的可繼承性的后續特征”，指追續權中的財產權利可以分割成等份或者不等份而分屬不同的權利主體享有。

二、我國引入追續權制度之必要

（一）我國藝術品市場繁榮，藝術品創作者與藝術商利益失衡

當前，我國藝術品市場空前繁榮。據統計，僅畫廊已達2000多家，全國專門拍賣藝術品的公司超過800家，2007年藝術品拍賣總額約270個億。

多數藝術家在其未成名時廉價出售其藝術作品，這些藝術作品隨著藝術家名望的逐步提高，價格才得以上漲，首次售價與轉售價格差異巨大。作品的收藏家與藝術商獲得高額利潤，在未設置追續權的情況下，特定藝術作品創作者的收入僅來源于作品的首次銷售，原件所有人轉售作品后獲得的收入將與創作者無關。藝術市場越繁榮，特定藝術作品創作者與藝術商之間的利益失衡越突出。為彌補藝術創作者的損失，調整失衡的利益關系體系，引入追續權非常有必要。

（二）全球藝術品貿易發展，中國藝術品作者呼喚追續權立法

目前，經濟全球化已擴展至藝術品領域，中國藝術作品深受海外投資商關注。據全球最權威的藝術品信息公司Artprice的《2011年全球藝術市場發展報告》統計，中國拍賣市場的交易額在2011年上升至全球第一，占全球交易額的41.4%。

大量國內藝術作品遠銷海外，但根據《伯爾尼公約》第14條，“只有經作者所屬國的法律確認，才能被請求保護國確認的范圍內，請求本聯盟成員國給予前款規定的保護。”無追續權制度的規定，我國的藝術品創作者在國際市場上因不能行使追續權而處于不利地位。

（三）追續權立法獲國際認可，國際交流需要追續權立法

目前有40余個國家在本國法律體系中引入追續權制度。追續權最早于1920年由法國確立，德國1972年10月修改著作權法時著重修改了“延續權”和“公共借閱權”。美國聯邦立法尚未以成文法形式確定追續權，但當事人可通過合同形式確定，而“法官對于無合同約定或約定不明的追續權，也已援引公平、正義原則，做出保護美術作品著作權人享有追續權的司法判例。”加利福尼亞州更于1977年頒布實施了適用于本州的《追續權法》。2001年《歐洲議會和理事會關于藝術作品原作作者追續權的2001/84/EC號指令》（以下簡稱《指令》）首次就追續權在所有成員國的適用做出了具有強制性的專門規定，擴大了追續權的適用范圍。迫于歐盟的壓力，英國于2006年開始實施Artist Resale Law。

如前所述，根據《伯爾尼公約》的互惠原則，在追續權制度被國際社會普遍認可的背景下，追續權制度的缺失不利于我國藝術創作者獲得國際保護。同時，也因該制度的缺失，大量外國藝術家將排斥中國藝術市場，從而阻礙我國藝術市場的國際交流和繁榮發展。

三、結合域外經驗對《著作權法》修改草案第三稿第12條之評析

《著作權法》修改草案第三稿第12條對追續權的完善是我國著作權立法的一大進步，但不可否認，該規定仍十分籠統，具體細節有待完善。筆者擬從比較法角度分析該規定的不足之處。

（一）追續權權利主體不應包含被遺贈人

1、追續權權利主體的域外規定

絕大多數國家將追續權權利主體限于作者本人及其繼承人，如《法國知識產權法典》第L.123―7條規定，作者死亡后的當年及其后70年，追續權由繼承人享有。菲律賓著作權法、阿爾及利亞著作權法也有類似規定；但意大利法律規定追續權權利主體有作者本人、其繼承人及其受遺贈人。

2、《著作權法修改草案》第三稿關于追續權權利主體的規定

《著作權法》修改草案第三稿規定追續權權利主體為作者或者其繼承人、受遺贈人。

筆者認為，追續權權利主體不應包含受遺贈人。一方面，追續權的主體越多，藝術作品著作權的流轉將面臨越大的阻礙，“將受遺贈人排除在追續權主體之外，目的就在于減少追續權對藝術作品流通的不必要的阻礙，避免走向促進文化市場繁榮目標的反面。”另一方面，將追續權權利主體限于作者本人與其繼承人，既可防止追續權的濫用，也可適當照顧銷售商的利益。對于“繼承人”，可以考慮規定在權利保護期內，允許進行多次繼承。

另外，追續權的設置在很大程度上是為了維護作者及其繼承人的經濟利益，且追續權具有很強的人身屬性，因而宜將追續權的主體限定為自然人，排除法人和其他組織。藝術家死后，在追續權的合法有效期內，若追續權無繼承人，應當規定追續權由國家行使，作者生前是集體所有制成員的，由集體組織行使追續權，也就是說在這種情況下，國家或者集體組織可以成為追續權的權利主體。

（二）追續權客體有待完善

1、追續權客體的域外規定

國際公約及國外立法規定對追續權客體的界定也有區別。《伯爾尼公約》第14條規定追續權客體為美術原作和文字、樂曲原稿；《法國知識產權法典》確定追續權客體為繪畫和造型藝術作品中；德國著作權法26條規定的追續權客體包括造型藝術作品的原作，并明確排除建筑作品以及應用藝術作品；《俄羅斯聯邦著作權與鄰接權法》規定，追續權只適用于造型藝術作品，相關解釋確定工藝品、藝術設計作品一類的適用藝術作品也在保護范圍之內；《指令》進行進一步明確追續權客體，將其限定為各類平面和三維藝術作品的原件。概言之，各國一般將追續權的客體限于原創藝術作品，而差異主要集中于兩點：其一，實用藝術品是否受保護；其二，文字作品及音樂作品手稿是否受保護。

2、《著作權法》修改草案第三稿第12條關于追續權客體的規定

我國《著作權法》修改草案第三稿第12條借鑒《伯爾尼公約》第14條規定，規定追續權客體為美術、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿。

首先，關于實用藝術品，我國著作權法修改草案第3條已將其列入著作權法保護的范圍。①允許實用藝術品創作者享有追續權主要是為了保護那些未得到專利法或商標法保護，但具有很高審美價值且數量稀少的實用藝術品。

其次，筆者認為賦予攝影作品追續權是合理的。攝影作品與美術作品有諸多相似之處：（1）攝影作品對作品原件具有很強的依附性；（2）攝影作品難以復制。攝影作品的價值凝結在獨一無二的作品原件中的，通過拍照、印刷所得的復制品的藝術價值受到很大程度的貶損，一般不具有收藏價值。即使作者用相同的手法再次創作相同作品，也不能對作品進行百分之百的復制，而應視為作者再創作的過程；（3）我國《著作權法》規定美術、攝影作品原件轉移后產生相同法律效果，即原件所有者獲得物的所有權與作品展覽權，而創作者仍享有除展覽權以外的作品的其他著作權。

最后，筆者認為文字、音樂作品手稿應排除在追續權客體范圍外，理由如下：（1）文字作品與音樂作品經濟效益的主要來源并非是原件的首次轉讓后的轉售，作者通過復制件即可獲利；（2）此類作品的作者可以通過多種著作權類型實現利益訴求，并不有賴于追續權的保護；（3）目前鮮有國家將追續權客體擴展至文字、音樂作品手稿。

（三）追續權的實現有待進一步細化

1、追續權行使的條件

（1）首次轉讓的方式要求

捷克等國家在著作權法中規定只有有償轉讓其作品的作者才能對其作品的再次轉讓享有追續權，但目前大多數國家不以初次轉讓的有償作為享有追續權的條件。突尼斯規范法第4條（二）中也規定“不管原作以任何方式轉讓”，作者都享有追續權。

（2）首次轉讓后轉售的方式要求

《法國知識產權法典》第L.122―8條規定，作者對其轉讓后在拍賣或者通過中間商轉賣該作品的收益享有分享權，德國和西班牙著作權法也將轉售方式限于拍賣或者通過中間商，僅有少數國家未對轉售方式做出限制。突尼斯規范法第4條（二）的規定采納前者。

筆者認為，應將追續權行使限于公開拍賣或通過商人出售而獲得利益的場合。將私下交易納入追續權保護操作較困難，相較而言，公開拍賣或通過銷售商出售的各個環節更加規范，易于管理和操作。

2、追續權實現方式

在追續權行使方式上，域外目前主要有三種：私人行使、授權國家機關行使、委托商或機構（如集體管理組織）行使。大多數國家采用第三種。

我國《著作權法》修改草案第三稿第12條僅提到追續權的“保護辦法由國務院另行規定”。筆者建議采用集體管理組織統一管理模式。首先，一方面，該模式可以降低個人主張追續權的成本，另一方面，集體管理在主張追續權、知情權過程中表現出較強的優勢，境外主張追續權時，需各國集體管理機構之間建立起統一的信息共享網絡，各國藝術家了解其作品在其他國家的銷售狀況，才有可能有效主張追續權。其次，我國有實行追續權集體管理的條件。1998年，中國版權保護中心成立，而美術、攝影作品由其下設的美術、攝影作品著作權集體管理機構進行集體管理。2001年新修訂的著作權法確立了著作權集體管理組織的基本職能與法律地位，2004年頒布的《著作權集體管理條例》則標志著集體管理組織制度步入一個新的軌道。追續權作為著作權的一種，也可由著作權集體管理組織來實現。

3、分享利益的方式

目前，域外著作權法規定的特定藝術作品作者分享利益的方式主要有兩種：總價提取法和增值額提取法。

總價提取法又可分為有金額標準的總價提取和無金額標準的總價提取。有金額標準的總價提取，即以藝術品轉售總價為分享利益的基準，且預先劃定金額標準，以轉售價超過該標準為提成要件。如德國著作權法第26條規定，準許權的收費標準以作品轉售所得收入的5%收取，轉售所得收入低于100馬克時，出售人無須付費。

增值額提取法也可分為有金額標準的增值額提取和無金額標準的增值額提取，前者是指預先設定一個標準金額，當轉售價格與前次出售價格的差價超過這個標準時，作者可按增值額的一定比例獲得收益。如俄羅斯著作權法第26條規定，若造型藝術作品每次公開轉售售價超過前次售價20%，作者有權從賣主處獲得轉售價5%的提成。

我國《著作權法》修改草案第三稿第12條未具體規定追續權人分享轉售利益的方式。筆者贊同有金額標準的增值額提取法。總價提取法收取收益標準過高，不利于平衡創作者與原件所有者的利益， 藝術作品轉售未獲利的情況下仍由創作者分享利益是不合理的；相較而言，有金額標準的增值額提取法更為科學公正。另外，“可以借鑒稅法中的累進稅率制的方法，轉售增值越大，創作者分享利益越高。”

四、追續權制度的立法完善建議

綜上所述，筆者認為，我國以立法形式確立追續權制度確有必要。我國應在著作權法中以原則性條款明確規定追續權保護制度，在著作權法實施條例中具體規定追續權的概念解釋、追續權權利主體、客體、行使條件、實現方式、收益分享方式等方面，而解決相關爭議等更具體的操作方案則可以司法解釋的方式作出。其中，追續權權利主體應明確為作者或其繼承人；客體為美術作品（包含具有很高審美價值且數量稀少的實用藝術品）及攝影作品；追續權行使限于公開拍賣或通過商人出售而獲利的場合；完善集體管理組織，追續權由集體管理組織統一管理模式；而只有特定藝術品轉售價格達到一定金額標準或比例時，創作者可從藝術品轉售增值額中分享一定比例收益。

注釋：

①著作權法修改草案第三稿第3條將實用藝術品定義為“玩具、家具、飾品等具有使用功能并由審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”

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篇（9）

一、建筑作品構成要件分析

對于建筑物本身會擁有著作權法的保護，可是不說明只要是建筑物，就會擁有著作權法的相應保護。建筑物的自身一定得符合著作權法當中所涉及到的建筑作品，才可以在一定意義下利用著作權法對自身充分保護。按照有關的著作權法實施條例表示：著作權法稱之為作品，主要指的就是科學、藝術以及文學范疇中具備特定性的成效。因此任何建筑物想要升級為建筑作品，一定要對幾個層面相應滿足：

（一）客觀表現形式需要突出

客觀的表現形式是通過著作權法保護建筑作品的重要形式。若建筑作品方面僅僅是單純的建筑設計人員的思想構成，缺失具體的建筑物的形式下，就不能夠得到著作權法的合理保護。

（二）特定性在建筑作品中需要具備

所謂特定性是關系到著作權法有效保護的基礎性條件。同時，還是包含我國大陸的法系形式國家，以及美英法系的國家，以著作權法保護作品的基礎性條件。

二、建筑作品人身權所存在的不足

人身權主要指的就是，民事的主體成分依照相關法律所獨享的，不能夠轉讓其它并不能夠和自身分離的民事權利。按照伯爾尼公約主要提出，任何成員國家對幾方面人身權需要多加保護，具體包含：對作品保護的完整權、署名權。在我國所屬的著作權法當中，明確的指出著作權當中包含：對作品保護的完整權、修改權、署名權以及發表權的人身權。

（一）保護作品的完整權以及修改權

在修改權方面，主要指的就是對授權或者作者進行修改的過程中的權力。保護作品的完整權方面，就是對作品保護的過程中，不受到篡改或者歪曲的損害。進行實踐的過程中，很多國家都會把修改權的主要信息囊括在對作品保護的完整權當中。具體的進行分析，保證作品完整權和修改權是權力的兩個方面，其中包括正面和反面。以正面的角度來分析，建筑物作者有權力對自身的作品進行修改；以反面的角度來分析，建筑物作者有權利控制其他人的隨意增刪或者修改自身的建筑物作品。

相應的法律明確規定，僅僅是建筑物的作者才可以對作品進行隨意的修改，由于是自身的建筑物作品，所以對其進行篡改或者歪曲作品也是理所應當的行為。建筑物在建成之后對公眾的第一感覺，就是外觀的整體印象，此外觀就是建筑設計人員進行思維構思的表現模式。針對建筑設計人員的表現模式會得到著作權法的合理保護。在針對建筑作品的修改權方面，具體包含兩個層面，其一是沒有經過設計人員的同意，不能夠盲目的修改建筑物外觀；其二若對建筑物外觀進行了不合常理的修改，就不能夠將設計師的名字標在建筑物上。在建成建筑物之后，建筑的主要設計人員基本上不是建筑物的產權人，在產權人方面能夠擁有收益、使用、占有以及占有的權力。其中所涉及到的處分權讓產權人能夠開展建筑物的改造。

怎樣才能夠將這一類別的權力沖突妥善的處理，在一定程度上，需要利用誠實信用的原則進行改善。產權人具有對建筑物必要修改的權利，因為在必要的修改程度上，是建筑外觀上必須要開展的。除了必要的修改之外，其他層面的改造都是沒有權利的。并且，建筑物作品和一些藝術性作品不同，因為建筑物作品具備著一定的實用特性，設計人員可能所顧慮的部分不夠周全，在建筑物建成后使用的過程中會必要的進行功能的改善，在此情況下，也要根據必要的修整權力進行處理。此方面，在我國所提出的著作權法律法規方面還缺失著詳細的規范。

（二）發表權

所謂發表權主要指的就是，只有作者能夠對作品有決定發表的權力，其中對于何時發表也會擁有一定的決定權。我國通過著作權法重點保護的建筑作品，主要包含的是建筑為自身，不會包含建筑模型以及建筑設計圖方面。在這樣的情況下，就產生出怎樣剖析對建筑物自身開展發表的現狀。其一，需要明確建筑作品是需要對其開展著作權保護的，相應的作者需要擁有發表建筑作品的權力。其二，在我國的著作權法當中，建筑作品是較為新型的作品模式，在使用發表權過程中，因為建筑物所具備的獨特性質一定會和建筑物作品之外的模式發表有著一定的差異。

由于建筑物擁有著全面的公開性，也就是建筑作品往往具備著感知公共場所的特性，也就是當建成建筑物之后，就一定被人民群眾所關注。然而，按照建筑物發表權的特征，建筑物作品的自身作者所具備的發表權，指的是有權利讓公眾關注，以及有權利不讓公眾關注的權力。然而，在建筑作品建成之后被公眾采納的時候，就表示為作者已經失去了將建筑物對外發表的權力。

（三）署名權

按照著作權法的相關內容，其中的署名權指的就是完善的體現作者的身份，能夠擁有對作品正確署名的特有權力。因此，署名權能夠對作者身份權力充分確定，作者有權利署上自己的筆名或者真名，并且還有權利不署名字，對于署假名方面也完全可以。此外，署名權基本上包含著其他的含義，也就是作者擁有對署名禁止書寫的至高權力。往往在電影的作品以及文字的作品當中，作者在署名權方面基本上不會產生任何問題。

可是，建筑作品中的署名權使用過程中，就會產生或多或少的問題。在理論的角度上進行分析，建筑設計師擁有著在建筑上署自己名字的權力，基于此來將作者的身份充分建立。但較多的建筑物產權負責人，知識對房屋建筑總體的質量嚴格關注。對于建筑物的設計人員是某人不是較為關注，同時不是特別渴望在自身的建筑物當中，將設計人的名字顯現出來，特別是在設計人員運用假名或者筆名的時候，由于此做法一方面在建筑物的外觀美化上會帶來負面的影響，另一方面還會對建筑物的人權人方面帶來不利的影響因素。

所以，需要善意的使用署名權力。若建筑的設計人員極力的需要在自身所設計的建筑物上，用不適合的尺寸或者不正常的方法將自己名字標記在建筑物中，就會說明此做法是非善意的行為，不予推薦。那么，建筑的設計師在署名的需求方面，有必要在建筑物上規定自己名字的體現價值，但是前提是不影響建筑物的外觀。

三、對我國建筑作品人身權的完善措施

（一）物權人和作者權力的沖突解決對策需增加

在我國，對于財產所有權人以及著作權人權力不斷的加大，促使建筑作品中的建筑物所有權以及作者人身權之間所產生的沖突逐漸的展開，然而，在我國的相關立法當中基本上會對解決對策缺失針對性的規定。其中《物權法》的推出，使得建筑所有權的保護力度不斷的加大，所以，著作權法也需要針對立法的內容，將物權人以及建筑作品作者的權限明確的劃分，基于此來將解除紛爭的目的實現。

所以，適合在制作權當中，將人身權開展有效性的制約，在標準方面需要規定建筑物的所有人，不能夠隨意的修改設計作品中的特定部分。

（二）署名權的完善

我國在建筑作品署名權方面，存在著有名無實的問題，此現象適合在立法階段中有效的開展署名權善意形式的原則，修訂法律的過程中需要將此規定增加，從而將署名權全面化改善。

（三）建筑作品范圍需拓寬

對建筑作品的保護，一定要包含建筑物的保護。一方面需要有效的保護建筑物，另一方面還需要在建筑物設計圖當中有效的保護施工圖。之所以著作權法會保護建筑作品，主要是由于建筑作品是設計師的合理思維表達啊方式，建筑物能夠將建筑設計師的設計風格體現出來，然而，建筑設計圖則能夠將設計師的設計理念充分凸顯。也就是，設計師的思維表達模式具體會依靠有形的載體才能夠表達出來，這一系列的載體需要構成著作權保護的關鍵成分。

可是，按照我國的著作權法中的相關條文，建筑設計圖基本上不屬于完整的建筑作品。我國所具備的規定內容和伯爾尼公約有著一定的距離。進行實踐的過程中，建筑作品的對應作者不能夠將保護的作用實現。所以，對我國著作權法的修訂階段，需要把建筑作品的領域不斷的升級其具體化，要把建筑模型和建筑設計圖有效的融入到建筑作品的領域中。

篇（10）

一、引言

著作權轉讓在我國法律法規中規定較為模糊，僅有一些零星性規定，幾屬空白。然而，在當代社會中，以著作權轉讓為主要內容的版權貿易活動則與日俱增。2004年，深受公眾喜愛的網絡歌曲《老鼠愛大米》的作者被四個著作權購買者先后至法院，起因是作者將該作品分別轉讓給了四個人。最近，網絡歌曲《別說我的眼淚你無所謂》的“一女多嫁”再次引起人們的廣泛關注。[1]之所以頻頻發生著作權的一女多嫁”現象，有人認為是因為作者不懂法，有的則認為是受到經濟利益或其他利益的驅使。其實并不盡然。“一女多嫁”現象發生的根本性原因在于我國沒有建立完善的著作權轉讓制度：一方面，我國2001年修訂的《著作權法》增加了著作權轉讓的規定，允許著作權人轉讓著作財產權；另一方面，卻沒有建立起保護著作權交易安全的相應制度。而著作權的特性又使得在著作權交易別容易發生“一女多嫁”現象。首先，著作權權利具有多樣性的特點。各國著作權法均賦予著作權人形式多樣的權利，并且可以就著作財產權的各個權項進行轉讓或者許可他人使用。當著作權人向不同的對象分別就某一項或某幾項財產權進行轉讓時，就使得著作權的原始主體與繼受主體(而且是多個)成為同一作品的共同權利主體，而當著作權人就某一項或某幾項權利進行重復轉讓時，就產生了本文所要規制的“一女多嫁”問題。其次，著作權的客體與傳統的“物”不同，著作權的客體是文學、藝術和科學領域內、具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果，是被客觀化了的人類的精神思想，是知識形態的精神產品，雖具有內在價值和使用價值，但無存在的形體。著作權客體具有無形性、非物質性的特點，不占有一定的空間，不能發生實在而具體的控制，權利的轉移也無需進行“有形交付”，因而，著作權是否已經轉讓不易為不特定的第三人所察知。[2]在知識的重要性越來越受到人們的關注、知識的巨大價值逐漸為人們所認識的知識經濟時代，著作權的權利多樣性、客體無形性的特性，使得著作權人在特定利益的刺激下濫用著作權而對其著作權“一女多嫁”成為可能。換言之，著作權權利多樣性、客體無形性等特性是著作權“一女多嫁”泛濫的前提淵源。筆者試從立法的角度闡述著作權轉讓的法律完善，以作引玉之磚，喚起人們對此問題的關注。

二、我國有關著作權轉讓的立法及其弊端

著作權的轉讓，是指著作權人將作品著作財產權的一項或幾項或全部轉讓給受讓人，從而使受讓人成為該作品一項或幾項或全部著作財產權新的著作權人的法律行為。[3]著作權能否轉讓是我國著作權立法過程中爭議較大的問題之一。在我國民法學界存在兩種觀點。一種觀點認為，著作權和一般物的財產權有所不同，它可以離開物權而存在，但又依賴于物權，因此，著作權可以與其載體的物權分離而且可以回收。另一種觀點認為，著作權與物權不可分，著作權隨物權的轉移而轉移，著作權只能是授權使用。我國的著作權法及其實施條例雖然沒有明確規定著作權可以轉讓的條款，但我國的著作權法中也規定有幾種特殊情況下的著作權轉讓。[4](1)通過合同的約定轉讓著作權。《著作權法》第17條規定，受委托創作的作品的著作權的歸屬，由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或沒有訂立合同的，著作權歸受托人。(2)繼承轉讓。《著作權法》第19條規定，享有著作權的公民死亡后，著作權中的財產權利依照《繼承法》的規定轉讓給繼承人或受遺贈人，繼承人或受遺贈人享有著作權中的財產權利，也有權保護著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權。因此，著作權是可以繼承的方式實現轉讓。(3)法律規定轉讓著作權。如電影、電視、錄像等作品著作權的歸屬，《著作權法》第15條規定：電影、電視、錄像作品的導演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者僅享有著名權，著作權中的其他人身權和財產權歸單位(如電影制片廠)所有，按著作權應當屬于創作作品的人的原則，如果不轉讓，單位何以能享有著作權?事實上，影視作品著作權歸屬中蘊涵了著作權能轉讓的機制。

綜上所述，從理論上講，著作權在一定的條件下是能夠轉讓的。但是，由于我國的《著作權法》沒有明確著作權的轉讓制度，只承認著作權的許可使用制度，致使我國的著作權保護和利用工作不能適應社會主義市場經濟的需求，[5]特別是我國加入WTO以后，著作權的許可使用制度的弊端更突出：

1.許可使用制度不能很好地保護作者(或著作權人)的權利。因為在許可使用制度中，一旦作品被盜版，著作權受到侵犯，被許可人一般不具備獨立向盜版者提訟的權利。面對盜版者，被許可人無權利，而作者(或著作權人)有權利而無力，即心有余而力不足。在轉讓制度中，受讓人有權行使受讓的著作權，獲得了獨立的法律地位，具備提訟的權利，有利于保護著作權。

2.影響著作權貿易。因為我國舍棄著作權轉讓制度，不利于國與國之間的著作權貿易，與國際著作權發展趨勢相悖，尤其是我國加入WTO后，這種法律制度的障礙愈加明顯。如在《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)的“著作權及相關權”中明確規定“被保護的著作權是可以自由地分別利用和轉讓的。”而我國舍棄著作權的轉讓制度顯然是與WTO的有關規則相悖，這將影響我國與其他締約國之間的著作權貿易。同時，一旦有關著作權許可使用的協議發生糾紛，按國際私法沖突規范適用的理論，適用合同締約地國家的準據法，由于我國缺乏相關的法律保護，不利的還是中方。