序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇討論法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中學(xué)歷史學(xué)科中的能力培養(yǎng)雖提出已久，可時(shí)至今日，教學(xué)中依然重知識(shí)傳授，輕能力培養(yǎng)。即使在北京的某些市重點(diǎn)學(xué)校，學(xué)生不能也不會(huì)主動(dòng)思考問題，仍只會(huì)記憶一些零散的知識(shí)。〔3〕而艾賓浩斯遺忘曲線證明：零散的材料遺忘最快，經(jīng)過一段時(shí)間后幾乎可以完全消退。〔4〕這種情況也是導(dǎo)致1989年以來高考材料解析題普遍得分不高的一個(gè)重要原因。隨著高考制度的逐步改革，將日益?zhèn)戎貙?duì)學(xué)生能力的考查。僅從應(yīng)考的角度來看，加強(qiáng)能力訓(xùn)練和培養(yǎng)也是必要和緊迫的。歷史學(xué)科應(yīng)培養(yǎng)什么能力？近年已有不少提法。有學(xué)者認(rèn)為在諸多能力中最緊要的是歷史思維能力，即依據(jù)歷史材料認(rèn)識(shí)、分析歷史人物、事件和歷史過程的能力，筆者同意這種看法。它不僅適用于考察歷史，而且在觀察現(xiàn)實(shí)、認(rèn)識(shí)社會(huì)等方面同樣發(fā)揮著巨大作用，是做為合格的社會(huì)成員應(yīng)該具備的基本能力，關(guān)系到整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。

教育要培養(yǎng)面向未來的人才，那么它的指導(dǎo)思想就應(yīng)走在社會(huì)發(fā)展的前頭，需要有一些超前性或前瞻性。鑒于目前教學(xué)實(shí)踐中存在的偏重于教學(xué)知識(shí)量的多少，沒有發(fā)揮學(xué)生主動(dòng)性、創(chuàng)造性等問題，筆者在前人研究實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對(duì)中學(xué)歷史教學(xué)改革提出一點(diǎn)設(shè)想：把以講授法為主的方法逐步過渡到引導(dǎo)、討論法。

二

引導(dǎo)、討論法的具體步驟是：課前，教師根據(jù)教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)有意義的主題或帶有爭(zhēng)論性的問題，布置給學(xué)生；要求學(xué)生閱讀教科書有關(guān)部分，并到圖書館利用各種資料，如百科全書、小冊(cè)子以及研究資料等，作好上課前的知識(shí)準(zhǔn)備；然后有目的地閱讀，將注意力集中于與論題有關(guān)的內(nèi)容；最后準(zhǔn)備一個(gè)提綱或報(bào)告。教師在認(rèn)真鉆研教學(xué)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，也要準(zhǔn)備一份計(jì)劃；設(shè)計(jì)如何開始討論、討論的方法、預(yù)計(jì)學(xué)生回答問題的情況、可能提出的問題、希望學(xué)生回答到什么程度……。課上，可由教師作簡(jiǎn)短的發(fā)言，幫助學(xué)生了解討論的性質(zhì)、內(nèi)容和步驟；也可由學(xué)生提出問題，其他學(xué)生發(fā)表見解，教師可隨時(shí)補(bǔ)充。教師在討論完畢時(shí)，從中發(fā)現(xiàn)疑難或者有意義的見解，闡明自己的看法，指出討論中的優(yōu)缺點(diǎn)。對(duì)某些仍有爭(zhēng)議的地方，允許保留意見，而不強(qiáng)迫學(xué)生接受。

這種討論式的教學(xué)方法能否適用于初中教學(xué)？回答是肯定的。初中學(xué)生年齡一般介于十一、二歲——十四、五歲之間。著名心理學(xué)家皮亞杰在大量實(shí)驗(yàn)研究的基礎(chǔ)上，證明這個(gè)階段的兒童可以處理各種可能性和假設(shè)，進(jìn)行抽象的、創(chuàng)新型的邏輯思維，〔5〕“他們的思維水平開始接近并達(dá)到成年人的水平”。〔6〕皮亞杰的研究說明：兒童的頭腦不是“白板”一塊，他們是有思維能力的人，經(jīng)過培養(yǎng)，逐步發(fā)展，接近成人。而且，由于兒童對(duì)世界充滿好奇心，凡事有疑必問，常常能提出種種天真卻不失哲理的問題。特別在大眾傳媒發(fā)達(dá)、普及的今天，兒童在接受正規(guī)學(xué)校教育的同時(shí)，通過多種信息渠道，還能獲得大量的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)。在這種背景下，給學(xué)生大腦以足夠的、合理的、豐富的、能激起他們興趣的刺激，完全有可能把他們的創(chuàng)造性發(fā)揮到最大限度。上海市實(shí)驗(yàn)學(xué)校經(jīng)十多年的實(shí)驗(yàn)，充分證明了兒童創(chuàng)造潛力是很大的。〔7〕對(duì)他們的知識(shí)水平和智力潛力，教師應(yīng)充分估計(jì)并積極采取引導(dǎo)措施。

上述討論法是由學(xué)生獨(dú)立參與探究的學(xué)習(xí)活動(dòng)，使課堂教學(xué)成為師生多向信息傳遞、獲得創(chuàng)造性認(rèn)識(shí)的過程，而非學(xué)生單方面接受教師提供的知識(shí)。它具有以下優(yōu)點(diǎn)。

首先，以學(xué)生活動(dòng)為主，可培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)的獨(dú)立性。課前準(zhǔn)備要求學(xué)生認(rèn)真閱讀教科書，查閱參考書，可養(yǎng)成他們從小讀書的習(xí)慣和查找、搜集文獻(xiàn)資料的能力，學(xué)會(huì)如何獲得知識(shí)遠(yuǎn)比教給學(xué)生知識(shí)重要，而且能使學(xué)生從被動(dòng)地回答問題發(fā)展為主動(dòng)提出問題。發(fā)現(xiàn)問題、提出問題在人的思維發(fā)展中至為關(guān)鍵，“思維從疑問開始”。李政道博士也認(rèn)為：“學(xué)習(xí)怎樣提出問題和思考問題，應(yīng)在學(xué)習(xí)答案的前面。”〔8〕而獨(dú)立提出問題的能力能通過這種課型慢慢培養(yǎng)出來。在解決問題過程中，學(xué)生因具有強(qiáng)烈的問題意識(shí)，思維活動(dòng)會(huì)大大加快，經(jīng)過思考、提煉，依邏輯關(guān)系排列、組合，使松散的知識(shí)通過學(xué)生加工成為系統(tǒng)并建構(gòu)成自己的思維方式。總之，學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性會(huì)大大增強(qiáng)，并從中品嘗到學(xué)習(xí)的樂趣，不斷積極探求進(jìn)而推動(dòng)學(xué)習(xí)進(jìn)一步深入發(fā)展。這種能力不僅在學(xué)校教育階段需要，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，對(duì)人的一生發(fā)展作用甚大。

其次，課上師生間群體性的、自由的交談?dòng)懻摚纱龠M(jìn)學(xué)生智力和能力的發(fā)展。尋求交流，既是學(xué)生的本能，又是現(xiàn)代生活的必然要求。更為重要的是，通過與他人思想上交流與合作，個(gè)體思維才能合成一個(gè)連貫的整體，還可幫助學(xué)生擺脫心理的“自我中心狀態(tài)”〔9〕而且從別人那里獲得豐富的信息，要經(jīng)常改變思維角度，能促進(jìn)思維的靈活性。所以課堂的自由交流，能使學(xué)生的語言表達(dá)能力、邏輯思維能力和臨場(chǎng)應(yīng)變能力得到全面訓(xùn)練。

第三，這種方法有助于培養(yǎng)學(xué)生積極的個(gè)性心理特征。探究問題需要學(xué)生經(jīng)過動(dòng)手搜集整理和動(dòng)腦冥思苦想，腦力和體力高度緊張，這就要求學(xué)生有堅(jiān)強(qiáng)的自信心、耐心和恒心。這種積極的個(gè)性心理（非智力因素）可以通過長(zhǎng)期訓(xùn)練形成。

第四，學(xué)生主動(dòng)、積極地學(xué)習(xí)，能大大提高學(xué)習(xí)效果。根據(jù)學(xué)習(xí)心理學(xué)原則，學(xué)生自愿參與的學(xué)習(xí)過程，會(huì)進(jìn)展迅速且學(xué)習(xí)內(nèi)容保持率高。“因?yàn)閷W(xué)生將知識(shí)組織起來，并能隨時(shí)得心應(yīng)手地檢索知識(shí)。”〔10〕在課前準(zhǔn)備和討論過程中，大腦中已有的儲(chǔ)存信息，在定向思維不停地刺激下被激活了，沉睡多時(shí)的知識(shí)被喚醒了，而且以學(xué)生活動(dòng)為主，方法靈活多變，使其大腦皮層始終處于興奮狀態(tài)，不易疲勞，學(xué)習(xí)效果好。此外，學(xué)生在非被動(dòng)情況下更易于記憶學(xué)習(xí)內(nèi)容。如果學(xué)生每堂課都能在理解中學(xué)習(xí)，記憶將不再是問題，也不再成為負(fù)擔(dān)，反過來又為能力培養(yǎng)提供源泉。

第五，課堂上師生平等對(duì)話，在和諧、自由的氛圍下，相互交流甚至相互影響，使教師及時(shí)了解學(xué)生的真實(shí)思想成為可能，教學(xué)更具有針對(duì)性。發(fā)現(xiàn)學(xué)生幼稚、可笑甚至錯(cuò)誤的看法，正是教師幫助學(xué)生形成正確認(rèn)識(shí)、價(jià)值觀念和人生觀，進(jìn)行思想教育的良好契機(jī)，使課堂不但成為能力培養(yǎng)，也是切實(shí)進(jìn)行德育的場(chǎng)所。而有時(shí)學(xué)生積累的課外知識(shí)或突發(fā)奇想也會(huì)啟發(fā)教師，使教學(xué)更趨完美。

可見，討論法不但能培養(yǎng)學(xué)生的思維能力，還對(duì)學(xué)生智力、思想品德、個(gè)性心理特征的培養(yǎng)和形成發(fā)揮很大作用。從實(shí)踐角度講，這也是可行的。

北京三級(jí)教師朱爾澄數(shù)年的教改實(shí)踐充分證明了啟發(fā)討論式教學(xué)方法是卓有成效且大有可為的。朱老師于1989—1990和1990—1991學(xué)年度在三中和幸福村中學(xué)初一做了學(xué)年初和學(xué)年末的問卷調(diào)查：入學(xué)時(shí)90％以上的學(xué)生希望老師課上講生動(dòng)的歷史故事；而經(jīng)過一年的啟發(fā)討論教學(xué)，到學(xué)年末，兩校都有70％以上的學(xué)生選擇“師生討論問題”的課型。短短時(shí)間內(nèi)，學(xué)生的學(xué)習(xí)方法由被動(dòng)接受灌輸?shù)街鲃?dòng)討論學(xué)習(xí)，發(fā)生了質(zhì)的變化，學(xué)習(xí)興趣有了較大提高。而八中超常班學(xué)生對(duì)她的教學(xué)能“啟發(fā)引導(dǎo)積極活躍”一項(xiàng)的評(píng)價(jià)高達(dá)87.9％，說明對(duì)這種教學(xué)方法的高度認(rèn)可〔11〕。需要指出的是，朱老師主要的教學(xué)學(xué)校三中是一所非重點(diǎn)學(xué)校，學(xué)生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的啟發(fā)、引導(dǎo)、信任和鼓勵(lì)下，學(xué)生們熱情參與，積極思考，歷史思維水平普遍有了較大提高。

朱老師總能設(shè)計(jì)些帶有一定難度的問題，放手讓學(xué)生思考，鼓勵(lì)其創(chuàng)新思維，課上常會(huì)出現(xiàn)令人驚喜的情況。比如在講“隋朝開鑿大運(yùn)河”時(shí)，她一改過去的講法，而是出示《中國(guó)水系圖》，讓學(xué)生觀察出中國(guó)水系特點(diǎn)：東部河流多東西流向沒有南北流向——需要開鑿一條南北的河，然后提出“開鑿大運(yùn)河怎樣最省力？”在學(xué)生回答“選擇經(jīng)過測(cè)量的大河之間的最短距離”之后，她繼續(xù)啟發(fā)道：“還有沒有更好的法子？”在“全班學(xué)生思路不通的情況下，由一個(gè)學(xué)習(xí)較差而且是十分頑皮的借讀生打開了同學(xué)的思路，認(rèn)為溝通近于南北流向的天然河流，會(huì)大大節(jié)省勞力。”〔12〕再如比較“都江堰與鄭國(guó)渠哪項(xiàng)對(duì)秦國(guó)利益可能更大？”的問題，許多學(xué)生都從水利工程的功能來考慮。這時(shí)朱老師啟發(fā)學(xué)生換個(gè)角度，看戰(zhàn)國(guó)示意圖，在學(xué)生的沉默中，一個(gè)學(xué)生意識(shí)到鄭國(guó)渠位于秦國(guó)都城一帶，地處關(guān)中，具有重要意義，從而解決了問題〔13〕。類似的教學(xué)實(shí)例在課堂上幾乎隨處可見。像這樣的學(xué)生，我們不能低估他的智力潛能，如果不能被教師發(fā)現(xiàn)并引導(dǎo)發(fā)展，是十分遺憾的事情。

由于朱老師引導(dǎo)有方，講究教學(xué)民主，能充分調(diào)動(dòng)各類學(xué)生的積極性，促進(jìn)了他們思維水平的提高。《評(píng)價(jià)唐玄宗》討論課的成功即是一例。在學(xué)生學(xué)完唐朝全部歷史、具備足夠知識(shí)的基礎(chǔ)上，老師做必要的引發(fā)、講述，學(xué)生通過綜合分析，自己得出評(píng)價(jià)歷史人物的標(biāo)準(zhǔn)：“看他對(duì)歷史發(fā)展起的作用”，“看他的作為是否符合當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的需要，是否符合當(dāng)時(shí)人民的利益”〔14〕，進(jìn)而能辯證地、一分為二地認(rèn)識(shí)唐玄宗在歷史進(jìn)程中的作用，并得出了封建王朝盛衰興廢的一些規(guī)律性認(rèn)識(shí)。這節(jié)討論課，訓(xùn)練了學(xué)生用歷史唯物主義觀點(diǎn)、方法去觀察、分析、判斷問題的能力，達(dá)到了教學(xué)目的，充分顯示了學(xué)生的思維水平和潛能。她的實(shí)踐也證明了“學(xué)生在認(rèn)識(shí)道路上能否取得成績(jī)，在很大程度上取決于教師是否相信每個(gè)學(xué)生的能力”這一研究結(jié)果的可信。如果教師們都能尊重每一個(gè)學(xué)生，正確估計(jì)他們的知識(shí)水平和智力潛力，多多提供他們主動(dòng)學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，不剝奪任何學(xué)生發(fā)表意見的權(quán)利，而且能適時(shí)、有效地引導(dǎo)、培養(yǎng)學(xué)生的思維，有難度、看似高深的問題學(xué)生也能迎刃而解，教學(xué)目標(biāo)也就水到渠成。那樣，學(xué)生能力的培養(yǎng)就真正落到了實(shí)處。

三

不可否認(rèn)，這種教學(xué)觀念的轉(zhuǎn)變、教學(xué)方法的實(shí)行不可能一蹴而就，要經(jīng)過相當(dāng)一段時(shí)間的逐步實(shí)踐、摸索和研究。即使在現(xiàn)今從幼兒園—中小學(xué)—大學(xué)—研究院都以充分發(fā)揮創(chuàng)造性為目的的美國(guó)也走過一個(gè)過渡階段〔15〕。更何況目前在我國(guó)歷史教學(xué)還受到相當(dāng)多因素的限制，傳統(tǒng)教學(xué)觀念影響仍根深蒂固，教師能力素質(zhì)亟待提高，教科書編寫尚需改進(jìn)等等。但培養(yǎng)學(xué)生能力是歷史教學(xué)的要求和發(fā)展趨勢(shì)，為遷就目前的客觀條件和學(xué)生表現(xiàn)出的實(shí)際水平而放棄追求，降低標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)乃對(duì)下一代不負(fù)責(zé)任。原蘇聯(lián)著名心理學(xué)家維果茨基堅(jiān)信：學(xué)生的現(xiàn)有水平與最近發(fā)展區(qū)之間的動(dòng)力狀態(tài)是由教學(xué)決定的。只有走在發(fā)展前面的教學(xué)才是良好的教學(xué)。在現(xiàn)有條件下可考慮在一節(jié)課教學(xué)中采用講授和討論相結(jié)合的方法。

課前讓學(xué)生預(yù)習(xí)教材，閱讀教師印發(fā)的有關(guān)材料和課外讀物，課上教師只需講重點(diǎn)知識(shí)，但要精心設(shè)計(jì)適合學(xué)生水平、層次的問題或情境，啟發(fā)、點(diǎn)撥、引導(dǎo)學(xué)生思維。在這里，教師不僅仍處于教育、教學(xué)的主導(dǎo)地位，還要求具備更全面的能力。一個(gè)好的教師除具備良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)外，還應(yīng)“促進(jìn)學(xué)生自由的、有創(chuàng)造性的人格發(fā)展，激勵(lì)他們熱情關(guān)注人生的意義以及他們自己生活的質(zhì)量”〔16〕，而不是那些講得或背得最好的老師。理論上如此，實(shí)際上學(xué)生也喜歡能引發(fā)討論的課堂教學(xué)。學(xué)生的這一轉(zhuǎn)變和需要應(yīng)成為教師不斷探索提高、改進(jìn)教學(xué)的動(dòng)力。

也許有人會(huì)提出：這種討論課要花費(fèi)師生較多的時(shí)間和精力，比起講授法它很不經(jīng)濟(jì)。不錯(cuò)，可殊不知使相當(dāng)多學(xué)生不用多動(dòng)腦子就能學(xué)會(huì)一些知識(shí)的教學(xué)，會(huì)使他們的智力處于停頓狀態(tài)，不僅不利于學(xué)生智力發(fā)展，而且還會(huì)壓抑一部分智力發(fā)展較好的學(xué)生。如果一學(xué)期只搞一、二次討論課，它的“費(fèi)時(shí)費(fèi)力”比較很明顯，可經(jīng)常不斷地采用這種課型，學(xué)生的閱讀、查閱工具書、發(fā)現(xiàn)問題、組織材料、撰寫報(bào)告及課上表達(dá)能力會(huì)不斷進(jìn)步，隨著各種能力運(yùn)用越來越熟練，花費(fèi)時(shí)間會(huì)越來越少，各項(xiàng)學(xué)習(xí)任務(wù)的完成會(huì)越來越好，越來越快。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，討論法不論從時(shí)間和效果來看都是很經(jīng)濟(jì)的。因?yàn)樗茉谟邢迺r(shí)間里培養(yǎng)學(xué)生思維能力、創(chuàng)造能力和動(dòng)手實(shí)踐能力。

這種方法會(huì)不會(huì)加重學(xué)生的課業(yè)負(fù)擔(dān)？平心而論，學(xué)生負(fù)擔(dān)重主要是因?yàn)橐鎏嗟闹貜?fù)性的、枯燥的、搬運(yùn)工似的作業(yè)。他們不感興趣，心理負(fù)擔(dān)就重，記憶負(fù)擔(dān)也重。而且現(xiàn)在有不少學(xué)生把太多的時(shí)間和精力消磨在電視和游戲機(jī)上，卻把讀書、功課擠入有限的時(shí)間中。以上原因相互作用，導(dǎo)致了課業(yè)負(fù)擔(dān)沉重的結(jié)果。而討論法這種主動(dòng)探索、創(chuàng)造性地學(xué)習(xí)，充滿樂趣，能極大滿足學(xué)生的求知欲、成功欲和表現(xiàn)欲；況且歷史課每周只有兩次，只要拿出一個(gè)小時(shí)用于讀書，從中能獲取大量有用的信息，為自己的學(xué)習(xí)打通道路，讀書之樂自然而生，讀書就會(huì)成為一種愛好，一種生活需要，而非強(qiáng)制和壓力，也就不再成為負(fù)擔(dān)。

如果每位歷史教師從初一開始有意識(shí)地培養(yǎng)學(xué)生養(yǎng)成科學(xué)思維的習(xí)慣，打破思維惰性和定勢(shì)，久而久之，隨著學(xué)習(xí)內(nèi)容的增加，范圍的擴(kuò)大，特別是接觸到世界史后，視野會(huì)更廣闊，學(xué)生就會(huì)提出更豐富更深刻的問題；學(xué)會(huì)正確分析、思考問題，就能夠積極面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活和未來社會(huì)，無論將來從事何種工作，都會(huì)對(duì)社會(huì)做出貢獻(xiàn)。從這個(gè)角度講，歷史學(xué)科在提高全民族素質(zhì)方面具有其它學(xué)科不可替代的長(zhǎng)處，這正是歷史教育重在培養(yǎng)能力特別是思維能力的重大意義之所在。

應(yīng)該承認(rèn)，這種討論式教學(xué)法存在著一些尚待解決的問題，如何使學(xué)生在學(xué)習(xí)各階段之間妥善銜接，推動(dòng)能力不斷向高層次發(fā)展，不同年級(jí)，不同層次學(xué)生思維水平究竟達(dá)到何種程度等，這些都需要進(jìn)行科學(xué)的研究和測(cè)試。但無論有什么困難，采用何種方法，培養(yǎng)學(xué)生能力，提高思維水平是歷史教學(xué)的當(dāng)務(wù)之急，希望這一目標(biāo)能在教學(xué)實(shí)踐中切實(shí)落實(shí)。＊

注：

〔1〕楊振寧博士說：泰勒幾乎每天都有10個(gè)新想法，其中9個(gè)半是錯(cuò)的，但每天半個(gè)新想法積累起來，足以使泰勒獲得巨大的成功。見《長(zhǎng)江日?qǐng)?bào)·下午版》1995年6月13日。

〔2〕《計(jì)算機(jī)世界·教育專版167》1995年5月10日。

〔3〕筆者在中學(xué)實(shí)踐及聽課、調(diào)查所得。

〔4〕（日）山內(nèi)光哉編著《學(xué)習(xí)與教學(xué)心理學(xué)》教育科學(xué)出版社1983年版，第228頁。

〔5〕（瑞士）皮亞杰著《發(fā)生認(rèn)識(shí)論原理》，商務(wù)印書館1987年版，第52頁。

〔6〕俞吾金著《問題域外的問題》，上海人民出版社1988年版，第314頁。

〔7〕見惲昭世主編《走向未來的學(xué)校》，人民教育出版社1993年版。

〔8〕李政道博士北京答記者問，《科技日?qǐng)?bào)》1995年6月25日。

〔9〕〔10〕皮亞杰著《皮亞杰教育論著選》，人民教育出版社1990年版，前言第12頁。

〔11〕朱爾澄《從情理交融到歷史思維》，北京教育出版社1993年版，第31頁，140頁，143頁，48頁。

〔12〕同注〔11〕。

篇（2）

一、刑罰的報(bào)應(yīng)目的

報(bào)應(yīng)（Retribution）是指對(duì)某一事物的報(bào)答或者反應(yīng)。在刑法理論中，作為刑罰目的，報(bào)應(yīng)是指刑罰作為對(duì)犯罪的一種回報(bào)、補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)以及對(duì)此的追求。[1]報(bào)應(yīng)是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，它經(jīng)歷了從神意報(bào)應(yīng)到道義報(bào)應(yīng)，再到法律報(bào)應(yīng)這樣一個(gè)演進(jìn)過程。盡管在各種報(bào)應(yīng)刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報(bào)應(yīng)的基本精神，即根據(jù)已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對(duì)等性。因此，報(bào)應(yīng)理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國(guó)學(xué)者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺—形式主義的觀點(diǎn)，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結(jié)果。[3]法國(guó)學(xué)者指出：依據(jù)報(bào)應(yīng)目的，刑罰也就不可能拋開過去不予過問。立法者或社會(huì)主要考慮的問題都是過去發(fā)生的事。已經(jīng)實(shí)行的犯罪，對(duì)社會(huì)已經(jīng)造成的損害，對(duì)公共秩序已經(jīng)造成的擾亂，行為人在實(shí)行犯罪的具體當(dāng)時(shí)的罪過（故意或過失）以及道德責(zé)任，等等，都是過去的理由。刑罰民坰制裁，報(bào)應(yīng)也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會(huì)這一實(shí)用目的，報(bào)應(yīng)也要考慮將來，但仍不會(huì)離開過去。[4]由此可見，報(bào)應(yīng)是以已然之罪為基礎(chǔ)的，是對(duì)過去發(fā)生的犯罪的一種回溯。）

（一）刑罰報(bào)應(yīng)目的的論證

1、正義

正義是報(bào)應(yīng)論的理論基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，是指對(duì)犯罪人適用刑罰，是因?yàn)樗噶俗铮ㄟ^懲治犯罪表達(dá)社會(huì)正義觀念，恢復(fù)社會(huì)心理秩序。正義是評(píng)價(jià)某一行為或者某一社會(huì)制度的道德標(biāo)準(zhǔn)，它往往成為一種行為或一種社會(huì)制度存在的正當(dāng)性根據(jù)。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報(bào)應(yīng)就是這種刑罰正義的體現(xiàn)。首先，報(bào)應(yīng)要求將刑罰懲罰的對(duì)象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無罪不罰。因而，報(bào)應(yīng)限制了刑罰的適用范圍，這是報(bào)應(yīng)刑的質(zhì)的要求。其次，報(bào)應(yīng)還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對(duì)犯罪人的刑罰懲罰不得超過犯罪的嚴(yán)重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報(bào)應(yīng)限制了刑罰的適用程度，這是報(bào)應(yīng)刑的量的要求。[6]

2、常識(shí)

常識(shí)是報(bào)應(yīng)論的知識(shí)基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為一種常識(shí)，為社會(huì)所普遍認(rèn)同。例如，善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識(shí)仍然在社會(huì)通行，報(bào)應(yīng)就具有其存在的合理性。

3、倫理

倫理是報(bào)應(yīng)的道義基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，體現(xiàn)了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報(bào)應(yīng)性，就體現(xiàn)了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強(qiáng)制，而具有內(nèi)在的道義根據(jù)。

（二）道義報(bào)應(yīng)

道義報(bào)應(yīng)是指根據(jù)犯罪人的主觀惡性程度實(shí)行報(bào)應(yīng)。根據(jù)道義報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)，對(duì)犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)以其道德罪過為基礎(chǔ)，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報(bào)應(yīng)的本質(zhì)是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評(píng)價(jià)。道義報(bào)應(yīng)揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應(yīng)有之義。

（三）法律報(bào)應(yīng)

法律報(bào)應(yīng)是指根據(jù)犯罪的客觀危害程度實(shí)行報(bào)應(yīng)。根據(jù)法律報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)，對(duì)犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)以其客觀上對(duì)社會(huì)造成的危害為基礎(chǔ)。[9]法律報(bào)應(yīng)將刑法與道德加以區(qū)分，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪的本質(zhì)，滿足于對(duì)犯罪的否定的道德評(píng)價(jià)，而是強(qiáng)調(diào)犯罪是在客觀上對(duì)法秩序的破壞，刑罰是對(duì)犯罪的否定。

（四）道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)

道義報(bào)應(yīng)以道德罪過作為報(bào)應(yīng)的根據(jù)，而法律報(bào)應(yīng)以法律規(guī)定的客觀危害作為報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)，兩者存在明顯的差別。但道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)都是對(duì)已然的犯罪的一種報(bào)應(yīng)，對(duì)已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評(píng)價(jià)，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現(xiàn)社會(huì)倫理與法律的尊嚴(yán)，因而道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)具有內(nèi)在同一性。

二、刑罰的預(yù)防目的

預(yù)防是指對(duì)某一事物的預(yù)先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預(yù)防是指通過對(duì)犯罪人適用刑罰，實(shí)現(xiàn)防止犯罪發(fā)生的社會(huì)功利效果。預(yù)防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，存在個(gè)別預(yù)防論與一般預(yù)防論之分。預(yù)防觀念經(jīng)歷了從威嚇到矯正的演進(jìn)過程。盡管各種預(yù)防刑論之間存在理論上的差異，但預(yù)防刑論的內(nèi)在邏輯是一致的，即根據(jù)未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預(yù)防理論被稱為是一種前瞻性理論。

（一）刑罰預(yù)防目的的論證

1、功利

如果說，報(bào)應(yīng)關(guān)注的是正義，那么，預(yù)防關(guān)注的是功利。功利，英文為utility，與價(jià)值、效益屬于同類范疇，主要是作為評(píng)價(jià)某一行為或者某一社會(huì)制度的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)而使用的。[10]根據(jù)功利原理，國(guó)家之所以設(shè)置刑罰，主要是因?yàn)樗N(yùn)含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實(shí)現(xiàn)遏制犯罪產(chǎn)生的效果。其中，貝卡里亞、費(fèi)爾巴哈意圖通過法律的威嚇而預(yù)防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過矯正而預(yù)防犯罪。無論是威嚇還是矯正，都意味著對(duì)刑罰功利效果的追求。

2、目的

預(yù)防論是一種目的論，可以說目的是預(yù)防論的知識(shí)基礎(chǔ)。預(yù)防論認(rèn)為刑罰不是一種人或者社會(huì)對(duì)犯罪的本能或機(jī)構(gòu)的反映，而是具有明顯的目的性，即預(yù)防犯罪。[11]離開了刑罰預(yù)防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當(dāng)性。

3、經(jīng)驗(yàn)

預(yù)防論是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的，它不是對(duì)刑罰的一種純粹的哲學(xué)思辨，更是關(guān)注刑罰在社會(huì)生活中的效果，將其建立在日常社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。[12]因此，預(yù)防論是一種更為現(xiàn)實(shí)的觀點(diǎn)，關(guān)注刑罰的實(shí)際作用。

（二）個(gè)別預(yù)防

個(gè)別預(yù)防，又稱特殊預(yù)防，是指通過對(duì)犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內(nèi)喪失再犯能力。個(gè)別預(yù)防最初是通過對(duì)犯罪人的肉體折磨而實(shí)現(xiàn)的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢(shì)，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國(guó)晉代思想家劉頌所說：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發(fā)展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎(chǔ)的近代個(gè)別預(yù)防論得以產(chǎn)生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性，通過生理與心理的矯治方法，便犯罪人復(fù)歸社會(huì)。

（三）一般預(yù)防

一般預(yù)防，是指通過對(duì)犯罪人適用一定的刑罰，對(duì)社會(huì)上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。一般預(yù)防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對(duì)社會(huì)成員產(chǎn)生的一種威懾阻嚇效應(yīng)。古代社會(huì)刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會(huì)的特征。[14]當(dāng)各種專制社會(huì)需要以恐怖來維持的時(shí)候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會(huì)刑罰的一般預(yù)防理念的建議。其中，費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說最為著名。費(fèi)爾巴哈提出了用法律進(jìn)行威嚇這句名言，認(rèn)為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動(dòng)，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預(yù)先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌發(fā)犯罪的意念。[15]在費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說之后，又發(fā)展出追求多元的一般預(yù)防作用的多元遏制論[16]和以忠誠為內(nèi)容的積極的一般預(yù)防論。[17]

（四）個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防

個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防在刑罰預(yù)防的對(duì)象上有所不同：個(gè)別預(yù)防是以已然的犯罪人為作用對(duì)象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預(yù)防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對(duì)象的，目的在于防止社會(huì)上的其他成員犯罪。盡管在預(yù)防對(duì)象上存在差別，但無論是個(gè)別預(yù)防還是一般預(yù)防，其共同目的都在于預(yù)防犯罪，由此決定了兩者本質(zhì)上的共同性。不僅如此，個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防還具有功能上的互補(bǔ)性。例如，刑罰威懾功能中，個(gè)別威懾與一般威懾是辯證統(tǒng)一的，將兩者割裂開來或者對(duì)立起來的觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的。如果只考慮個(gè)別威懾而不考慮一般威懾，個(gè)案的處理效果會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不良的影響。同樣，如果脫離個(gè)別威懾，過分強(qiáng)調(diào)一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對(duì)犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。

三、刑罰目的二元論

在刑罰目的問題上，長(zhǎng)期以來存在報(bào)應(yīng)主義[18]與預(yù)防主義[19]之爭(zhēng)，前者主張以報(bào)應(yīng)為目的，后者主張以預(yù)防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個(gè)問題：報(bào)應(yīng)與預(yù)防是否一定勢(shì)不兩立難以相容？對(duì)此思考的結(jié)果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報(bào)應(yīng)與功利都是刑罰賴以生存的根據(jù)。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對(duì)于已然的犯罪，刑罰以報(bào)應(yīng)為目的；而對(duì)于未然的犯罪，刑罰以預(yù)防為目的。在預(yù)防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個(gè)別預(yù)防，也包括阻止社會(huì)上其他人犯罪的一般預(yù)防。[21]一體論主要存在以下三種形態(tài)：[22]

（一）自然犯與法定犯相區(qū)分的一體論

該論認(rèn)為，刑罰具有報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩方面的目的，這是從既存刑罰規(guī)范所必然得出的結(jié)論。對(duì)于自然犯的懲罰，其根據(jù)在于它們嚴(yán)重違背了社會(huì)道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達(dá)社會(huì)譴責(zé)，道義報(bào)應(yīng)是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會(huì)道德，即便違背道德，道德罪過的程度也相當(dāng)輕。刑罰之于它們，純系出于社會(huì)功利觀念的要求，即僅僅是因?yàn)樯鐣?huì)試圖阻止其發(fā)生，才動(dòng)用刑罰予以處罰。

（二）痛苦與譴責(zé)相統(tǒng)一的一體論

該論認(rèn)為，刑罰既蘊(yùn)含著痛苦，也潛藏著譴責(zé)。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產(chǎn)生于威嚇的需要，其根據(jù)是預(yù)防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內(nèi)。而刑罰的譴責(zé)性則有著獨(dú)立于預(yù)防犯罪之外的根據(jù)，它不是針對(duì)犯罪人將來的行為，而是針對(duì)其已經(jīng)實(shí)施的犯罪本身，也就是說，無論犯罪是否具有道德罪過，它們至少是錯(cuò)誤行為，必須予以譴責(zé)，刑罰的譴責(zé)性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據(jù)，其譴責(zé)性則以報(bào)應(yīng)為根據(jù)。

（三）刑事活動(dòng)階段性的一體論

該論認(rèn)為，刑罰根據(jù)應(yīng)視刑事活動(dòng)的階段性而定。[24]刑事活動(dòng)分為立法、審判與行刑三個(gè)階段，與此相適應(yīng)，刑罰的目的也表現(xiàn)為三個(gè)方面。刑罰之在立法上的確定，即規(guī)定什么樣的行為應(yīng)受懲罰以及應(yīng)受多重的懲罰，主要取決于一般預(yù)防的需要。即是說，只有社會(huì)希望遏制其發(fā)生的行為才應(yīng)受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報(bào)應(yīng)為根據(jù)，即只有對(duì)犯罪的人才能適用刑罰，對(duì)具體犯罪人所處的刑罰的分量應(yīng)該說與其犯罪的嚴(yán)重性發(fā)程度相適應(yīng)。至于行刑階段，占主導(dǎo)地位的是個(gè)別預(yù)防。對(duì)犯罪人是否實(shí)行執(zhí)行已判處的刑罰，實(shí)際執(zhí)行刑罰的方式，以及實(shí)際執(zhí)行的刑罰的分量，均應(yīng)以個(gè)別預(yù)防為根據(jù)，即應(yīng)與教育改善犯罪人的需要相適應(yīng)。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報(bào)應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之爭(zhēng)，試圖將報(bào)應(yīng)與預(yù)防兼容在刑罰目的之中。[26]我認(rèn)為，一體論的思想是可取的，在此基礎(chǔ)上，可以提出刑罰目的二元論的命題。

首先，報(bào)應(yīng)與預(yù)防是否截然對(duì)立，即兩者是否存在統(tǒng)一的基礎(chǔ)？我認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防雖然在蘊(yùn)含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)刑罰的正當(dāng)性，反對(duì)為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預(yù)防的思想。[27]同樣，預(yù)防主義強(qiáng)調(diào)刑罰的功利性，反對(duì)為追求刑罰的報(bào)應(yīng)目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報(bào)應(yīng)目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報(bào)應(yīng)的思想。[28]可以說，沒有脫離預(yù)防思想的絕對(duì)報(bào)應(yīng)，也沒有脫離報(bào)應(yīng)思想的絕對(duì)預(yù)防。從更深層次上說，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系是正義與功利的關(guān)系。報(bào)應(yīng)體現(xiàn)了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內(nèi)在的正當(dāng)根據(jù)。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應(yīng)得的基礎(chǔ)上。報(bào)應(yīng)是決定著刑罰正當(dāng)性的目的，是刑法保障機(jī)能的體現(xiàn)。預(yù)防體現(xiàn)了刑罰的功利性，功利是以“最大多數(shù)人的最大幸福”為目的，為實(shí)現(xiàn)這一目的，可以付出一定的代價(jià)而不失其正當(dāng)性。表現(xiàn)在刑罰上，就是刑罰必須以預(yù)防犯罪為根據(jù)。因此，預(yù)防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護(hù)機(jī)能的反映。我們追求的，應(yīng)當(dāng)是公正的功利。[29]

其次，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，還存在一個(gè)如何統(tǒng)一的問題，即是以報(bào)應(yīng)為主還是以預(yù)防為主？一般認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防在刑罰目的的體系中并非并列的關(guān)系，報(bào)應(yīng)是對(duì)刑罰的前提性的限制，而預(yù)防是對(duì)刑罰的價(jià)值性的追求。前者可以表述為“因?yàn)椤保笳呖梢员硎鰹椤盀榱恕薄30]我認(rèn)為，“因?yàn)椤迸c“為了”都是人的行為的內(nèi)在根據(jù)。在刑罰中，因?yàn)橐粋€(gè)人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報(bào)應(yīng)是正當(dāng)?shù)模粸榱吮救撕推渌瞬辉俜缸锒右詰土P，表明刑罰的這種預(yù)防是合理的。當(dāng)然，就報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩者而言，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔，即以報(bào)應(yīng)限制預(yù)防，在報(bào)應(yīng)限度內(nèi)的預(yù)防才不僅是功利的而且是正義的。超出報(bào)應(yīng)限度的預(yù)防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]

最后，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，并且以報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔，指的是在刑罰總體上以報(bào)應(yīng)為主要目的，預(yù)防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動(dòng)的各個(gè)階段，報(bào)應(yīng)與預(yù)防沒有輕重之分。我認(rèn)為，在刑事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧報(bào)應(yīng)和預(yù)防這兩個(gè)目的，但在刑事活動(dòng)的不同階段，兩者又有所側(cè)重：（1）刑罰創(chuàng)制階段，實(shí)際上是刑事立法的過程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來遏制犯罪的發(fā)生。因此，一般預(yù)防的目的顯然處于主導(dǎo)地位，但對(duì)一般預(yù)防的追求又不能超過報(bào)應(yīng)的限度。并且，在對(duì)不同犯罪規(guī)定輕重有別的刑罰的時(shí)候，又應(yīng)當(dāng)兼顧刑罰的報(bào)應(yīng)目的，使兩者統(tǒng)一起來。（2）刑罰裁量階段，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所犯罪行的大小來決定刑罰的輕重，因而是以報(bào)應(yīng)為主。在法定刑幅度內(nèi)，可以兼顧一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防，使兩者得以統(tǒng)一。（3）刑罰執(zhí)行階段，主要是指行刑過程。在這一階段，行刑者應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性以及犯罪情節(jié)，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個(gè)別預(yù)防成為行刑活動(dòng)的主要目的。但這一目的實(shí)現(xiàn)同樣受到報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過分追求個(gè)別預(yù)防效果而有損于報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防。

「注釋

[1]（注：英國(guó)學(xué)者指出：在英文中，報(bào)應(yīng)一詞為Retribution，指對(duì)所受的損害回復(fù)、回報(bào)或補(bǔ)償。有時(shí)它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產(chǎn)生的報(bào)復(fù)或報(bào)仇的本能要求，但相當(dāng)大的社會(huì)范圍內(nèi)也可以適用，可以被看作是由社會(huì)強(qiáng)制進(jìn)行的有節(jié)制的報(bào)復(fù)。參見［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第772頁。）

[2]例如，康德的道義報(bào)應(yīng)與黑格爾的法律報(bào)應(yīng)之間就存在這種差異。道義報(bào)應(yīng)是以道德義務(wù)論證報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等量報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)；而法律報(bào)應(yīng)是以法律義務(wù)論證報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等價(jià)報(bào)應(yīng)。關(guān)于上述兩種報(bào)應(yīng)論的比較，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。

[3]參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第523頁。

[4]參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第421頁。

[5]美國(guó)學(xué)者指出：正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第1頁。

[6]英國(guó)學(xué)者哈特將刑罰權(quán)與所有權(quán)相比較，指出：在刑罰的概念與所有權(quán)的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權(quán)而言，我們應(yīng)該把所有權(quán)的定義問題、為什么以及在什么樣的情況下一種應(yīng)該維護(hù)的好制度與個(gè)人通過什么樣的方式才能變得有資格獲得財(cái)產(chǎn)以及應(yīng)該允許他們獲得多少財(cái)產(chǎn)的問題區(qū)分開來。我們可以將此稱之為定義問題，總的正當(dāng)目的問題以及分配問題。分配問題又可細(xì)分為資格問題與分量問題。為此，哈特區(qū)分了總的正當(dāng)目的的報(bào)應(yīng)與分配中的報(bào)應(yīng)。分配中的報(bào)應(yīng)的正義性表現(xiàn)為兩個(gè)方面：（1）責(zé)任（可以懲罰誰？）；（2）分量（應(yīng)受何種懲罰？）。參見［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁以下。

[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來者也。”這里的不知其所由來，說明這種報(bào)應(yīng)觀念已經(jīng)演化為人所共知的常識(shí)。）常識(shí)是一種社會(huì)的通識(shí)或者共識(shí)，它雖然不是一種理性思維的結(jié)果，但卻具有強(qiáng)大的生命力。正是這種常識(shí)，為報(bào)應(yīng)論提供了社會(huì)支持。（注：德國(guó)學(xué)者指出：在這里，直覺—形式主義理論又一次得到了常識(shí)的支持。常識(shí)也許會(huì)這樣地來回答為什么要懲罰罪犯這個(gè)問題：哦，這當(dāng)然是正當(dāng)?shù)模沂且驗(yàn)樗麘?yīng)當(dāng)受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說道：“這沒有什么奇怪的；懲罰是絕對(duì)命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結(jié)果！”參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第524頁。

[8]道義報(bào)應(yīng)論為康德所主張，康德雖然承認(rèn)道德與法的區(qū)別，但又肯定法律義務(wù)與道德義務(wù)具有同一性，前者是以后者為基礎(chǔ)的。德國(guó)學(xué)者文德爾班對(duì)康德的思想曾經(jīng)作過以下評(píng)論：自由是康德全部實(shí)踐哲學(xué)的中心概念，他又把自由當(dāng)作他的法學(xué)基礎(chǔ)。法律的任務(wù)就是制定一些條例，用這些條例讓一個(gè)人的意志按照自由的普遍規(guī)律同另外一個(gè)的意志結(jié)合起來，并通過強(qiáng)制執(zhí)行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個(gè)思想結(jié)構(gòu)中，康德的道德學(xué)原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國(guó)家刑法之建立并不基于要維護(hù)國(guó)家的權(quán)力，而是基于倫理的報(bào)應(yīng)的必然。參見［德］文德爾班：《哲學(xué)史教程》（下卷），羅達(dá)仁譯，商務(wù)印書館1993年版，第765頁。

[9]法律報(bào)應(yīng)注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據(jù)。黑格爾指出：犯人行動(dòng)中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國(guó)家應(yīng)主張其有效，不問個(gè)人有沒有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個(gè)人的希求。認(rèn)為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁。

[10]英國(guó)學(xué)者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當(dāng)事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產(chǎn)生福澤、利益、快樂、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對(duì)利益攸關(guān)之當(dāng)事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當(dāng)事者是泛指整個(gè)社會(huì)，那么幸福就是社會(huì)的幸福；假如是指某一個(gè)人，那么幸福是那個(gè)人的幸福。參見周輔成編：《西方倫理學(xué)名著選輯》（下卷），商務(wù)印書館1987年版，第212頁。這里功利主義哲學(xué)的創(chuàng)始人邊沁對(duì)功利的經(jīng)典性說明。邊沁認(rèn)為，功利是社會(huì)統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同樣也是法律的基礎(chǔ)。

[11]預(yù)防論也可以稱為目的論。1882年，德國(guó)學(xué)者李斯特在馬爾布赫大學(xué)所作題為“刑法的目的思想”的就職演說中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發(fā)，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動(dòng)的行為，到合目的性的進(jìn)化過程。參見［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁。

[12]德國(guó)學(xué)者指出：令人鼓舞的是刑法學(xué)正在開始拋棄思辨哲學(xué)的純粹形式主義觀念，并正在轉(zhuǎn)向目的論觀點(diǎn)。我覺得黑格爾對(duì)悟性的即因果性觀點(diǎn)的輕蔑態(tài)度在這個(gè)領(lǐng)域中的影響尤其惡劣。它導(dǎo)致對(duì)懲罰的效果問題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對(duì)付犯罪方面表現(xiàn)得更為成功。參見［德］包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第525-526頁。

[13]參見：《晉書·刑法志》。

[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因?yàn)樵趯Ｖ浦拢靼汛髾?quán)全部交給他所委托的人們。那些有強(qiáng)烈自尊的人們，就有可能在那里進(jìn)行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個(gè)寬和的政府可以隨意放松它的權(quán)力，而不致發(fā)生危險(xiǎn)。它是依據(jù)它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當(dāng)君主有一瞬間沒有舉起他的手臂的時(shí)候，當(dāng)他對(duì)那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時(shí)候，而一切便都完了。因?yàn)檫@種政府的動(dòng)力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護(hù)者了。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第26頁。

[15]關(guān)于費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁。

[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當(dāng)作一般預(yù)防的唯一手段，而是追求多元的一般預(yù)防作用。例如挪威學(xué)者安德聶斯指出：刑罰的一般預(yù)防作用有三：恫嚇，加強(qiáng)道德禁忌（道德作用），鼓勵(lì)習(xí)慣性的守法行為。參見［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預(yù)防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁。

[17]積極的一般預(yù)防是相對(duì)于消極的一般預(yù)防而言的。德國(guó)學(xué)者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動(dòng)選擇來學(xué)習(xí)的可能性。這種選擇的無價(jià)值性是如此理所當(dāng)然，以致于它要作為不可經(jīng)歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預(yù)防，而是學(xué)會(huì)對(duì)法律的忠誠意義上的一般預(yù)防。在雅科布斯看來，這種積極的一般預(yù)防與消極的一般預(yù)防是存在區(qū)別的：在積極的一般預(yù)防這里，刑罰-與在消極的一般預(yù)防那里不同-不是指向被認(rèn)為是必須能威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產(chǎn)源的群體，刑罰更多地要以忠誠于法的市民為對(duì)象。參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責(zé)任刑法-機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第105頁。

[18]報(bào)應(yīng)主義亦稱絕對(duì)理論（Dieabsolutentheorien），是以報(bào)應(yīng)思想為基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)北商務(wù)印書館1983年第2版，第58頁。

[19]預(yù)防主義亦稱相對(duì)理論（Dierelativetheorien），是以預(yù)防思想的基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)北商務(wù)印書館1983年第2版，第63頁。

[20]一體論具有一定的代表性，正如學(xué)者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對(duì)這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。我國(guó)學(xué)者指出，當(dāng)代西方學(xué)者在刑罰根據(jù)問題上基本持折衷態(tài)度，試圖從對(duì)諸處刑罰根據(jù)論的揚(yáng)棄、中和與整合中找到一種對(duì)刑罰的根據(jù)趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統(tǒng)諸說而成為西方刑罰根據(jù)論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000版，第257頁

[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認(rèn)為刑罰之意義與目的陶在于公正地報(bào)應(yīng)犯罪之外，尚在于威嚇社會(huì)大眾，以及教化犯罪人。惟因報(bào)應(yīng)、威嚇與教化等刑罰目的，在本質(zhì)上存在對(duì)立矛盾之處，故必須調(diào)和此等對(duì)立現(xiàn)象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見林山田：《刑法通論》（下冊(cè)），臺(tái)北1998年增訂6版，第696頁。

[22]我國(guó)學(xué)者指出：一體論以融報(bào)應(yīng)與預(yù)防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結(jié)合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費(fèi)爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第257頁。

[23]我國(guó)學(xué)者將赫希的這種一體論稱為該當(dāng)（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個(gè)顯著的特征-適用嚴(yán)厲的處理與施加譴責(zé)。施加譴責(zé)意味著國(guó)家代表其公民的利益表達(dá)對(duì)此類行為的否定。刑罰的譴責(zé)性構(gòu)成適用嚴(yán)厲的處理之外的一種獨(dú)立的證明刑罰的正當(dāng)性的因素。參見邱興隆：“刑罰報(bào)應(yīng)論”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第6卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第273-274頁。

[24]日本學(xué)者將這一種一體論稱為分配說。所謂分配說，就是與立法、審判上的適用和行刑三個(gè)階段相適應(yīng)分成報(bào)應(yīng)、法的確認(rèn)和教育三個(gè)概念，參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁。

[25]刑事活動(dòng)階段性的一體論可以說是一種通論。例如意大利學(xué)者認(rèn)為，報(bào)應(yīng)論，特殊預(yù)防論和一般預(yù)防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實(shí)踐的三個(gè)階段（法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑）中它具有不同的表現(xiàn)形式。刑罰在法定刑階段主要發(fā)揮一般預(yù)防作用。刑罰在司法階段，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是報(bào)應(yīng)和特殊預(yù)防。刑罰在執(zhí)行階段應(yīng)著重發(fā)揮特殊預(yù)防功能。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁以下。

[26]日本學(xué)者提出了刑罰的復(fù)合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國(guó)家所維持的文化制度，其內(nèi)容、性質(zhì)決不是過去的作為學(xué)派之爭(zhēng)的對(duì)象所議論的那種簡(jiǎn)單的東西，不是報(bào)應(yīng)刑主義或者教育刑主義這種一方面的認(rèn)識(shí)所以窮盡的，現(xiàn)實(shí)的刑罰中，有報(bào)應(yīng)的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會(huì)防衛(wèi)的要素，有一般預(yù)防的要素也有特別預(yù)防的要素，這種種要素已經(jīng)渾然一體，鑒于刑罰的復(fù)合性質(zhì)，只要這種運(yùn)用作為整體能夠發(fā)揮刑罰的機(jī)能，它就是適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第117頁。

[27]康德是一個(gè)最大限度的報(bào)應(yīng)主義者，但在報(bào)應(yīng)的前提下，康德并不反對(duì)功利追求。康德指出：他們（指犯罪人—引者注）必須首先發(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓(xùn)。參見［德］康德：《法的形而上學(xué)原理-權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第164頁。

[28]貝卡里亞是一個(gè)典型的預(yù)防主義者，明確提出刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防與個(gè)別預(yù)防。但又強(qiáng)調(diào)刑罰的正義性，以致于美國(guó)學(xué)者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報(bào)應(yīng)主義治于一爐，而且他一般更強(qiáng)調(diào)前者。參見［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報(bào)應(yīng)主義者”，載《法學(xué)譯叢》1985年第5期。我國(guó)學(xué)者黃風(fēng)也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對(duì)討論與絕對(duì)論這一難以協(xié)調(diào)的矛盾。參見黃風(fēng)：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第89頁。我認(rèn)為，貝卡里亞在整體上是一個(gè)預(yù)防主義者，但這種預(yù)防思想同時(shí)受報(bào)應(yīng)觀念的限制。

篇（3）

本文作者：吳正輝作者單位：韓山師范學(xué)院

課堂和課外實(shí)踐操作訓(xùn)練的組織

由于《陶藝基礎(chǔ)》課程是以實(shí)踐性操作為主的課程，單靠理論性知識(shí)的傳授是不夠的，主要還是為了培養(yǎng)學(xué)生們的動(dòng)手操作能力。所以課堂和課外對(duì)實(shí)踐性訓(xùn)練的組織也是給學(xué)生一個(gè)可以提高自己實(shí)踐操作能力的平臺(tái)。通過實(shí)踐的訓(xùn)練可以使學(xué)生通過不同的構(gòu)思理念，采取泥板、泥條、拉坯及手捏等的幾種陶藝基本成型技法制作陶藝，凸顯出獨(dú)特的創(chuàng)新設(shè)計(jì)意識(shí)，并且可以開拓學(xué)生運(yùn)用更多的材料來進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作。《陶藝基礎(chǔ)》課程中制作陶藝的過程是我們陶藝啟蒙的基礎(chǔ)，也是學(xué)習(xí)成型技巧最為重要的時(shí)期，單靠課堂的教學(xué)時(shí)間是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。課堂上老師可以以示范和分析解答為主，除正常的上課時(shí)間外，任課老師應(yīng)利用學(xué)生課余時(shí)間合理安排學(xué)生進(jìn)行陶藝制作。學(xué)生在課堂上知道自己有哪些不足，課外加以練習(xí)和鞏固，學(xué)生還可以根據(jù)自己的實(shí)際情況主動(dòng)學(xué)習(xí)，反復(fù)的強(qiáng)化自己的薄弱操作環(huán)節(jié)，達(dá)到真正實(shí)踐訓(xùn)練的目的。通過課外的實(shí)踐訓(xùn)練，教師教學(xué)的指導(dǎo)更具有針對(duì)性，教師的制作理念、制作技巧也更容易為學(xué)生所接受，從而增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)的自覺性，以便達(dá)到更好的教學(xué)效果。所以任課老師每節(jié)課的教學(xué)目的就要明確，循序漸進(jìn)，勤于實(shí)際操作，在實(shí)踐中找到問題，加以分析，同樣在實(shí)踐中解決問題，并及時(shí)給予學(xué)生制作的陶藝作品一個(gè)科學(xué)的評(píng)價(jià)。這樣，學(xué)生不斷的在制作過程中消化理論的知識(shí)點(diǎn)，也解決了實(shí)際操作中的難點(diǎn)，當(dāng)積累了一定的經(jīng)驗(yàn)和技巧，就可以綜合、全面的進(jìn)行陶藝創(chuàng)作。

根據(jù)不同專業(yè)調(diào)整教學(xué)的側(cè)重點(diǎn)

《陶藝基礎(chǔ)》課程是借助陶藝這種教育方式潛移默化地培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造意識(shí)和動(dòng)手能力，重要的是它可以培養(yǎng)學(xué)生豐富的想象力和創(chuàng)造力，其教學(xué)對(duì)象不是單一的，它面對(duì)的是美術(shù)院校所有的專業(yè)，所以就不能像對(duì)待陶瓷藝術(shù)設(shè)計(jì)和陶藝專業(yè)的教學(xué)方式那樣安排。它的授課對(duì)象包括美術(shù)學(xué)和藝術(shù)設(shè)計(jì)等專業(yè)的學(xué)生，任課老師應(yīng)針對(duì)學(xué)生的不同專業(yè)特點(diǎn)，在與專業(yè)課程相符合的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整教學(xué)內(nèi)容，教學(xué)內(nèi)容的選取上應(yīng)以必要、適度為宜，以掌握概念，突出培養(yǎng)與自己專業(yè)相關(guān)的實(shí)踐操作技能為教學(xué)重點(diǎn)，做到教學(xué)內(nèi)容的靈活處理，學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中，也有較強(qiáng)的實(shí)用性和針對(duì)性，學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情高漲，專業(yè)課的學(xué)習(xí)興趣也得以激發(fā)。如環(huán)境藝術(shù)設(shè)計(jì)專業(yè)的學(xué)生，實(shí)踐操作課程可以側(cè)重于泥板成型的制作技法，通過對(duì)泥板的組合了解建筑構(gòu)件的組成和分解；裝潢藝術(shù)設(shè)計(jì)專業(yè)的學(xué)生可以側(cè)重于平面裝飾方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練，以刻坯、上釉等技法來對(duì)器物造型進(jìn)行裝飾；美術(shù)學(xué)專業(yè)的學(xué)生可以側(cè)重于陶藝裝飾技法的訓(xùn)練，以陶瓷釉料為主進(jìn)行圖案的繪制。這樣不僅使基礎(chǔ)美術(shù)教學(xué)的內(nèi)容得到拓展，更有利于培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)。通過《陶藝基礎(chǔ)》課程的學(xué)習(xí)，可以提高學(xué)生的動(dòng)手能力，作為美術(shù)專業(yè)基礎(chǔ)課的一部分，更為學(xué)生動(dòng)手能力和創(chuàng)作能力的培養(yǎng)打下基礎(chǔ)。《陶藝基礎(chǔ)》課程的教學(xué)是一種以理論為基礎(chǔ)，實(shí)踐操作技能訓(xùn)練為主的課程，任課老師應(yīng)結(jié)合講授、示范、學(xué)生實(shí)踐、教師輔導(dǎo)、點(diǎn)評(píng)相結(jié)合的教學(xué)方式，針對(duì)不同專業(yè)采取不同的教學(xué)策略，以學(xué)生發(fā)展為本，在陶藝制作過程中，不斷提高學(xué)生的實(shí)踐操作能力，并培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用陶瓷作為材料媒介進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作，以拓展對(duì)藝術(shù)創(chuàng)作材料的認(rèn)識(shí)，增強(qiáng)學(xué)生在今后運(yùn)用綜合材料進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作的創(chuàng)新意識(shí)。

篇（4）

傳統(tǒng)課堂總是桌列整齊,學(xué)生端坐。若有展開討論也常是范圍極小?或同桌,或前后桌之間進(jìn)行,少有挪桌拼湊組合之事――這在老師看來,是很麻煩的事――殊不知,課堂過分死板,學(xué)生極易疲倦、走神,因?yàn)榇蠖鄶?shù)學(xué)生的精力只能集中15分鐘左右。倒是較大的“變動(dòng)”符合學(xué)生的年齡、心理特點(diǎn),讓課堂動(dòng)起來,打破常規(guī)的課堂格局會(huì)給學(xué)生帶來新鮮感,創(chuàng)造更寬松的學(xué)習(xí)環(huán)境,刺激探求新知的好奇心,從而提高學(xué)習(xí)興趣和學(xué)習(xí)效率。具體做法是,可以以組為單位扎堆討論,也可以“派”(意見趨同者)為單位深入探討,亦可三桌五桌圍圓或圍方,等等,力求形式多樣,范圍較大,盡量把課堂生活化、生動(dòng)化。比較成熟的課堂討論可以借鑒演講會(huì)或辯論會(huì)的形式,有主持、辯手等名號(hào),更能激起課堂氣氛,最大限度發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)的自主性和積極性。

二、不趕進(jìn)度,要合理把握節(jié)奏

課堂討論應(yīng)根據(jù)教學(xué)需要而設(shè)置,一般要針對(duì)教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)、疑點(diǎn)來設(shè)置討論的問題并以此為切入口激活思維,展開討論。學(xué)生在根據(jù)文本獲取信息以及合作探討整合知識(shí)形成觀點(diǎn)到辨?zhèn)稳ネ倪^程中,能對(duì)教學(xué)內(nèi)容加深理解,提高認(rèn)識(shí),增強(qiáng)綜合應(yīng)用語文的能力。它的效果不錯(cuò),費(fèi)時(shí)也頗多,再由于課堂討論,學(xué)生人多嘴雜,必然不完全合乎老師的預(yù)期,枝枝蔓蔓的情況難免會(huì)影響教學(xué)進(jìn)度。不要緊,只要這是一個(gè)開放的、充滿活力的過程,是個(gè)充滿生氣和樂趣,充滿著對(duì)智慧的挑戰(zhàn)和好奇心的刺激的過程,我們就完全有理由“放任自流”,我們老師可以當(dāng)“導(dǎo)演”,“導(dǎo)”著教學(xué)主線讓學(xué)生“演”。也許課時(shí)會(huì)拖了一些,但也應(yīng)視為合理的教學(xué)節(jié)奏。從表面上看,討論使進(jìn)度慢了,教學(xué)任務(wù)好像沒有很好地按時(shí)完成,但從學(xué)生學(xué)習(xí)的實(shí)際效果來看,課堂討論還是有效果的。不但學(xué)生對(duì)材料的感知和領(lǐng)悟得到了落實(shí),而且學(xué)生的好奇心、求知欲也得到了很好的保護(hù),學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)意識(shí)、進(jìn)取精神都得到了充分的激發(fā)和增強(qiáng)。如在教學(xué)名篇《黔之驢》時(shí),我組織學(xué)生圍繞問題“驢能否避免自己的悲劇”展開討論。結(jié)果發(fā)言五花八門,有說驢應(yīng)找戶人家避禍的,有說驢應(yīng)找到驢群以集體力量保護(hù)自己的,有說驢叫來獵人擊殺老虎的,等等。這些同學(xué)發(fā)言時(shí)態(tài)度認(rèn)真,絲毫沒有隨便嚷嚷的意思。我們不能完全肯定他們的意見,但從那興奮的神態(tài)和踴躍參與討論的學(xué)習(xí)態(tài)度來看,我們能隨便否定嗎?我只是耐心地聽完他們的表述,再組織其他同學(xué)提看法、作評(píng)價(jià)。下課后,我感到很滿足,因?yàn)槲腋杏|到一個(gè)個(gè)鮮活生命的律動(dòng)。

三、不信馬由韁,自然把控局面

課堂討論是學(xué)生合作探究的一個(gè)綜合過程,也是一次學(xué)生綜合素質(zhì)的大展現(xiàn),由于學(xué)生的知識(shí)基礎(chǔ)、認(rèn)識(shí)水平和思維能力存在著客觀差別,討論過程中,難免有些學(xué)生不積極參與,趁機(jī)歇閑甚至搗亂,而有些學(xué)生則亂發(fā)問,這是課堂討論教學(xué)法有效實(shí)施的難點(diǎn)。我想,一方面是學(xué)校、班級(jí)要抓好校風(fēng)、班風(fēng)、學(xué)風(fēng)建設(shè);一方面是教師在執(zhí)教中要做大量細(xì)致的工作。教師要善于調(diào)控局面,學(xué)生討論,老師巡查,走到學(xué)生中去,和學(xué)生一起學(xué)習(xí),一起探討,因勢(shì)利導(dǎo),積極引導(dǎo)學(xué)生圍繞討論的話題。一旦出現(xiàn)“偏題”,教師要及時(shí)提醒提示,讓學(xué)生抓住關(guān)鍵問題展開討論;如果出現(xiàn)冷場(chǎng),教師要出場(chǎng)主持,烘熱課堂氣氛,激活思維,使討論不致陷入僵局;如果個(gè)別學(xué)生唱獨(dú)角戲,教師就要在肯定個(gè)別學(xué)生的同時(shí)多多鼓勵(lì)其他同學(xué)特別是平時(shí)不愛發(fā)言的同學(xué),讓更多的學(xué)生參與討論以獲得鍛煉口才、發(fā)展思維的機(jī)會(huì)。還要主動(dòng)接近潛能生,不歧視不諷刺,給予更多的關(guān)愛,更多的開導(dǎo)和指導(dǎo),建立人道的、和諧的、民主的、平等的師生關(guān)系。如果因有的學(xué)生的問題聽起來有點(diǎn)亂而老師不予關(guān)注和回應(yīng),那么學(xué)生的積極性就會(huì)大打折扣。至于學(xué)生亂發(fā)問,只要他們不是存心搗亂,就不是壞事,說明了學(xué)生能放開思維,敢于發(fā)表自己的見解。相信“潤(rùn)物細(xì)無聲”吧,哪怕給他們一次友善與理解的微笑,一句肯定與鼓勵(lì)的話語,一瞬間贊賞與期盼的目光,一個(gè)寬容與信任的手勢(shì),他們也會(huì)受到親切而有益的教育。只要我們能大度而睿智地堅(jiān)持下去,課堂終會(huì)在我們把控之中。

四、不輕易評(píng)價(jià),注意激勵(lì)學(xué)生討論發(fā)言,老師作出評(píng)價(jià),仿佛“古已有之”,仿佛己成討論教學(xué)的定勢(shì)。在這“評(píng)價(jià)”中,不知包含了多少老師的權(quán)威,不知抑制了多少欲發(fā)的新芽,不知使多少學(xué)生永遠(yuǎn)走不出“權(quán)威”的影子,不知使多少生動(dòng)的生命失去個(gè)性而成為課堂這個(gè)統(tǒng)一車間生產(chǎn)的產(chǎn)品。這,都是“評(píng)價(jià)”的不慎啊!新課改的核心理念是為了每個(gè)學(xué)生的發(fā)展。教師應(yīng)尊重學(xué)生的人格,關(guān)注學(xué)生的個(gè)性差異,滿足學(xué)生的學(xué)習(xí)需要,創(chuàng)設(shè)能引導(dǎo)學(xué)生主動(dòng)參與的教育環(huán)境,激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性,培養(yǎng)學(xué)生掌握和運(yùn)用知識(shí)的態(tài)度和能力,使每個(gè)學(xué)生都能得到充分的發(fā)展。如魯迅先生的文章,因其寫作背景的復(fù)雜性和思想內(nèi)容的戰(zhàn)斗性,新時(shí)期的學(xué)生較難理解,學(xué)生憑著自己的生活經(jīng)驗(yàn)所做的解讀,難免有偏頗和錯(cuò)誤,為了培養(yǎng)學(xué)生知人論文、知文論世的學(xué)習(xí)習(xí)慣,對(duì)這些偏頗和錯(cuò)誤就不能簡(jiǎn)單地評(píng)以對(duì)或錯(cuò),而應(yīng)細(xì)心引導(dǎo),熱心呵護(hù)。討論中,老師對(duì)學(xué)生的看法、想法要少評(píng)、精評(píng),話語要富有感情,多采用激勵(lì)語,使學(xué)生在科學(xué)的評(píng)價(jià)中學(xué)會(huì)認(rèn)識(shí)自己,建立自信,使評(píng)價(jià)成為學(xué)生主動(dòng)發(fā)展的動(dòng)力。教育心理學(xué)告訴我們,學(xué)生的主動(dòng)發(fā)展要以興趣、需要、動(dòng)機(jī)為支撐。學(xué)生希望得到老師的關(guān)心和愛護(hù),希望自己的見解得到認(rèn)可和贊同,而在具體討論中,學(xué)生出錯(cuò)在所難免,這時(shí)老師應(yīng)以寬容的心接納學(xué)生的錯(cuò)誤,并從不同的角度給予肯定,力求讓評(píng)價(jià)成為調(diào)動(dòng)學(xué)生主體參與討論的有效方法,讓學(xué)生在討論中充分體驗(yàn)成功的喜悅,獲得進(jìn)取的力量,分享合作的樂趣。可以說,老師對(duì)學(xué)生在討論中積極的參與狀態(tài)和不同看法給予激勵(lì)性的評(píng)價(jià),就是對(duì)學(xué)生最好的尊重,更能使學(xué)生思維開放,活力四射,主動(dòng)發(fā)展。

篇（5）

1.旅游產(chǎn)品類型單一。樂山旅游資源豐富，但旅游產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)外旅游市場(chǎng)上占有份額一直較低，尤其是海外客源市場(chǎng)份額低。主要體現(xiàn)在：旅游產(chǎn)品類型單一、產(chǎn)品市場(chǎng)吸引力不強(qiáng)。樂山作為中國(guó)優(yōu)秀旅游城市，有峨眉山和樂山大佛兩大世界遺產(chǎn)景區(qū)共同構(gòu)成國(guó)際旅游區(qū)，但旅游產(chǎn)品主要以游覽觀光為主，內(nèi)容單一，缺乏多樣性產(chǎn)品，特別是缺乏能留得住游客的旅游產(chǎn)品。

2.旅游客源市場(chǎng)開拓不夠。全市尚未完全形成統(tǒng)一的整體宣傳營(yíng)銷機(jī)制，客源市場(chǎng)定位粗放，旅游客源市場(chǎng)開發(fā)力度不夠，旅游客源結(jié)構(gòu)改變不明顯。在來樂山旅游的游客中，四川省內(nèi)游客依然占據(jù)來樂國(guó)內(nèi)游客的大市場(chǎng)，重慶仍是樂山市省外國(guó)內(nèi)游客的第一客源地，消費(fèi)能力較強(qiáng)的遠(yuǎn)距離游客如北京、上海、廣東等地區(qū)的游客量增幅不大。

3.休閑旅游資源開發(fā)不夠。在觀光型旅游占主導(dǎo)地位強(qiáng)勢(shì)之下，受國(guó)內(nèi)旅游發(fā)展?fàn)顩r及長(zhǎng)期以觀光型旅游為主的影響，樂山有大量非常適合休閑旅游的資源未得到充分開發(fā)和利用。一是重游覽項(xiàng)目建設(shè)，輕休閑設(shè)施配套，對(duì)休閑旅游項(xiàng)目及休閑度假配套設(shè)施和服務(wù)重視不夠。二是重觀光型旅游，輕休閑體驗(yàn)游。當(dāng)前，樂山市休閑旅游產(chǎn)品設(shè)計(jì)沒有突出休閑旅游的特點(diǎn)，休閑旅游產(chǎn)品開發(fā)多停留在“農(nóng)家樂”水平，不能滿足休閑旅游不同的細(xì)分市場(chǎng)和同一市場(chǎng)的不同需求。三是重景觀項(xiàng)目打造，輕文化內(nèi)涵挖掘。樂山旅游資源的文化內(nèi)涵深厚，但長(zhǎng)期以觀光型旅游為主的旅游方式，客觀上遲滯了樂山名山、名佛、名城、名人等特色文化的挖掘，與旅游發(fā)展的有效結(jié)合不夠。

二、樂山旅游轉(zhuǎn)型升級(jí)的可持續(xù)發(fā)展對(duì)策

2008年，全國(guó)旅游工作會(huì)議明確指出：當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，促進(jìn)中國(guó)旅游業(yè)又好又快發(fā)展，關(guān)鍵是要實(shí)現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級(jí)，要在“好”字上下功夫，實(shí)現(xiàn)“好”與“快”的有機(jī)統(tǒng)一。

旅游業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)給樂山旅游業(yè)的發(fā)展帶來了政策機(jī)遇和空間機(jī)遇，樂山建設(shè)西部次級(jí)交通樞紐也給樂山旅游業(yè)帶來了新的區(qū)位機(jī)遇。樂山如何抓住這前所未有的發(fā)展機(jī)遇，在城市建設(shè)和旅游業(yè)發(fā)展中突出歷史文化特色、山水生態(tài)特色、休閑度假特色，實(shí)現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級(jí)，提升樂山旅游業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，是當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期樂山城市發(fā)展的內(nèi)在要求和樂山旅游發(fā)展的必然選擇。

1.突出“山水佛”的結(jié)合，發(fā)揮樂山的旅游優(yōu)勢(shì)。從國(guó)內(nèi)外的旅游資源看，單純以某一資源作為樂山旅游定位的基礎(chǔ)，都不可能有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，唯有山、水、佛三者的有機(jī)結(jié)合，才是樂山旅游的最佳優(yōu)勢(shì)。樂山素有“天下山水之觀在蜀，蜀之勝曰嘉州”的美譽(yù)。岷江、大渡河、青衣江繞城而過，而地處三江匯流的樂山大佛，有“山是一尊佛，佛是一座山”之美譽(yù)，并與樂山城隔江相望。古有“上朝峨眉、下朝凌云”之說。1996年12月，峨嵋山—樂山大佛被聯(lián)合國(guó)教科文組織正式列入《世界遺產(chǎn)名錄》。“山水佛”的結(jié)合，這是樂山旅游業(yè)發(fā)展的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。首先，朝拜樂山大佛，祈福峨眉金頂，是感恩祈福旅行的首選之地。樂山大佛、峨眉山要深度挖掘濃郁的佛教文化、道教文化內(nèi)涵，將歷史文化與現(xiàn)代文化相融合，努力實(shí)現(xiàn)佛教文化、道教文化及川西南民俗文化的相融共生。同時(shí)，要利用漢傳佛教寺院—大佛禪院這個(gè)龍頭，進(jìn)一步挖掘佛學(xué)禪文化，使?fàn)N爛的佛教文化與峨眉山山城自然景觀高度融合。其次，要充分利用樂山山水相臨、景城一體及貫穿城市的各類水系和田園等優(yōu)勢(shì)自然條件，以城市周邊青山為屏障，城市“綠心”為中心，以河流、道路為生態(tài)軸線，建成開放型、放射狀的生態(tài)走廊。第三，以城市規(guī)劃建設(shè)和水利綜合開發(fā)建設(shè)為主，重點(diǎn)抓好岷江、青衣江、大渡河以及峨眉河、虎溪河的建設(shè)治理，建設(shè)濱河休閑綠地；整合水景資源，打造沿河兩岸交相輝映的城市夜景。要充分利用岷江航電梯級(jí)開發(fā)的契機(jī)，通過提升并控制水位高度，形成樂山廣闊平緩的三江水面，在三江水域開展水上游覽活動(dòng)。配置夜航設(shè)施，引導(dǎo)夜間消費(fèi)，營(yíng)造“槳聲燈影里的夜嘉州”、“凌云烏尤暮鼓晨鐘禪樂”“、三江河畔曉風(fēng)殘?jiān)隆钡纫饩常癸@寧靜優(yōu)雅的夜生活氛圍[3]，真正感受樂山樂水、樂在其中之妙。

2.突出生態(tài)環(huán)境基礎(chǔ)，體現(xiàn)樂山的生態(tài)景觀。

樂山除擁有世界自然和文化遺產(chǎn)的峨眉山、樂山大佛風(fēng)景名勝區(qū)外，還有一處面積約10.2平方公里，被譽(yù)為“森林在城市中，城市在山水中”的城市“綠心”。這些以良好生態(tài)環(huán)境為基礎(chǔ)的城市景觀是樂山重要的生態(tài)資源，這是樂山旅游的突出優(yōu)勢(shì)。樂山要在合理保護(hù)、有序開發(fā)城市“綠心”的基礎(chǔ)上，依托岷江、大渡河和青衣江，以營(yíng)造人與自然、市民與農(nóng)民、城市與農(nóng)村和諧發(fā)展大環(huán)境為方向，推進(jìn)中心城區(qū)周邊自然生態(tài)保護(hù)和綠化景觀建設(shè)，打造田園生態(tài)風(fēng)光帶、都市農(nóng)業(yè)示范帶和生態(tài)涵養(yǎng)林帶。同時(shí)，以峨眉河為紐帶，在主城區(qū)西部，按照城鄉(xiāng)統(tǒng)籌規(guī)劃理念，完善鄉(xiāng)村公共服務(wù)設(shè)施和市政基礎(chǔ)設(shè)施，建設(shè)東連樂山大佛、西接峨眉山的生態(tài)廊道、休閑綠道，整治村落風(fēng)貌，構(gòu)建獨(dú)具特色的“田園生態(tài)風(fēng)光帶”；沿樂井路方向，在主城區(qū)東部，按照現(xiàn)代城市要與現(xiàn)代農(nóng)業(yè)有機(jī)結(jié)合的思路，建設(shè)城鄉(xiāng)互動(dòng)、以城帶鄉(xiāng)、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的“都市農(nóng)業(yè)示范帶”；以深丘山林為基礎(chǔ)，在主城區(qū)北部，市中區(qū)與夾江縣、岷江與青衣江之間，建設(shè)為大城市提供充足氧源的“生態(tài)涵養(yǎng)帶”。完善城市景觀功能，優(yōu)化生態(tài)環(huán)境，拓展城市發(fā)展空間。

3.突出文化底蘊(yùn)與民俗文化，豐富樂山的旅游資源。歷史文化涵養(yǎng)著一座城市的風(fēng)骨和靈魂。國(guó)家歷史文化名城樂山，三千年城市歷史積淀深厚，古民居、古城墻、古遺址、古建筑為代表的近現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑眾多，成為深具個(gè)性和吸引力的“樂山符號(hào)”。同時(shí)，獨(dú)具特色的名人文化、小涼山彝族文化、峨眉武術(shù)文化、三江文化、茶文化、烏木文化、造紙文化、鹽文化等形成了多彩富集的文旅寶庫，構(gòu)成了樂山文化底蘊(yùn)中最具差異性資源和最顯著優(yōu)勢(shì)。

樂山勢(shì)要依托深厚的“名山、名佛、名人、名城”資源和豐富的民族民俗文化資源，打造歷史文化產(chǎn)業(yè)和民族民俗文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展基地。首先，推出一批國(guó)際生態(tài)文化旅游區(qū)、國(guó)際文化旅游園、文化旅游街區(qū)、佛文化園等文化旅游項(xiàng)目集聚區(qū)建設(shè)。其次，利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源優(yōu)勢(shì)，開發(fā)文化旅游產(chǎn)品。對(duì)夾江手工造紙、年畫、沐川草龍等傳統(tǒng)技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，通過生產(chǎn)性保護(hù)、傳承，為旅游業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展注入新鮮元素。第三，依托羅城古鎮(zhèn)、嘉陽小火車、峨眉武術(shù)和民間文化藝術(shù)等開發(fā)特色休閑旅游產(chǎn)品。第四，加快“嘉定坊”、“嘉州長(zhǎng)卷”建設(shè)，營(yíng)造“景城一體”的文旅產(chǎn)業(yè)典范，極力彰顯樂山碼頭文化、佛文化、青衣文化、名人文化的聚合魅力。第五，定期舉辦樂山旅游大佛節(jié)，依托樂山大佛和佛教圣地峨眉山，將觀光游覽、佛事、文化活動(dòng)等有機(jī)結(jié)合起來，集中展示樂山的佛文化、古文物、名山名景點(diǎn)和地方民風(fēng)民俗的精華。第六，強(qiáng)化樂山演藝產(chǎn)業(yè)與旅游業(yè)的結(jié)合，運(yùn)用現(xiàn)代高新技術(shù)，突出地域特點(diǎn)和文化特色，打造旅游文化商演品牌，建設(shè)特色旅游商品生產(chǎn)基地和購物中心，提升“娛”、“購”兩個(gè)薄弱環(huán)節(jié)發(fā)展，增強(qiáng)樂山旅游目的地的吸引力和魅力。

4.整合旅游資源和旅游產(chǎn)品，提升樂山的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。

樂山除擁有世界知名的國(guó)家級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)、世界文化與自然遺產(chǎn)峨眉山、樂山大佛以外，還有國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)馬邊大風(fēng)頂、國(guó)家地質(zhì)公園大渡河峽谷、國(guó)家森林公園峨邊黑竹溝、沙灣美女峰等山地資源，以及樂山大佛景區(qū)三江匯流、五通小西湖、平羌三峽、大渡河金口大峽谷等水域資源，都是自然造化、鐘靈毓秀的難得精品。在特色文化和資源方面，嘉州古城、城市綠心、峨眉武術(shù)、民間藝術(shù)、民族文化、鄉(xiāng)村旅游等都頗具魅力、深受歡迎；特別是被譽(yù)為“十八世紀(jì)工業(yè)革命的活化石”、“原生態(tài)的工業(yè)革命景觀”、被列入市文物保護(hù)單位和工業(yè)遺產(chǎn)名錄的“嘉陽小火車•芭石鐵路”，更是吸引了大量海內(nèi)觀光、休閑游客。但樂山旅游資源和產(chǎn)品整合度不高，產(chǎn)品的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力不強(qiáng)。因此，當(dāng)務(wù)之急，是要對(duì)樂山的旅游產(chǎn)品進(jìn)行適度整合，開發(fā)旅游新產(chǎn)品。要保持樂山市為旅游依托的中心城市地位，以樂山—峨眉山為雙核心旅游區(qū)，周邊郊縣包括沙灣、五通、夾江、犍為、井研等區(qū)縣的部分景區(qū)為內(nèi)輻射環(huán)，把較遠(yuǎn)的馬邊、峨邊、金口河及沐川等區(qū)縣的景區(qū)作為外輻射環(huán)，形成樂山大旅游圈。即發(fā)揮“樂峨國(guó)際休閑度假旅游區(qū)”作為休閑度假旅游區(qū)、世界遺產(chǎn)旅游供給基地、區(qū)域性旅游集散中心的綜合，使樂山既成為國(guó)際旅游目的地，又成為游客轉(zhuǎn)往周邊景區(qū)的集散地，帶動(dòng)周邊區(qū)縣旅游業(yè)蓬勃發(fā)展；打造夾江—沙灣—峨邊—金口河自然人文生態(tài)風(fēng)情線和井研—五通橋—犍為—沐川—馬邊民俗文化特種體驗(yàn)旅游線[4]。樂山—峨眉山核心區(qū)以其旅游產(chǎn)品的壟斷性滿足國(guó)內(nèi)外游客，占領(lǐng)國(guó)內(nèi)和國(guó)際旅游市場(chǎng)的份額，輻射環(huán)為城市的民俗風(fēng)情旅游環(huán)，以滿足川內(nèi)及本地居民節(jié)日休閑旅游。

篇（6）

最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在第七次全國(guó)民事審判工作會(huì)議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國(guó)各級(jí)人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護(hù)和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會(huì)這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會(huì)背景，也有深遠(yuǎn)的社會(huì)意義。本文重點(diǎn)探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實(shí)現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國(guó)傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國(guó)古典哲學(xué)的主要派別都表達(dá)了對(duì)“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標(biāo)準(zhǔn)，孟子強(qiáng)調(diào)“天時(shí)不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個(gè)群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實(shí)現(xiàn)人際與社會(huì)和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會(huì)的遠(yuǎn)景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達(dá)到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負(fù)陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對(duì)古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時(shí)十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。

可以看出，和諧是我國(guó)古代哲學(xué)對(duì)人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國(guó)古代是典型的農(nóng)業(yè)社會(huì)，社會(huì)資源的流動(dòng)相對(duì)滯后，“熟人社會(huì)”是主要特征。熟人社會(huì)對(duì)利益紛爭(zhēng)的解決有獨(dú)特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機(jī)構(gòu)強(qiáng)加的非理性因素，而是對(duì)當(dāng)事人長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的更加周全的平衡。這必然在我國(guó)古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因?yàn)楫?dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個(gè)當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國(guó)家司法權(quán)力的介入成為必要。

今天，我們提出建設(shè)和諧社會(huì)是我們黨對(duì)社會(huì)發(fā)展規(guī)律的進(jìn)一步深刻認(rèn)識(shí)，是對(duì)當(dāng)前社會(huì)矛盾進(jìn)行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對(duì)傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對(duì)古典哲學(xué)基本理念的認(rèn)可，對(duì)人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認(rèn)識(shí)；發(fā)展性，在于在我國(guó)從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時(shí)代特點(diǎn)，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會(huì)中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會(huì)，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項(xiàng)工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會(huì)和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實(shí)現(xiàn)需要做好艱苦細(xì)致的細(xì)節(jié)性工作，需要對(duì)和諧理念有正確地認(rèn)識(shí)，并在工作實(shí)踐中有準(zhǔn)確地運(yùn)用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅(jiān)持之間的辯證關(guān)系，簡(jiǎn)單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動(dòng)的和諧、司法效果的和諧。所以，對(duì)司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進(jìn)和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對(duì)法治進(jìn)程提出挑戰(zhàn)，而不是促進(jìn)，這是我們?cè)谔岢痉ê椭C的時(shí)候尤其要注意的。

司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個(gè)層次：

第一，堅(jiān)持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對(duì)象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動(dòng)角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)建立規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實(shí)際上歸根到底是實(shí)現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對(duì)我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護(hù)，違法或違約行為擔(dān)負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。實(shí)際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因?yàn)椤鞍附Y(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補(bǔ)償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達(dá)到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅(jiān)持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時(shí)候，說明矛盾已經(jīng)達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，但是無法使每個(gè)當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實(shí)，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對(duì)法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進(jìn)和諧的出發(fā)點(diǎn)，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅(jiān)持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅(jiān)持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動(dòng)中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r(shí)，要強(qiáng)化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時(shí)，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實(shí)施法院不予以認(rèn)定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。

三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點(diǎn)，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會(huì)治理的基本方式，在東方社會(huì)治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補(bǔ)充和促進(jìn)的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國(guó)漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對(duì)司法活動(dòng)的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對(duì)家庭和家族和諧關(guān)系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會(huì)關(guān)系中的實(shí)現(xiàn)提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會(huì)治理的有效方式，必然有其相同的價(jià)值取向。這種價(jià)值取向?qū)⒒馑鼈冊(cè)诰唧w運(yùn)作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對(duì)利益的尊重。定分止?fàn)帲欠芍贫扰c和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實(shí)現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對(duì)社會(huì)活動(dòng)中權(quán)利義務(wù)的界定，來實(shí)現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場(chǎng)來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實(shí)現(xiàn)。第二，就是承認(rèn)差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實(shí)現(xiàn)就是承認(rèn)差異性為前提的，不同的勞動(dòng)付出得到不同的報(bào)酬回報(bào)。和諧理念的出發(fā)點(diǎn)就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對(duì)社會(huì)關(guān)系提出了具體的要求，通過落實(shí)法律制度或貫徹和諧理念，來維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補(bǔ)充性的特點(diǎn)，那么，必然是因?yàn)楦饔兴L(zhǎng)短。對(duì)于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對(duì)是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個(gè)人的法律責(zé)任的時(shí)候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對(duì)他所做的某種行為的評(píng)判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對(duì)象，正如人們常說的：“對(duì)事不對(duì)人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對(duì)人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性。對(duì)人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，對(duì)行為的評(píng)判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會(huì)性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會(huì)情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時(shí)候，同時(shí)關(guān)注利益變化背后的因素，對(duì)這種利益變化的合理性進(jìn)行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進(jìn)行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價(jià)值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會(huì)里，行為外因素對(duì)行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評(píng)判某個(gè)行為的是非，實(shí)際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對(duì)法治建設(shè)的雙重作用

前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對(duì)法律制度的補(bǔ)充，以及其發(fā)揮的獨(dú)特作用。這種獨(dú)特作用主要體現(xiàn)在對(duì)法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因?yàn)榉杀旧淼囊?guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)總會(huì)遇到與以社會(huì)整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個(gè)案正義來實(shí)現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對(duì)法律內(nèi)在價(jià)值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實(shí)際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實(shí)現(xiàn)，才是法律正義的真正實(shí)現(xiàn)。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會(huì)法律本身在審判實(shí)踐中的不足的時(shí)候，我們需要和諧理念的價(jià)值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會(huì)生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實(shí)踐依據(jù)，但問題的難點(diǎn)就在于如何把握它們的結(jié)合。現(xiàn)在我們強(qiáng)調(diào)要構(gòu)建和諧社會(huì)，這就需要和依法治國(guó)的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團(tuán)和氣。在和諧理念運(yùn)用到審判實(shí)踐中的時(shí)候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強(qiáng)調(diào)對(duì)行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對(duì)于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對(duì)行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會(huì)有不同的審判結(jié)果，人們就會(huì)對(duì)法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實(shí)質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對(duì)平衡。與審判活動(dòng)相比，法律本身還要肩負(fù)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚(yáng)同志在第七次全國(guó)民事審判工作會(huì)議上提出了新時(shí)期民事審判的八項(xiàng)指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅(jiān)持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個(gè)原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會(huì)和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實(shí)質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實(shí)體公正之間的關(guān)系。

五、實(shí)現(xiàn)司法和諧的基本路徑

如何實(shí)現(xiàn)司法和諧還需要長(zhǎng)期的過程。因?yàn)樗痉ê椭C作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會(huì)法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長(zhǎng)期的細(xì)致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實(shí)現(xiàn)司法和諧的幾點(diǎn)努力努力方向。

首先，加強(qiáng)法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強(qiáng)調(diào)法官的獨(dú)立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國(guó)法官隊(duì)伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強(qiáng)，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨(dú)特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實(shí)踐中要謹(jǐn)慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時(shí)；法官無法說服當(dāng)事人認(rèn)識(shí)自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強(qiáng)制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢(shì)，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢(shì)，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠服，甚至?xí)a(chǎn)生對(duì)法律權(quán)威的不信任，對(duì)法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機(jī)制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點(diǎn)，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時(shí)候，隨時(shí)向當(dāng)事人傳達(dá)調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對(duì)調(diào)解有由淺入深的認(rèn)識(shí)過程，最后主動(dòng)、自愿達(dá)成和解。

再者，建立和完善庭外調(diào)解機(jī)制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實(shí)現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟(jì)糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因?yàn)?00元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費(fèi)了司法資源。目前，我國(guó)各地基本建立了村（居委會(huì)）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會(huì)。調(diào)解委員會(huì)的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗(yàn)的法律從業(yè)者，對(duì)地方社會(huì)狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢(shì)。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會(huì)的作用是實(shí)現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強(qiáng)庭外調(diào)解意識(shí)，對(duì)標(biāo)的小、情節(jié)簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求

司法和諧，是對(duì)司法活動(dòng)效果的理想化的追求。但是仔細(xì)探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實(shí)司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點(diǎn)來進(jìn)行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護(hù)當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡(jiǎn)單判斷熟人案件可能很簡(jiǎn)單，但是能否對(duì)他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達(dá)到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗(yàn)法官的審判功力了。對(duì)婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會(huì)矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢(shì)、事實(shí)難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運(yùn)用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機(jī)制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機(jī)制有機(jī)結(jié)合，發(fā)揚(yáng)司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。

篇（7）

連帶責(zé)任是指兩個(gè)以上當(dāng)事人分別對(duì)債務(wù)均需承擔(dān)全部清償?shù)呢?zé)任。依據(jù)連帶責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同，可以將連帶責(zé)任分為法定的連帶責(zé)任和約定的連帶責(zé)任。約定的連帶責(zé)任須當(dāng)事人有明確的意思表示，且債務(wù)的性質(zhì)允許成立連帶責(zé)任（如債務(wù)的履行須數(shù)個(gè)債務(wù)人共同的行為方可完成，客觀上就不可能構(gòu)成連帶責(zé)任）。[2]這里主要討論法定的連帶責(zé)任的情況。連帶責(zé)任是一種較為嚴(yán)格的民事責(zé)任，法律一般基于以下的情況明確規(guī)定需要負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任：共同侵權(quán)行為、保證人、合伙人以及關(guān)系中的當(dāng)事人。

《證券法》161條主要是規(guī)定虛假陳述的民事責(zé)任。那么虛假陳述民事責(zé)任的基礎(chǔ)是什么呢？理論界的觀點(diǎn)不外乎三種[3]：契約責(zé)任說、侵權(quán)責(zé)任說和獨(dú)立責(zé)任說[4]。從我國(guó)的司法實(shí)踐來看，似以侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定為佳[5]。所以連帶責(zé)任的承擔(dān)的法律基礎(chǔ)主要是共同侵權(quán)行為的成立。

對(duì)于共同侵權(quán)行為有“共同行為說”和“共同意思說”。共同行為說主張不以共同的意思聯(lián)絡(luò)為要件，只要各行為人有故意或過失，且各行為相互間構(gòu)成客觀上的“關(guān)聯(lián)共同”即可。而共同意思說十分強(qiáng)調(diào)各行為人在主觀上的共同意思，而對(duì)各行為客觀上的關(guān)聯(lián)關(guān)系則不予重視。自1955年以來，法國(guó)法院在一系列“打獵案”中建立了共同過失的原則，即認(rèn)定全體狩獵人因違同的注意義務(wù)而構(gòu)成共同侵權(quán)行為，令其負(fù)連帶責(zé)任[6]。那么在證券民事責(zé)任中我們是否應(yīng)該接受這種變化呢？有的學(xué)者認(rèn)為連帶的基礎(chǔ)在于其具有共同的意思聯(lián)絡(luò)，所以認(rèn)為在證券法中讓中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任并不合理。[7]我想，探求這個(gè)問題要從產(chǎn)生這種變化的原由來看：在現(xiàn)代社會(huì)人們以某種聯(lián)系方式“共同地”致人損害的機(jī)會(huì)和形式越來越多。從加強(qiáng)保護(hù)受害人的立法政策出發(fā)，需要法律對(duì)這些行為的控制保持一種機(jī)動(dòng)靈活的姿態(tài)，拋棄嚴(yán)格的共同意思的要件。

證券法無疑加劇了這樣一種損害發(fā)生的可能性，而主觀上的意思聯(lián)絡(luò)在證券行為中證明又是更加的困難，由此可見證券法中的共同侵權(quán)的構(gòu)成也應(yīng)適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的變化，不應(yīng)拘泥于傳統(tǒng)的共同意思構(gòu)成要件。而且在證券法中有強(qiáng)烈的保護(hù)投資者的立法理念，鑒于此連帶責(zé)任產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)應(yīng)采共同侵權(quán)中的“共同行為說”為益。《證券法》161條并未明確規(guī)定主觀上須具有聯(lián)絡(luò)才負(fù)連帶責(zé)任，所以在司法實(shí)踐中我們可以從保護(hù)投資者的角度出發(fā)來認(rèn)定共同侵權(quán)行為的成立。

（二）經(jīng)濟(jì)學(xué)上的基礎(chǔ)

連帶責(zé)任的實(shí)質(zhì)是多個(gè)當(dāng)事人彼此之間承擔(dān)一種履行債務(wù)的擔(dān)保責(zé)任。[8]那么讓這些連帶債務(wù)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)又是什么呢？換句話說，是連帶責(zé)任還是按份責(zé)任更符合經(jīng)濟(jì)學(xué)含義？正像區(qū)分過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任一樣，這里的關(guān)鍵區(qū)別是在兩種情況下，最佳預(yù)防措施是由其中一個(gè)被告單方面進(jìn)行的預(yù)防還是由他們共同進(jìn)行預(yù)防。在最佳預(yù)防涉及數(shù)個(gè)被告的共同行為時(shí)，通過把剩余責(zé)任強(qiáng)加給每一個(gè)被告，不分?jǐn)傄?guī)則就為每一個(gè)被告采取預(yù)防措施創(chuàng)造了最佳動(dòng)力。[9]這里主要是談?lì)A(yù)防的動(dòng)力問題。而信息經(jīng)濟(jì)學(xué)則從預(yù)防的能力問題給連帶責(zé)任提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)。[10]讓那些更有可能掌握信息，并據(jù)此預(yù)防事故的人分擔(dān)責(zé)任，則會(huì)使事故發(fā)生的可能性最低。

那么161條上的連帶責(zé)任是否是建立在這樣的經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)之上呢？我想，通過后面對(duì)于連帶責(zé)任的承擔(dān)主體的分析可以看出，161條的規(guī)定并非十分的妥當(dāng)。并不能很好的達(dá)到連帶責(zé)任的預(yù)防和監(jiān)督的作用。

二、連帶責(zé)任之承擔(dān)主體

（一）其他國(guó)家的規(guī)定

在美[11]、英[12]、日[13]、德[14]以及臺(tái)灣[15]和香港[16]都規(guī)定虛假陳述承擔(dān)連帶責(zé)任的主體是：發(fā)行人及其負(fù)責(zé)人、在公開說明書上簽章的發(fā)行人的職員、承銷商、會(huì)計(jì)師和律師等專門職業(yè)或技術(shù)人員。

（二）我國(guó)的規(guī)定

對(duì)于虛假陳述民事責(zé)任的承擔(dān)主體涉及的條款主要有《證券法》63條、161條、175條、202條。175條的規(guī)定主要是針對(duì)認(rèn)股人的，而且只是退還所募資金的問題，并不涉及民事的賠償，所以不予討論。

63條雖然規(guī)定對(duì)于虛假陳述發(fā)行人和承銷商承擔(dān)賠償責(zé)任，但是并未規(guī)定是否為連帶責(zé)任。因?yàn)閺?3條對(duì)“發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的表述來看，在“……發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”表述中遺漏“連帶”的可能性很小。所以可以推斷這里發(fā)行人和承銷商并非承擔(dān)連帶責(zé)任。[17]

而161條和202條規(guī)定的民事責(zé)任的主體相同，但是其中的連帶責(zé)任的承擔(dān)究竟是專業(yè)機(jī)構(gòu)與其人員的之間的連帶，抑或是專業(yè)機(jī)構(gòu)及其人員與發(fā)行人之間的連帶[18]還是專業(yè)機(jī)構(gòu)之間的連帶是存在疑問的。從學(xué)理上來看，對(duì)于專業(yè)機(jī)構(gòu)與其人員之間的連帶責(zé)任問題，是雇傭人責(zé)任所要解決的問題，我們國(guó)家雖然在民法中雇傭人責(zé)任沒有明確的規(guī)定，但可以通過關(guān)系來解決，無需通過證券法來明確，所以這個(gè)疑問基本可以解決。但究竟是否與發(fā)行人連帶就很是問題。從共同侵權(quán)的原理來看，承擔(dān)連帶責(zé)任的主體應(yīng)該是所有的共同侵權(quán)行為人，《民法通則》130條也就此作出了規(guī)定。但是這并不意味著不可以通過法律特別的排除這種連帶責(zé)任的承擔(dān)，或是使連帶責(zé)任的承擔(dān)主體有所改變。從《民法通則》和《證券法》的關(guān)系來看，是普通法與特別法的關(guān)系，法理上認(rèn)為，特別法優(yōu)于普通法，所以這里應(yīng)該僅以《證券法》作為判斷連帶責(zé)任承擔(dān)主體的依據(jù)。但是有些學(xué)者在討論虛假陳述的連帶責(zé)任的承擔(dān)問題的時(shí)候的基礎(chǔ)就是法律規(guī)定與美國(guó)責(zé)任承擔(dān)主體相同。[19]但從疑問的產(chǎn)生的論述來看，則可以肯定有很多的學(xué)者認(rèn)為連帶并非包括發(fā)行人和承銷商。從官方的釋義[20]中的解釋來看，也進(jìn)一步證實(shí)，我國(guó)《證券法》161條和202條的連帶責(zé)任的主體僅僅是提供審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告和法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員。（后文稱三個(gè)機(jī)構(gòu)）

（三）評(píng)價(jià)

從以上的介紹中可以看出我國(guó)的規(guī)定與其他國(guó)家規(guī)定的不同。從161條的產(chǎn)生來看，證券法是與《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定不同的。在《暫行條例》中虛假陳述的民事賠償?shù)闹黧w只是規(guī)定了公司發(fā)起人、董事以及證券承銷商，而未包括發(fā)行公司的董事、經(jīng)理及其他職員以及會(huì)計(jì)師、律師、工程師等其他專業(yè)技術(shù)人員。[21]《證券法》之所以增加了161條，就是考慮到這三個(gè)機(jī)構(gòu)及其人員工作的好壞會(huì)直接影響到投資者的利益和證券市場(chǎng)的穩(wěn)定與否。[22]而之所以讓三個(gè)機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任可能是考慮到我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況是三個(gè)機(jī)構(gòu)聯(lián)合造假的可能性較大，所以讓他們互相監(jiān)督。而沒有規(guī)定和發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任可能是考慮到中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任不宜過重。[23]所以161條的存在是有其合理性的。

但從對(duì)連帶責(zé)任產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)學(xué)上的基礎(chǔ)的討論來看，161條的規(guī)定存在不盡合理之處。因?yàn)槿齻€(gè)機(jī)構(gòu)雖然都在發(fā)行的過程中起很大的作用，但是其具體的負(fù)責(zé)的部分確有很大的不同，而且他們的專業(yè)知識(shí)存在很大的差異，是否可以占據(jù)很好的信息優(yōu)勢(shì)是值得疑問的。既然預(yù)防的能力將會(huì)受到置疑，那么預(yù)防的動(dòng)力就成為空談。而且從后文的討論中可以看出，由于法條規(guī)定的模糊性，使得這條在具體實(shí)行中可能遇到更多的不可操作的問題。而從國(guó)外的規(guī)定來看，之所以要與發(fā)行人、承銷商一起承擔(dān)連帶責(zé)任，是因?yàn)榘l(fā)行的每個(gè)過程都會(huì)存在發(fā)行人、承銷商與三個(gè)機(jī)構(gòu)之間就某一個(gè)部分產(chǎn)生聯(lián)系，這些部分都是此機(jī)構(gòu)的專業(yè)范疇，而在聯(lián)系的過程中三個(gè)機(jī)構(gòu)也有信息獲取的優(yōu)勢(shì)，并有必要強(qiáng)化責(zé)任分擔(dān)，以實(shí)現(xiàn)損害的預(yù)防。因此建議未來的民事責(zé)任的規(guī)定中進(jìn)一步完善。但鑒于161條的現(xiàn)實(shí)規(guī)定，后文的很多的討論還將建立在三個(gè)機(jī)構(gòu)的連帶責(zé)任基礎(chǔ)之上。

三、連帶責(zé)任之性質(zhì)

連帶責(zé)任根據(jù)效力發(fā)生的不同條件，可分為一般的連帶責(zé)任與補(bǔ)充的連帶責(zé)任。在一般的連帶責(zé)任中，債的關(guān)系一經(jīng)成立，各連帶債務(wù)人即無條件地對(duì)整個(gè)債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，債權(quán)人即可同時(shí)或先后請(qǐng)求債務(wù)人中任何一人或數(shù)人為部分或全部給付，未被請(qǐng)求的債務(wù)人是否有不履行義務(wù)的行為或是否有履行能力等，均不影響債權(quán)人對(duì)其選擇請(qǐng)求權(quán)的行使。而補(bǔ)充性的連帶責(zé)任的生效則是需以債務(wù)人中的一人不履行或不能履行義務(wù)為根據(jù)的。即債的關(guān)系發(fā)生時(shí)，債權(quán)人并不當(dāng)然享有選擇請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)人只能首先向債務(wù)人提出其所承擔(dān)的債務(wù)或債務(wù)份額的請(qǐng)求，只有當(dāng)這一請(qǐng)求未獲滿足時(shí)，債權(quán)人才有權(quán)向承擔(dān)連帶責(zé)任的其他人提出代為清償?shù)恼?qǐng)求。[24]在共同侵權(quán)中一般認(rèn)為應(yīng)負(fù)一般的連帶責(zé)任。但是并不排除法律通過規(guī)定加以排除的可能性。

在證券法的民事連帶責(zé)任中，有的學(xué)者主張應(yīng)采用補(bǔ)充的連帶責(zé)任。先由上市公司承擔(dān)責(zé)任，而中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充的責(zé)任。[25]從上文的論述可以看出，這種觀點(diǎn)是建立在發(fā)行人、承銷商與三個(gè)機(jī)構(gòu)共同承擔(dān)連帶責(zé)任情況的基礎(chǔ)上的，但是161條的連帶責(zé)任并非如此。161條規(guī)定的責(zé)任的承擔(dān)主體之間是平等的，都是發(fā)行過程中的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，所以他們之間也不應(yīng)存在由某個(gè)主體先承擔(dān)責(zé)任的問題，責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)是一般的連帶責(zé)任。當(dāng)然這里不排除法律通過規(guī)定確認(rèn)，在某種情形下，比如主觀的狀態(tài)不同時(shí)，由主要的過錯(cuò)人承擔(dān)主要責(zé)任，另外的連帶責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。而且需要進(jìn)一步說明的是，這種連帶責(zé)任的實(shí)質(zhì)在于目的上的單一，即使債權(quán)得到滿足。所以當(dāng)事人無權(quán)僅僅免除部分共同侵權(quán)人的責(zé)任，如果免除，則效力及于其他連帶責(zé)任人。

假設(shè)未來證券法修改，虛假陳述連帶責(zé)任的承擔(dān)主體同美國(guó)現(xiàn)行規(guī)定一樣，那么是否應(yīng)存在補(bǔ)充的連帶責(zé)任的問題呢？我想這主要是個(gè)立法取向的問題。關(guān)鍵看立法更注重保護(hù)那一方的利益，保護(hù)的程度有多大。

美國(guó)95年私人證券訴訟法對(duì)1933年證券法11條的改革[26]由于其他相關(guān)條文（比如10b—5）的存在，和州法的存在，對(duì)于現(xiàn)實(shí)的訴訟的影響并不是很大，但可見的是其修改的初衷，即減少濫訴的情況。我們國(guó)家還沒有關(guān)于虛假陳述的證券民事責(zé)任的相關(guān)案例判決，更不用說濫訴或給三個(gè)機(jī)構(gòu)造成嚴(yán)重負(fù)擔(dān)的情況，而且，從行政的處罰來看，三個(gè)機(jī)構(gòu)確實(shí)存在很多和發(fā)行人、承銷商共謀的情況，所以應(yīng)該通過責(zé)任分擔(dān)的強(qiáng)化達(dá)到預(yù)防和監(jiān)督的目的。當(dāng)然可以在某些情況下存在變通，比如根據(jù)主觀的不同的判斷是承擔(dān)一般的連帶責(zé)任還是補(bǔ)充的連帶責(zé)任甚至是按份責(zé)任，但是這將是一個(gè)看來很遙遠(yuǎn)的構(gòu)想。

四、連帶責(zé)任承擔(dān)主體之免責(zé)

對(duì)于連帶責(zé)任承擔(dān)主體之免責(zé)存在兩種情況，一方面是根本就沒有責(zé)任，當(dāng)然也就談不上承擔(dān)連帶責(zé)任的問題；另一方面是雖然有責(zé)任，但法律上規(guī)定在某種情況下只需承擔(dān)按份責(zé)任，而無需承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于第二個(gè)方面，在上文中已經(jīng)有所論述，所以這里主要討論第一方面的免責(zé)事由。而這里的主體也主要是指作為專業(yè)人士(Professional)的律師和會(huì)計(jì)師，而不涉及發(fā)行人、承銷商及其董事。

（一）美國(guó)、日本和臺(tái)灣情況的介紹

1、美國(guó)概況

在美國(guó)證券法11（b）中規(guī)定了相應(yīng)的免責(zé)事由。在現(xiàn)實(shí)的案件中對(duì)于專業(yè)人士是否要承擔(dān)責(zé)任主要判斷的事項(xiàng)是虛假陳述的內(nèi)容是否構(gòu)成“重大事實(shí)”，專業(yè)人士主觀上是否恪盡職守（Duediligence）及合理調(diào)查(Reasonableinvestigation)。后者就是所說的法定的免責(zé)事由。法院判決說，除非誤導(dǎo)性的信息非常明確的來源于會(huì)計(jì)師，否則會(huì)計(jì)師不承擔(dān)責(zé)任。此外，即使律師準(zhǔn)備了或者審查了登記文件，也并不意味著整個(gè)登記文件就被“專業(yè)”化了，也不等于因而也就可以根據(jù)第11節(jié)追究律師對(duì)整套登記文件的責(zé)任。核心是判斷謹(jǐn)慎程度的標(biāo)準(zhǔn)，以及被告可以用來為自己進(jìn)行辯護(hù)的依據(jù)。[27]

在EscottV.BarChrisConst.Corp.[28]的案件（以下簡(jiǎn)稱Escott案）中，法官對(duì)于恪盡職守和合理調(diào)查進(jìn)行了詳盡的論述，確立了基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)即最高的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)。在此案中充分顯示了美國(guó)的法官對(duì)于這種標(biāo)準(zhǔn)在具體案件中的具體分析。法官注意到了會(huì)計(jì)師事務(wù)所和主管會(huì)計(jì)Marwick的特性，并通過其曾經(jīng)所從事的審計(jì)行業(yè)來判斷其是否適合保齡球道企業(yè)的業(yè)務(wù)狀況。并且區(qū)分了不同的審計(jì)項(xiàng)目，具體判斷在各項(xiàng)業(yè)務(wù)中其是否真的進(jìn)到了謹(jǐn)慎的義務(wù)。并認(rèn)為會(huì)計(jì)師等專業(yè)人員不能以依賴發(fā)行人或發(fā)行人主管提供的資料為由為自己進(jìn)行辯護(hù)，他們必須進(jìn)行獨(dú)立的恪盡職守的調(diào)查。此案中對(duì)于律師Grant的責(zé)任探討的并不是很多，因?yàn)榇税缸詈笈袥Q承擔(dān)責(zé)任的律師的原因并非其為專業(yè)人員，而僅是因?yàn)樗炇鹆说怯浳募⑶乙驗(yàn)槠浜髞沓蔀楣径聲?huì)成員。對(duì)于律師只有在對(duì)發(fā)行的合法性等提供建議時(shí)才被認(rèn)為是一名專家。

但是在Escott案之后，在證券界引起了很大的爭(zhēng)論，因?yàn)榉ü僭谂袛啾桓媸欠襁_(dá)到恪盡職守標(biāo)準(zhǔn)是，總是事后諸葛亮。經(jīng)過很多年的發(fā)展，證券業(yè)本身已經(jīng)形成了一套盡職標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于律師而言，在審閱公司文件時(shí)要盡心盡責(zé)。公司文件范圍包括組織文件、貸款協(xié)議、發(fā)行人及其下屬機(jī)構(gòu)的董事會(huì)會(huì)議紀(jì)要、股權(quán)與利潤(rùn)分配計(jì)劃、雇傭合同、租約、銷售和供給合同以及其他重要協(xié)議等等。律師還要了解發(fā)行人目前是否正在打官司，以及是否從事了什么與法律規(guī)定相抵觸的行為。并就有關(guān)問題和發(fā)行人的管理層進(jìn)行討論。為避免登記文件中對(duì)某些重大事實(shí)有所遺漏，還應(yīng)當(dāng)提出適當(dāng)問題。[29]但是對(duì)于會(huì)計(jì)師到底何謂盡職的標(biāo)準(zhǔn)，確始終存在爭(zhēng)論。注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)、證監(jiān)會(huì)和法院經(jīng)常各持己見，并在程序問題還是客觀標(biāo)準(zhǔn)的問題上爭(zhēng)論不休。[30]

以上的論述可以看出，無論具體判斷的標(biāo)準(zhǔn)是否已經(jīng)明確并得到統(tǒng)一，但就歸責(zé)原則來講，是采用過錯(cuò)推定原則，也就是說事實(shí)上存在免責(zé)的事由。無論這種證明在現(xiàn)實(shí)中多么困難。

2、日本概況[31]

日本法上所謂的會(huì)計(jì)監(jiān)察也就是我們所說的民間審計(jì)，其區(qū)別與企業(yè)會(huì)計(jì)。依據(jù)日本《證券交易法》其需要出據(jù)監(jiān)察證明和監(jiān)察報(bào)告書。并就其中的虛假記載承擔(dān)連帶的責(zé)任。但是可以無過錯(cuò)為由，行使抗辯權(quán)。判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)為是否公正妥當(dāng)。大致按照《關(guān)于監(jiān)察基準(zhǔn)、監(jiān)察實(shí)施準(zhǔn)則及監(jiān)察報(bào)告準(zhǔn)則的修訂》中的規(guī)定所實(shí)施的監(jiān)察即可。

3、臺(tái)灣概況

臺(tái)灣證券交易法對(duì)于32條作出了修改，從前后的變化可以看出，其拋棄了原來的結(jié)果責(zé)任主義。參照美國(guó)和日本增加了第二項(xiàng)可免責(zé)事由，“以減輕各該人員之責(zé)任，并促進(jìn)其善盡調(diào)查及注意之義務(wù)。”[32]對(duì)于會(huì)計(jì)師、律師等專業(yè)人員主張免責(zé)抗辯者，必須“證明已經(jīng)合理調(diào)查，并有正當(dāng)理由確信其簽證或意見為真實(shí)者”。即必須證明其簽證陳述意見前，對(duì)于有關(guān)事項(xiàng)已做獨(dú)立深入之調(diào)查，并已盡善良管理人之注意義務(wù)，始能免責(zé)，其標(biāo)準(zhǔn)較第一類人（董事等）為高。也就是根據(jù)專家責(zé)任[33]來判斷。

由于法律設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)較為抽象，學(xué)者就此也有很多的見解。但總結(jié)之，主要考量的是公認(rèn)的會(huì)計(jì)原則、公正表示及補(bǔ)充性的公開。

（二）我國(guó)的情況

對(duì)于我國(guó)《證券法》目前是如何要求三機(jī)構(gòu)的主觀狀態(tài)，學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)：（1）“中美兩國(guó)立法例最大的差別在于前者具有免責(zé)規(guī)定，而后者實(shí)行結(jié)果責(zé)任主義，沒有免責(zé)的余地。”[34]（2）“我國(guó)證券法規(guī)中對(duì)專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的規(guī)定卻似乎始只有他們主觀上故意時(shí)，才需要承擔(dān)責(zé)任。”，并舉例為《證券法》202條，同時(shí)認(rèn)為應(yīng)將“弄虛作假”改為“不實(shí)陳述”，以免受害人證明故意時(shí)舉證上的困難。[35]（3）根據(jù)《證券法》161條的規(guī)定，“中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)某種程度的保證責(zé)任，但在確定并追究中介機(jī)構(gòu)責(zé)任中，顯然應(yīng)以過失責(zé)任為根據(jù)。但由于投資者舉證的困難，各國(guó)在證券法中多采用過錯(cuò)推定原則。”[36]（4）“中國(guó)證券法沒有對(duì)在信息公開中專業(yè)人士的民事免責(zé)問題作出明確的規(guī)定，但并不意味著所有民事責(zé)任的主體都要承擔(dān)絕對(duì)的民事責(zé)任，”[37]

筆者較為同意第4種觀點(diǎn)。不能將共同侵權(quán)歸入特殊侵權(quán)的原因就在于他們歸責(zé)原則上不同。特殊的侵權(quán)往往對(duì)應(yīng)特殊的歸責(zé)原則，而共同侵權(quán)的歸責(zé)則仍是建立在過錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)之上的。當(dāng)然，這只是民法的一般理論，不足以證明《證券法》規(guī)定的情況。我國(guó)與上述國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定不同，并沒有明確細(xì)致的規(guī)定哪類人員在哪種情況下可以依據(jù)什么免責(zé)。而是采取了一種粗放式的規(guī)定，僅從161條很難直接判斷是否可以免責(zé)。但是并非不能從法律的規(guī)定中找到可以免責(zé)的根據(jù)。從各類的行政處罰來看，我國(guó)的法律是注重主觀的狀態(tài)的。在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第73條就根據(jù)不同的情況規(guī)定了不同的行政處罰。161條和202條的區(qū)別雖然在主觀狀態(tài)上，但并非161條就是嚴(yán)格責(zé)任。161條的責(zé)任承擔(dān)是因?yàn)闆]有盡到勤勉之責(zé)，由于“核查驗(yàn)證”時(shí)把關(guān)不嚴(yán)而產(chǎn)生的民事責(zé)任；而202條的責(zé)任人則是直接參與弄虛作假。[38]

所以判斷161條連帶責(zé)任承擔(dān)的主觀狀態(tài)的要求落腳點(diǎn)應(yīng)在于如何解釋“必須按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報(bào)告，對(duì)其所出具報(bào)告的內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證”。可見這里對(duì)于責(zé)任承擔(dān)有兩個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)：是否按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序；對(duì)出具的報(bào)告內(nèi)容是否真實(shí)、準(zhǔn)確和完整進(jìn)行核查和驗(yàn)證。僅從表述的邏輯來看，前一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)又可作為判斷后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的尺度。由此，如果三個(gè)機(jī)構(gòu)能夠證明是按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具的報(bào)告，既可以實(shí)現(xiàn)免責(zé)。對(duì)于會(huì)計(jì)界對(duì)程序上的真實(shí)和事實(shí)上的真實(shí)的爭(zhēng)論筆者并不像介入，這里只是想說，如果用主觀上的過錯(cuò)作為歸責(zé)的原則是可以消除兩者之爭(zhēng)的。

但是十分遺憾的是，面對(duì)官方[39]的解釋，上述的討論似乎失去了基礎(chǔ)。在釋義[40]中稱：“當(dāng)其出具的審計(jì)報(bào)告，資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等事件核實(shí)，準(zhǔn)確完整地反映委托單位的情況給投資者造成損失時(shí)，出具報(bào)告的審計(jì)機(jī)構(gòu)、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)和提供法律意見書的機(jī)構(gòu)（律師事務(wù)所）和人員應(yīng)當(dāng)就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。”也就是說即便準(zhǔn)確完整反映情況，但只要造成損失，就要負(fù)責(zé)。相當(dāng)于臺(tái)灣證券交易法修改以前的結(jié)果判斷主義。我反復(fù)看了多遍，確定書中確實(shí)如此表述，我想，如非印刷上的錯(cuò)誤，建議編者重新審視，是否為筆誤所致，并希望給出更具體的說明。

五、“負(fù)有責(zé)任”之含義

（一）“負(fù)有責(zé)任”之內(nèi)涵

有學(xué)者認(rèn)為“所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容”應(yīng)指“其所出具的報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性”，其含義為審計(jì)報(bào)告的客觀適當(dāng)性。[41]其將“負(fù)有責(zé)任”落腳于主觀的判斷。但是從臺(tái)灣的規(guī)定來看，并非如此。臺(tái)灣證券交易法32條在修改前后都有“應(yīng)就其所應(yīng)負(fù)責(zé)部分與公司負(fù)連帶賠償責(zé)任”的表述，從前面的論述中我們已經(jīng)了解，修改后的32條主要解決的是主觀免責(zé)的問題，所以在臺(tái)灣證券交易法上“負(fù)有責(zé)任”并不能作主觀狀況的理解。雖然我國(guó)的法律與臺(tái)灣規(guī)定不完全一致，但其中有借鑒的意味是不爭(zhēng)的事實(shí)，所以用來說明我國(guó)證券法的“負(fù)有責(zé)任”的規(guī)定并非解決主觀問題是可行的。

從臺(tái)灣證券交易法32條的表述和臺(tái)灣學(xué)者的解釋[42]可以判斷，這里的“負(fù)有責(zé)任”的含義是其簽章或陳述的部分，而非文件的全部。同樣的觀點(diǎn)在內(nèi)地學(xué)者的文章中也有表述。[43]

這里需要進(jìn)一步解釋的是，“負(fù)有責(zé)任”的落腳點(diǎn)實(shí)際上在損害因果關(guān)系的判斷上，也就是說三個(gè)機(jī)構(gòu)是否要承擔(dān)連帶責(zé)任，其前提是這個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)有責(zé)任的部分與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。如果不具有因果關(guān)系當(dāng)然無需承擔(dān)連帶的責(zé)任。比如證券律師不應(yīng)對(duì)審計(jì)報(bào)告的虛假陳述承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)閷徲?jì)報(bào)告并非律師所應(yīng)負(fù)責(zé)任的范圍。但若招股說明書中發(fā)行的合法性方面和審計(jì)報(bào)告都出現(xiàn)虛假陳述，那么律師和會(huì)計(jì)師都對(duì)此負(fù)有責(zé)任。依據(jù)161條，其應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）“負(fù)有責(zé)任”范圍的依據(jù)

我們國(guó)家證券業(yè)的發(fā)展才10多年的時(shí)間，而律師業(yè)、會(huì)計(jì)師行業(yè)的發(fā)展也不過是改革之后的事情，因此，對(duì)于實(shí)踐來說，在范圍上并沒有很多的積累。而我國(guó)目前尚沒有判決的關(guān)于虛假陳述的民事訴訟的案例，因此從司法中也找不到判斷的依據(jù)。而證監(jiān)會(huì)目前是管理證券業(yè)的主要機(jī)構(gòu)，因此它所的有關(guān)文件和所作出的有關(guān)處罰將是主要的參照。剛剛出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》更是將行政處罰作為前置的程序，所以對(duì)于已有的行政處罰的研究，可以多少窺探出“負(fù)有責(zé)任”的范圍。

在《關(guān)于四川省經(jīng)濟(jì)律師事務(wù)所、北京市國(guó)方律師事務(wù)所違反證券法規(guī)行為的處罰決定》[44]中證監(jiān)會(huì)認(rèn)為其“沒有按照本行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范，對(duì)紅光公司的相關(guān)文件材料進(jìn)行全面搜集和深入、細(xì)致的核查驗(yàn)證，就在各自出具的《法律意見書》中稱在招股說明書中‘未發(fā)現(xiàn)對(duì)重大事實(shí)的披露有虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏’，嚴(yán)重誤導(dǎo)了廣大投資者和證券監(jiān)管部門。”在《關(guān)于成都蜀都會(huì)計(jì)師事務(wù)所違反證券法規(guī)行為的處罰決定》[45]中對(duì)其出具有嚴(yán)重虛假內(nèi)容的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告和含有嚴(yán)重誤導(dǎo)性內(nèi)容的盈利預(yù)測(cè)審核意見書做了相應(yīng)的處罰。同時(shí)在《關(guān)于<公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——招股說明書>的通知》[46]中的第20、170、171、172、173條分別規(guī)定了發(fā)行人的律師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)和驗(yàn)資機(jī)構(gòu)大致的責(zé)任范圍。在《關(guān)于<公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第12號(hào)——公開發(fā)行證券的法律意見書>的通知》[47]第20條明確了律師對(duì)發(fā)行認(rèn)的行為以及本次申請(qǐng)的合法、合規(guī)、真實(shí)、有效進(jìn)行充分的核查檢驗(yàn)。而且從對(duì)工作底稿應(yīng)記載的內(nèi)容來看，也可以判斷律師應(yīng)負(fù)責(zé)任的范圍。在這里順便提一句，此通知的第14條規(guī)定，工作底稿的質(zhì)量是判斷律師是否勤勉盡責(zé)的重要依據(jù)。多少可以證明前面關(guān)于免責(zé)事由主觀方面的標(biāo)準(zhǔn)問題——勤勉盡責(zé)。

在釋義中認(rèn)為注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)對(duì)其出具的審計(jì)報(bào)告真實(shí)性和合法性負(fù)責(zé)，審計(jì)報(bào)告的真實(shí)性是指應(yīng)如實(shí)反映注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)范圍、審計(jì)依據(jù)、實(shí)施的審計(jì)程序和應(yīng)發(fā)表的審計(jì)意見；審計(jì)報(bào)告的合法性是指審計(jì)報(bào)告的編制和出具必須符合有關(guān)法律和職業(yè)規(guī)范的規(guī)定。而律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)的內(nèi)容主要有以下兩個(gè)方面：一是為公開發(fā)行和上市證券的公司出具有關(guān)的法律意見書，二是審查修改、制作各種有關(guān)法律文件。[48]反映了對(duì)“負(fù)有責(zé)任”部分的認(rèn)識(shí)。

六、連帶責(zé)任之效力

（一）連帶責(zé)任之外部效力

連帶責(zé)任對(duì)外效力的實(shí)質(zhì)上是權(quán)利人如何行使請(qǐng)求權(quán)的問題。[49]在一般連帶責(zé)任的情況下，對(duì)外效力主要是指，受害人可向連帶債務(wù)人中的任何人，就任何賠償以內(nèi)的數(shù)額請(qǐng)求，被請(qǐng)求人不得以其他人先被請(qǐng)求或其實(shí)際不應(yīng)承擔(dān)被請(qǐng)求的數(shù)額作為抗辯。具體的一些問題并非本文關(guān)注的重點(diǎn)，這里只就161條可能存在的特殊情況加以分析。

正如上文所述，“負(fù)有責(zé)任”只是在于因果關(guān)系的界定，對(duì)于賠償?shù)南揞~并沒有作出規(guī)定，由于連帶責(zé)任的存在，實(shí)際上161條中三個(gè)機(jī)構(gòu)可能承擔(dān)的責(zé)任很大。而且會(huì)引起承擔(dān)責(zé)任數(shù)額上的模糊性。這種模糊在承擔(dān)主體的討論中我已經(jīng)提到，也就是說可能導(dǎo)致的混亂是由于我們將三個(gè)機(jī)構(gòu)和發(fā)行人、承銷商人為的分割開，使責(zé)任人承擔(dān)的賠償數(shù)額的確定十分的古怪。

假設(shè)如下一個(gè)案例：A公司為發(fā)行人，B為律師，C為會(huì)計(jì)師[50]。虛假陳述導(dǎo)致投資者受損，損失額為500萬。如果最后查明，B未對(duì)A公司的相關(guān)文件材料進(jìn)行全面搜集和深入、細(xì)致的核查驗(yàn)證，就在其出具的《法律意見書》中稱在招股說明書中‘未發(fā)現(xiàn)對(duì)重大事實(shí)的披露有虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏’。C則出具有嚴(yán)重虛假內(nèi)容的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告。同時(shí)法院采納了C對(duì)于盈利預(yù)測(cè)審核意見書內(nèi)容免責(zé)的抗辯。判定C對(duì)此已盡謹(jǐn)慎義務(wù)，主要是由于A公司的內(nèi)部會(huì)計(jì)未能充分提供數(shù)據(jù)而致。

在我國(guó)161條的法律規(guī)定之下如何判定連帶責(zé)任承擔(dān)的數(shù)額？從主觀免責(zé)的規(guī)定來判斷，理論上應(yīng)從500萬中排除由于A內(nèi)部會(huì)計(jì)所致的損失，因?yàn)榇朔菫镃的原因所致，不應(yīng)讓B和C就此部分承擔(dān)連帶責(zé)任。但是事實(shí)上這種排除幾乎是不可能的，投資者信賴的是整體的文件，如何區(qū)分部分文件的具體損失額？解決這個(gè)問題將面對(duì)損失因果關(guān)系的證明，不僅如此，還要進(jìn)一步證明，整體原因的一部分所對(duì)應(yīng)的具體損害數(shù)額。計(jì)算整體的損害數(shù)額已經(jīng)讓各個(gè)國(guó)家的學(xué)者和實(shí)踐人士頭疼了，還要具體計(jì)算部分的原因所致的損害，更加的可怕。當(dāng)然，如果我們僅僅以簡(jiǎn)單的按份來作為標(biāo)準(zhǔn)，倒是看上去很輕松，但是細(xì)細(xì)想來，如何又判斷A內(nèi)部會(huì)計(jì)師責(zé)任所占的份額呢？如果讓發(fā)行人也承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣的問題將迎刃而解。當(dāng)然，可能這樣受害人向161條所包含的三機(jī)構(gòu)求償時(shí)負(fù)擔(dān)的連帶責(zé)任的數(shù)額會(huì)有所增加，但可以通過我們下面要談到的內(nèi)部求償來解決。

另一個(gè)問題是，讓律師B和會(huì)計(jì)師C對(duì)他們無法監(jiān)督的部分承擔(dān)連帶責(zé)任與我們前面所論述的經(jīng)濟(jì)學(xué)上的基礎(chǔ)是不相吻合的。雖然在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在共謀的情況，那一般也是通過發(fā)行人作為橋梁，就三個(gè)機(jī)構(gòu)之間直接的溝通還是不很多的。

可見現(xiàn)行161條外部效力的問題源于連帶責(zé)任承擔(dān)主體規(guī)定的不合理。

（二）連帶責(zé)任之內(nèi)部效力

連帶責(zé)任的內(nèi)部效力主要是連帶責(zé)任人的內(nèi)部求償權(quán)問題。所謂內(nèi)部求償權(quán)，是指承擔(dān)的責(zé)任超過其應(yīng)分擔(dān)的責(zé)任額，責(zé)任人可向其他責(zé)任人請(qǐng)求償還的權(quán)利。[51]

在共同侵權(quán)行為，數(shù)行為人事先約定分擔(dān)部分，事所罕見。[52]依瑞士判例學(xué)說，主要應(yīng)斟酌其對(duì)損害發(fā)生過失的輕重及其原因力的強(qiáng)弱。德國(guó)法就內(nèi)部求償關(guān)系，在共同侵權(quán)行為之情形，未明文規(guī)定，一般平均承擔(dān)義務(wù)。進(jìn)來，判例有依據(jù)過失相抵原則，以過錯(cuò)來分擔(dān)責(zé)任。普通法上連帶責(zé)任侵權(quán)責(zé)任人間無分擔(dān)義務(wù)的基本原則，直至1935年，才得以修正。其數(shù)額由法院依合理公平的原則裁量決定。主要考量損害與過失的輕重。[53]

我國(guó)《民法通則》第87條規(guī)定了連帶債務(wù)人之間可行使內(nèi)部求償權(quán)。但對(duì)于分擔(dān)的原則并沒有明確。由學(xué)者認(rèn)為，原則上應(yīng)平均分擔(dān)，如此不合理事可考慮按過錯(cuò)等情節(jié)確定其內(nèi)部分擔(dān)比例。[54]

以上主要討論的是民法的基本原理，但就證券法而言，在內(nèi)部求償問題上是否具有特殊性？美國(guó)證券法第11（f）規(guī)定了內(nèi)部求償?shù)挠嘘P(guān)內(nèi)容。確認(rèn)了內(nèi)部求償?shù)臋?quán)利，但認(rèn)為如果負(fù)有責(zé)任的這個(gè)人犯有欺詐性陳述罪，而其他人沒有的，除外。在Escott案中，法官在判斷整體責(zé)任之后，將內(nèi)部求償?shù)膯栴}暫時(shí)擱置。讓當(dāng)事人就此問題提交進(jìn)一步的說明，再做判斷。[55]

對(duì)于美國(guó)所規(guī)定的連帶責(zé)任人來看，還存在公司和其董事的補(bǔ)充協(xié)議問題。就是根據(jù)協(xié)議規(guī)定，公司對(duì)其董事和主管在銷售和發(fā)行公司證券過程中可能導(dǎo)致的各種責(zé)任，都會(huì)進(jìn)行補(bǔ)償。這類協(xié)議要受到證券法律的審查和限制。[56]我國(guó)這屬于63條討論的范疇，對(duì)于161條來說并不存在這種狀況。當(dāng)然，通常會(huì)存在通過責(zé)任保險(xiǎn)的形式來降低承擔(dān)賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。但是，這種保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，將會(huì)使我們前面談到的經(jīng)濟(jì)學(xué)上的預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的動(dòng)力降低。

我國(guó)的《證券法》對(duì)于這個(gè)問題并沒有作專門的規(guī)定。國(guó)內(nèi)學(xué)者很少討論此問題，蓋是因?yàn)闆]有具體的案例可以分析的緣故，所以討論多集中于構(gòu)成要件的分析。而對(duì)于國(guó)外法的介紹也很少論及此問題。我個(gè)人認(rèn)為，證券法在內(nèi)部求償?shù)奶厥庑灾饕沁^錯(cuò)的比例判斷上。就我國(guó)《證券法》161條的連帶責(zé)任的承擔(dān)主體而言，主要應(yīng)根據(jù)引起責(zé)任的原因，來判斷誰更有預(yù)防之能力。有學(xué)者認(rèn)為總的來說，上市公司、券商承擔(dān)的責(zé)任比例較大，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)就其簽章，出具意見書等相應(yīng)部分承擔(dān)責(zé)任，而證監(jiān)會(huì)、證交所等承擔(dān)的責(zé)任相應(yīng)的有所限制（比如最高限額）[57]。上文的討論已經(jīng)說明161條的連帶責(zé)任只是針對(duì)三個(gè)機(jī)構(gòu)之間的，即便是將來確定與發(fā)行人、承銷商共同承擔(dān)連帶責(zé)任，也很難一概而論，認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)承擔(dān)主要的責(zé)任。總之，這種責(zé)任的分擔(dān)有賴于法官在個(gè)案中的認(rèn)定，具體的規(guī)則也有賴于實(shí)踐的積累。這就涉及到下面要討論的訴訟的問題。

七、連帶責(zé)任之訴訟與執(zhí)行

關(guān)于連帶責(zé)任，我想不僅僅是實(shí)體的規(guī)定的問題，還涉及到訴訟的實(shí)現(xiàn)問題。這里并非要討論證券民事責(zé)任中的訴訟機(jī)制，即集團(tuán)訴訟的研究。只是對(duì)161條連帶責(zé)任的實(shí)現(xiàn)就訴訟和執(zhí)行粗淺的談點(diǎn)看法。

就一般的共同侵權(quán)案件而言，其屬于民事訴訟法中所說的必要的共同訴訟[58]。我國(guó)的民事訴訟法第53、119條及司法解釋第57、58條做了相關(guān)的規(guī)定。規(guī)定認(rèn)為在必要的共同訴訟中，應(yīng)當(dāng)追加共同訴訟的當(dāng)事人。也就是說如果受害人將全部共同加害人列為被告，應(yīng)依其請(qǐng)求判決共同加害人承擔(dān)連帶責(zé)任；如被害人僅向部分共同加害人提出全部賠償請(qǐng)求，法院應(yīng)將其余共同加害人列為第三人，判決共同加害人承擔(dān)連帶責(zé)任。但就賠償額是否要在同一訴訟中確定內(nèi)部的分擔(dān)數(shù)額？按照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)和做法，外部關(guān)系處理在前，內(nèi)部關(guān)系處理在后，連帶債務(wù)人只有在支付全部賠償之后才能通過訴訟和非訴訟的方式同其他連帶債務(wù)人解決分配和追償?shù)膯栴}。但在當(dāng)代，這種傳統(tǒng)的處理辦法正在受到批評(píng)。認(rèn)為法院可以在支付賠償前進(jìn)行這種分配。特別是在各加害人均有支付能力的情況下，“選擇大錢袋”的作法已無必要。[59]在證券法學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在同一訴訟中作出分擔(dān)。[60]同時(shí)需要說明的是這種分擔(dān)是否關(guān)聯(lián)到責(zé)任的執(zhí)行順序的問題。我想這和前面討論的連帶責(zé)任的性質(zhì)有關(guān)。在補(bǔ)充的連帶責(zé)任中當(dāng)然涉及到順序的問題，但在一般連帶責(zé)任中則應(yīng)按照當(dāng)事人的請(qǐng)求來執(zhí)行。但是這樣一種看法也可能面臨被修正。前面提到的95年美國(guó)私人訴訟法的修改就對(duì)連帶責(zé)任的承擔(dān)作出了修正。認(rèn)為應(yīng)該在連帶責(zé)任內(nèi)部確定被告間的比例。被告僅就比例部分負(fù)責(zé)，但若被告中的某人因?yàn)槠飘a(chǎn)或其他原因，不能履行支付的責(zé)任，那么連帶的各方將再次按比例分擔(dān)這部分的責(zé)任。而且還認(rèn)為只有明知、故意才需負(fù)連帶責(zé)任，而魯莽并不構(gòu)成故意。同時(shí)法官還就比例分擔(dān)設(shè)定了程序上框架比如要求進(jìn)行相應(yīng)的回答質(zhì)詢等。同時(shí)采用“judgmentreductionmethod”以修正原有的方法“proportionatefaultmethod”[61]。

但從前面對(duì)于Escott案的介紹，可以看出，由于證券訴訟涉及關(guān)系的復(fù)雜性，對(duì)于內(nèi)部責(zé)任的分擔(dān)可能很難在同一訴訟中完全解決，暫時(shí)擱置、另案處理也不失為解決的途徑。總之對(duì)于責(zé)任的分擔(dān)無需拘泥于一種形式。

另外，上文只是對(duì)一般共同侵權(quán)連帶責(zé)任承擔(dān)問題的解釋，但是161條的連帶責(zé)任承擔(dān)主體與共同侵權(quán)理論并不十分的吻合。前面已經(jīng)解釋了《民法通則》和《證券法》的關(guān)系，而且由于連帶責(zé)任基于法律的規(guī)定，所以《證券法》161條連帶責(zé)任情況的存在是有合法性基礎(chǔ)的。但按照現(xiàn)有的規(guī)定，同樣會(huì)產(chǎn)生執(zhí)行上的混亂。在前面所舉的案例的情況下，如果受害人僅會(huì)計(jì)師事務(wù)所C，依據(jù)民事訴訟法，要追加發(fā)行人A和律師B，按照161條的規(guī)定，B又只和C承擔(dān)連帶責(zé)任，真是不知該如何劃分責(zé)任了。

從上面的討論中我們可以看出，161條對(duì)于連帶責(zé)任主體的確定的瑕疵導(dǎo)致了一系列連帶責(zé)任的認(rèn)定和承擔(dān)上的混亂。同時(shí)承擔(dān)主體的主觀認(rèn)定上也有待與進(jìn)一步的明確，對(duì)于文字表述的解釋也期待著學(xué)術(shù)界的共識(shí)和司法解釋的出臺(tái)。

同時(shí)我強(qiáng)烈的感受到連帶責(zé)任的分配是一種有力的法律治理的工具，也是經(jīng)濟(jì)學(xué)上積極的預(yù)防、監(jiān)督作用實(shí)現(xiàn)的有效途徑。所以我們可以更靈活但需明確的適用連帶責(zé)任，在立法和司法上最大化的實(shí)現(xiàn)它的價(jià)值。

無論是美國(guó)還是中國(guó)，證券法律體系都是一個(gè)很龐雜的系統(tǒng)，其中的各個(gè)部分都是牽連著的，而且有太多的社會(huì)政策的彰顯，限于我個(gè)人的能力，在闡述連帶責(zé)任這個(gè)問題時(shí)很難有一個(gè)全面整體的把握，尤其是內(nèi)外規(guī)定的比較，更是如此，但我是努力的作這篇文章的，也就聊以了。

[1]本文的寫作得到了湯欣老師很多的幫助，并得益于與工作的同學(xué)楊科和在校的同學(xué)劉曉春的討論，以及彭冰老師一學(xué)期的講解，這里一并表示感謝。

[2]尹田：“論民事連帶責(zé)任”，載《法學(xué)雜志》，1986年第4期，第7頁。

[3]郭靂、袁平海：“證券私募發(fā)行中的民事責(zé)任問題研究——以虛假陳述制度為中心”，載《法學(xué)評(píng)論》，2001年第5期。

[4]臺(tái)灣學(xué)者賴源河先生主張獨(dú)立責(zé)任說。參見《證券管理法規(guī)》，民國(guó)83修訂版，發(fā)行人糠素儀。

[5]同時(shí)請(qǐng)參見鄭順炎：《證券市場(chǎng)不當(dāng)行為的法律實(shí)證》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第192—193頁。

[6]王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年版，第505—511頁；【臺(tái)】錢國(guó)成：“共同侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為”，載《現(xiàn)代民法基本問題》，漢林出版社，民國(guó)70年版，第58—73頁；劉士國(guó)：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社，1998年版，第81—90頁；【臺(tái)】曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第5—7頁。

[7]王利明：“我國(guó)證券法中民事責(zé)任制度的完善”，載《法學(xué)研究》，2001年第4期，第60頁；霍偉：“CPA——你怎么承擔(dān)責(zé)任——從中天勤出局談起”，載

[8]同注2第7頁。

[9]【美】羅伯特．考特、托馬斯．尤倫著，張軍等譯：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年版，560—562頁。

[10]參見張維迎編：《詹姆斯．莫里斯論文精選——非對(duì)稱信息下的激勵(lì)理論》，商務(wù)印書館，1997年版。

[11]參加美國(guó)1933年證券法第11條。

[12]參見英國(guó)1995年證券公開發(fā)行規(guī)章第14條：虛假和誤導(dǎo)性招募說明書的賠償責(zé)任；15條：賠償責(zé)任的豁免。

[13]參見日本證券法21條；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平譯，陳永忠審校：《證券交易法概論》，法律出版社，2001年3月版。

[14]參見德國(guó)交易所法（1896年通過，1998年修改）第45條。

[15]參見臺(tái)灣證券交易法第32條。

[16]參見【香港】郭琳廣、區(qū)沛達(dá)著，劉巍、李偉斌等編譯：《香港公司證券法》，法律出版社，1999年版，第120—151頁。

[17]同樣的看法可以參見周友蘇主編：《證券法通論》，四川人民出版社，1999年版，第142頁。

[18]參見符啟林主編：《中國(guó)證券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第387—388頁。

[19]參見王利明：“我國(guó)證券法中民事責(zé)任制度的完善”，載《法學(xué)研究》，2001年第4期，60—61頁；齊斌：《證券市場(chǎng)信息披露法律監(jiān)管》，法律出版社，2000年版，307—308頁；姜麗勇主編：《證券違法案例——證券市場(chǎng)違法違規(guī)行為透視》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，2001年版，78—87頁。

[20]卞耀武主編：《中華人民共和國(guó)證券法釋義》，法律出版社，1999年版，第244—245頁。

[21]參見郭敏：“信息披露義務(wù)與民事責(zé)任探討”，載《山東法學(xué)》，1997年第3期，第24—26頁。

[22]同注20，第245頁。

[23]這里進(jìn)行了推測(cè)，對(duì)于論文來說可能不夠嚴(yán)謹(jǐn)，但是相關(guān)的資料不知如何獲取，而這樣的推測(cè)是可以幫助理解這條規(guī)定的合理性的。

[24]同注2，第7—8頁

[25]王利明：“我國(guó)證券法中民事責(zé)任制度的完善”，載《法學(xué)研究》，2001年第4期，第61頁。

[26]此問題在后文會(huì)提到。

[27]高如星、王敏祥：《美國(guó)證券法》，法律出版社，2000年版，第118—119頁。

[28]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)

[29]同注27，130—139頁。

[30]劉橋：“注冊(cè)會(huì)計(jì)師民事責(zé)任研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》，總第16卷，109—123頁；毛巖亮：《民間審計(jì)責(zé)任研究》，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，1999年版，第107—115頁；包曄弘：《民間審計(jì)法律責(zé)任初探》，北京大學(xué)碩士論文。

[31]參加楊志華：《證券法律制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，第275頁；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平譯，陳永忠審校：《證券交易法概論》，法律出版社，2001年3月版，73—82頁。

[32]【臺(tái)】賴英照：《證券交易法逐條釋義》（第四冊(cè)），三民書局，民國(guó)80年版，第225—235頁。

[33]有關(guān)內(nèi)容可參見屈芥民：《專家民事責(zé)任論》，湖南人民出版社，1998年版；梁慧星主編：《民商法論叢》（第五卷），法律出版社，第503—552頁。

[34]同注18，第384頁。

[35]同注23，第65頁。

[36]姜麗勇主編：《證券違法案例——證券市場(chǎng)違法違規(guī)行為透視》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，2001年版，第103頁。

[37]鄭琰：“淺析信息披露不實(shí)的民事責(zé)任——從紅光案談起”，載吳志攀、白建軍主編：《證券市場(chǎng)與法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第355頁。

[38]同注17，第142頁。

[39]當(dāng)然是否就為官方的解釋有待討論，最起碼不具有司法的效力。

[40]同注20，第245頁。

[41]劉橋：“注冊(cè)會(huì)計(jì)師民事責(zé)任研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》，總第16卷，121頁。

[42]賴源河：《證券管理法規(guī)》，民國(guó)83修訂版，發(fā)行人糠素儀，第53—54頁。

[43]參見楊明宇：“證券發(fā)行中不實(shí)陳述的民事責(zé)任研究”，載郭鋒主編：《證券法律評(píng)論》，法律出版社，2001年第1期，第139頁。

[44]證監(jiān)查字【1998】78號(hào)，載《證監(jiān)會(huì)公告》，1998年第11期。

[45]證監(jiān)查字【1998】79號(hào)，載《證監(jiān)會(huì)公告》，1998年第11期。

[46]證監(jiān)發(fā)【2001】41號(hào)，載《證監(jiān)會(huì)公告》，2001年第3期。

[47]證監(jiān)發(fā)【2001】37號(hào)，載《證監(jiān)會(huì)公告》，2001年第3期。

[48]同注20，第301—302頁。

[49]孔祥俊：《民商法新問題與判例研究》，人民法院出版社，1996年版，第127頁。

[50]這里省略了很多的承擔(dān)主體，只是為了表述的方便，相信對(duì)于說明問題并無大礙。

[51]同注49，第129頁。

[52]王澤鑒：“連帶侵權(quán)債務(wù)人內(nèi)部求償關(guān)系與過失相抵原則之適用”，載《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），1998年版，第62頁。

[53]同上注，第65—68頁。

[54]同注49，第131頁。

[55]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)

[56]同注27，第150頁。

[57]馬忠法：“論建立我國(guó)證券交易中的民事賠償制度”，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第14卷，法律出版社，第664頁。

[58]參見劉家興主編：《民事訴訟法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社，1994年版，132—138頁。

篇（8）

關(guān)于輪候查封的相關(guān)制度是由《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《查扣凍規(guī)定》）最早作出相關(guān)規(guī)定的，在第二十八條：“對(duì)已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)。查封、扣押、凍結(jié)解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動(dòng)生效。其他人民法院對(duì)已登記的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)登記機(jī)關(guān)協(xié)助進(jìn)行輪候登記，實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院應(yīng)當(dāng)允許其他人民法院查閱有關(guān)文書和記錄。”

從《查扣凍規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定我們可以推出，輪候查封登記是指兩個(gè)以上人民法院對(duì)同一宗土地使用權(quán)、房屋或是其他動(dòng)產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行查封時(shí)，國(guó)土資源、房地產(chǎn)管理等相關(guān)協(xié)助執(zhí)行職能部門為首先送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)后，對(duì)后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書面告知該房地產(chǎn)已被其他人民法院查封的事實(shí)及查封的有關(guān)情況。輪候查封登記的順序按照人民法院送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時(shí)間先后進(jìn)行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封；查封法院對(duì)查封物作出處理后，排列在后的輪候查封自動(dòng)失效；對(duì)剩余部分，排列在后的輪侯查封自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封。

一般而言，《查扣凍規(guī)定》明確了輪候查封的主體是人民法院，是明確各級(jí)人民法院之間、同級(jí)人民法院之間、人民法院各審判執(zhí)行業(yè)務(wù)部門之間在民事、刑事訴訟過程中對(duì)涉案標(biāo)的物的查封扣押凍結(jié)進(jìn)行司法處置中的權(quán)利與義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，不涉及檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)。

根據(jù)我國(guó)刑訴法對(duì)偵查階段的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)可以扣押在勘驗(yàn)、搜查中發(fā)現(xiàn)的可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種物品和文件，沒有查封不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。在最高法、最高檢、公安部關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施若干問題的規(guī)定中，也明確了公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)查扣的范圍是動(dòng)產(chǎn)的贓款贓物，沒有查封不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，綜上所述，輪候查封的主體只限于人民法院。

二、輪候查封的輪候者的查封生效時(shí)間是什么？

輪候查封的輪候者的查封生效存在兩種情況，第一，前一順序已經(jīng)生效的查封已經(jīng)超過查封期間沒有續(xù)封導(dǎo)致查封失效，前一順序查封的失效時(shí)間就是下一順序輪候查封者查封的生效時(shí)間，查封效力的期間就是查封裁定中所確定的查封期間；第二，第一順序的查封者完成對(duì)查封財(cái)產(chǎn)的司法處置之后，余下的財(cái)產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)由下一順序的輪候查封者進(jìn)行處置，在這種情況下，輪候者的查封生效時(shí)間就是第一順序的查封者的司法處置者轉(zhuǎn)移司法處置權(quán)的時(shí)間。

三、輪候查封的第一順序查封人進(jìn)行司法處置后辦理土地使用權(quán)過戶手續(xù)的時(shí)候是否要求其他輪候查封者解封？

法院審判、執(zhí)行權(quán)存在唯一性和獨(dú)立性，“輪候查封”在性質(zhì)上不屬于“查封”，它只有一種“預(yù)期”效力，輪候查封實(shí)質(zhì)上沒有產(chǎn)生法律效力。所以第一順序查封者在進(jìn)行查封財(cái)產(chǎn)的司法處置的時(shí)候不需要征得其他輪候查封者的同意，由于其他輪候查封者的查封效力并沒有實(shí)際產(chǎn)生，被處置的財(cái)產(chǎn)在過戶時(shí)也不需要其他輪候查封人的解封為先決條件。

篇（9）

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，一些組織開始引進(jìn)虛擬團(tuán)隊(duì)，以適應(yīng)外部環(huán)境的動(dòng)態(tài)變化。在虛擬團(tuán)隊(duì)中，其成員在空間分散，主要通過電子信息溝通技術(shù)（電子郵件、視頻會(huì)議等）來協(xié)調(diào)工作。而且，新的溝通技術(shù)的發(fā)展，例如互聯(lián)網(wǎng)等，加速了這種趨勢(shì)。目前，虛擬團(tuán)隊(duì)已經(jīng)被應(yīng)用于許多領(lǐng)域，比如R&D組織，客戶服務(wù)、科學(xué)研究等。Hertel和Geister等（2005）認(rèn)為虛擬團(tuán)隊(duì)包含以下幾個(gè)方面：兩個(gè)或兩個(gè)以上的成員；為了一個(gè)共同的目標(biāo)而相互合作；至少有一個(gè)成員位于不同的地點(diǎn)、時(shí)區(qū)或組織；通過電子媒體（電子郵件、傳真、電話、視頻會(huì)議等）來溝通和協(xié)調(diào)。

國(guó)外對(duì)虛擬團(tuán)隊(duì)的研究始于20世紀(jì)90年代初期，在1995年以后得到蓬勃發(fā)展。其研究范圍已經(jīng)從虛擬團(tuán)隊(duì)的概念和定義探討、虛擬團(tuán)隊(duì)的探索性研究發(fā)展到對(duì)虛擬團(tuán)隊(duì)的影響因素、團(tuán)隊(duì)過程和團(tuán)隊(duì)結(jié)果的研究，并取得了比較豐碩的成果，而且研究方法也從理論探討、定性研究轉(zhuǎn)向定量和實(shí)證研究。國(guó)內(nèi)學(xué)者王重鳴和唐寧玉（2006）認(rèn)為國(guó)內(nèi)的虛擬團(tuán)隊(duì)研究中，以探索性、定性研究為主，實(shí)證研究很少，而且多數(shù)研究并不涉及到具體的研究環(huán)境，而更多基于個(gè)人對(duì)虛擬團(tuán)隊(duì)的看法和認(rèn)識(shí)。

本文分析了近幾年國(guó)外關(guān)于虛擬團(tuán)隊(duì)的研究文獻(xiàn)，擬從理論模型研究上來揭示國(guó)外對(duì)虛擬團(tuán)隊(duì)的研究成果，并在此基礎(chǔ)上來探討虛擬團(tuán)隊(duì)的未來發(fā)展趨勢(shì)和研究方向，以期幫助我們對(duì)虛擬團(tuán)隊(duì)的運(yùn)行機(jī)制有更好的了解。

二、虛擬團(tuán)隊(duì)的理論模型研究

目前，國(guó)外對(duì)虛擬團(tuán)隊(duì)的理論研究主要集中于虛擬團(tuán)隊(duì)的團(tuán)隊(duì)過程及影響因素，并建立模型分析，其中較有影響是以下幾種。

1．虛擬團(tuán)隊(duì)的生命周期（LifecycleModel）模型。在虛擬團(tuán)隊(duì)的不同工作階段，其工作任務(wù)的重點(diǎn)也隨著變化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根據(jù)具體任務(wù)不同，把虛擬團(tuán)隊(duì)分為五個(gè)階段（如表1所示）。

該生命周期模型認(rèn)為一個(gè)虛擬團(tuán)隊(duì)的“虛擬度（VirtualityLevel）越高”，每個(gè)階段的任務(wù)區(qū)別越明顯。其中執(zhí)行階段（Performance）和發(fā)展階段（TeamDevelopment）之間的聯(lián)系更為密切，并且對(duì)于一個(gè)短期合作的虛擬團(tuán)隊(duì)而言，仔細(xì)的解散階段（Disbanding）有利于將來更好的合作。

最后，Hertel和Geister等認(rèn)為在虛擬團(tuán)隊(duì)管理中，由于時(shí)間、空間分散導(dǎo)致溝通線索的減少，從而引起工作沖突，應(yīng)當(dāng)明確團(tuán)隊(duì)工作目標(biāo)及角色定位，讓成員具有團(tuán)隊(duì)意識(shí)，同時(shí)加強(qiáng)團(tuán)隊(duì)成員之間的相互依賴性來克服成員孤獨(dú)感。

2．影響虛擬團(tuán)隊(duì)管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在團(tuán)隊(duì)研究過程中，Hackman和Morris等（2004）根據(jù)團(tuán)隊(duì)設(shè)計(jì)、過程、背景變量和團(tuán)隊(duì)效能之間的關(guān)系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的團(tuán)隊(duì)系統(tǒng)理論。Martins和Gilson等學(xué)者最近在對(duì)國(guó)外近十年出現(xiàn)的93個(gè)虛擬團(tuán)隊(duì)研究分析時(shí)，在此基礎(chǔ)上提出了虛擬團(tuán)隊(duì)的I—P—O模型。其中輸入（Inputs）表示團(tuán)隊(duì)的形成條件，比如團(tuán)隊(duì)構(gòu)成、人力資源等。過程（Processes）代表團(tuán)隊(duì)在完成任務(wù)時(shí)如何溝通協(xié)作共同完成目標(biāo)。結(jié)果（Outputs）表示團(tuán)隊(duì)工作績(jī)效和周邊績(jī)效。

其中，輸入因素包括：團(tuán)隊(duì)規(guī)模、KSA’s（知識(shí)、技能、能力）、溝通技術(shù)、任務(wù)、團(tuán)隊(duì)組成、團(tuán)隊(duì)分散性、成員個(gè)性、領(lǐng)導(dǎo)能力和組織環(huán)境等。

過程包括：計(jì)劃（確定目標(biāo)、日程安排）、行動(dòng)（溝通、參與、監(jiān)督、支持）、人際關(guān)系（沖突、信任、情感和社會(huì)整合、團(tuán)隊(duì)意識(shí)、凝聚力）等。

結(jié)果包括：情感結(jié)果（成員滿意度）、執(zhí)行力結(jié)果（所用時(shí)間、決策質(zhì)量、知識(shí)管理、團(tuán)隊(duì)創(chuàng)造力、團(tuán)隊(duì)學(xué)習(xí)）和行為結(jié)果等。

緩沖變量包括：任務(wù)類型、時(shí)間、社會(huì)環(huán)境、支持和培訓(xùn)、領(lǐng)導(dǎo)方式和組織文化等。

Martins和Gilson等根據(jù)此模型，認(rèn)為在虛擬團(tuán)隊(duì)輸入因素中，應(yīng)注重研究培訓(xùn)作用、組織文化和管理支持。在團(tuán)隊(duì)過程中，計(jì)劃過程是指任務(wù)分析、設(shè)立目標(biāo)、制訂策略以及與集中團(tuán)隊(duì)力量的其他過程。行動(dòng)過程是指在執(zhí)行團(tuán)隊(duì)任務(wù)過程中的動(dòng)態(tài)性，例如：溝通、參與、協(xié)調(diào)和團(tuán)隊(duì)進(jìn)程的控制等。在虛擬團(tuán)隊(duì)執(zhí)行結(jié)果中，虛擬交際增加了任務(wù)的完成時(shí)間。虛擬團(tuán)隊(duì)緩沖變量中，Straus和McGrath（1994）等發(fā)現(xiàn)如果任務(wù)類型具有很高的協(xié)調(diào)性，那么虛擬團(tuán)隊(duì)的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）團(tuán)隊(duì)。而且團(tuán)隊(duì)所處的社會(huì)環(huán)境也被認(rèn)為是虛擬團(tuán)隊(duì)結(jié)果的緩沖變量，如果整個(gè)團(tuán)隊(duì)具備相互批評(píng)的環(huán)境，就會(huì)產(chǎn)生更多的任務(wù)解決方案。

另外在研究方法上，Martins和Gilson等還認(rèn)為虛擬團(tuán)隊(duì)（Virtualteams）和傳統(tǒng)的F—T—F團(tuán)隊(duì)（Face—To—Faceteams）不應(yīng)當(dāng)有很明確的界限，因?yàn)樵谝粋€(gè)組織中很少有完全的F—T—F團(tuán)隊(duì)，因此，在研究方法上，必須從比較虛擬團(tuán)隊(duì)和傳統(tǒng)的F—T—F團(tuán)隊(duì)轉(zhuǎn)移到研究“虛擬度”如何影響虛擬團(tuán)隊(duì)上來。

3．基于動(dòng)態(tài)能力和理論視角的虛擬團(tuán)隊(duì)人力資源管理（HRM）理論。Teece和Pisano等（1997）認(rèn)為在全球市場(chǎng)上的勝利者是這樣一類組織：具有有效協(xié)調(diào)、配置內(nèi)外部資源的能力，并顯示出及時(shí)、快速與靈活的產(chǎn)品創(chuàng)新能力的組織。為了識(shí)別作為優(yōu)勢(shì)源泉的企業(yè)特殊能力的范圍，解釋競(jìng)爭(zhēng)和資源的結(jié)合是怎樣被利用、發(fā)展和保護(hù)的。Teece、Pisano等提出了“動(dòng)態(tài)能力”理論來強(qiáng)調(diào)開發(fā)那些企業(yè)現(xiàn)有的和外部存在的能夠應(yīng)付不斷變化環(huán)境的組織特殊能力。Teece和Pisano等將動(dòng)態(tài)能力定義為企業(yè)整合、建立和再配置組織內(nèi)外部能力以適應(yīng)快速變化環(huán)境的能力。虛擬團(tuán)隊(duì)能整合組織內(nèi)外部能力，以適應(yīng)組織外部環(huán)境的快速，因此具有動(dòng)態(tài)能力。

[next]Davis和Schoorman等（1997）認(rèn)為理論強(qiáng)調(diào)了基于目標(biāo)沖突和信息不對(duì)稱的HRM對(duì)組織的作用，但是忽視了HRM的跨組織創(chuàng)造和傳遞隱性知識(shí)功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）認(rèn)為理論應(yīng)當(dāng)包含組織的動(dòng)態(tài)能力，以有利于隱性知識(shí)在組織內(nèi)部傳遞，從而實(shí)現(xiàn)組織內(nèi)部的知識(shí)共享。

Grant（1996）認(rèn)為組織成員擁有和創(chuàng)造的隱性知識(shí)雖然不能編碼，但是能提高組織的運(yùn)行效率。虛擬團(tuán)隊(duì)成員由于時(shí)間、空間分散，從而增加了隱性知識(shí)在團(tuán)隊(duì)內(nèi)部的傳遞難度。因此，虛擬團(tuán)隊(duì)中的HRM系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)起到支持、控制和協(xié)調(diào)的作用，以實(shí)現(xiàn)隱性知識(shí)在團(tuán)隊(duì)內(nèi)部的有效傳遞，這樣才能充分發(fā)揮虛擬團(tuán)隊(duì)的動(dòng)態(tài)能力。

Harvey和Novicevic等（2004）認(rèn)為為了適應(yīng)外部環(huán)境的變化，如果一個(gè)組織的全球化策略越靈活，就會(huì)更加頻繁的采用虛擬團(tuán)隊(duì)。虛擬團(tuán)隊(duì)的HRM系統(tǒng)不但要考慮到隱性知識(shí)在團(tuán)隊(duì)內(nèi)部轉(zhuǎn)移，而且要在多個(gè)虛擬團(tuán)隊(duì)之間轉(zhuǎn)移。因此在設(shè)計(jì)虛擬團(tuán)隊(duì)的HRM系統(tǒng)時(shí)要包含社會(huì)控制和行為控制兩個(gè)方面。社會(huì)控制就是在團(tuán)隊(duì)和團(tuán)隊(duì)之間創(chuàng)造信任，這樣能消除虛擬團(tuán)隊(duì)的空間分散而導(dǎo)致的文化障礙，從而實(shí)現(xiàn)隱性知識(shí)的轉(zhuǎn)移。相對(duì)社會(huì)控制而言，行為控制強(qiáng)調(diào)虛擬團(tuán)隊(duì)中的任務(wù)計(jì)劃、協(xié)調(diào)和沖突管理，具體來說就是實(shí)現(xiàn)信息在團(tuán)隊(duì)成員之間的相互交換。因此，基于以上幾個(gè)因素，Harvey和Novicevic等提出了虛擬團(tuán)隊(duì)中HRM應(yīng)按照以下步驟：（1．了解虛擬團(tuán)隊(duì)的成立原因。在這個(gè)過程中，管理人員必須確定組織采用虛擬團(tuán)隊(duì)的目的，通常組織為了適應(yīng)外界環(huán)境的變化而采取積極主動(dòng)的反應(yīng)策略，并且整合全球資源來獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

2．評(píng)價(jià)虛擬團(tuán)隊(duì)的任務(wù)。虛擬團(tuán)隊(duì)的任務(wù)類型可以分為協(xié)調(diào)任務(wù)、計(jì)算任務(wù)和創(chuàng)新任務(wù)，而任務(wù)的另一個(gè)特點(diǎn)是具有一定的難度，通常任務(wù)難度可以分為任務(wù)機(jī)構(gòu)的復(fù)雜性、任務(wù)內(nèi)容的模糊性和任務(wù)的表達(dá)方式

3．評(píng)價(jià)虛擬團(tuán)隊(duì)的外部運(yùn)行環(huán)境。虛擬團(tuán)隊(duì)雖然是分布在不同地區(qū)的成員組成，但組建團(tuán)隊(duì)的組織屬于具體的地區(qū)和市場(chǎng)，而且團(tuán)隊(duì)越分散，其運(yùn)行越困難。因此HRM要研究團(tuán)隊(duì)所處的環(huán)境來評(píng)價(jià)其潛在的目標(biāo)，讓團(tuán)隊(duì)成員適應(yīng)團(tuán)隊(duì)的知識(shí)環(huán)境。

4．評(píng)價(jià)虛擬團(tuán)隊(duì)規(guī)模。虛擬團(tuán)隊(duì)為了在計(jì)劃時(shí)間內(nèi)完成的任務(wù)，必須具備一定的組織功能，其成員應(yīng)具備相關(guān)的能力，從而決定了虛擬團(tuán)隊(duì)規(guī)模。

5．建立虛擬團(tuán)隊(duì)的績(jī)效評(píng)價(jià)指標(biāo)。在建立虛擬團(tuán)隊(duì)的績(jī)效評(píng)價(jià)指標(biāo)過程中，不但要判斷團(tuán)隊(duì)是否完成目標(biāo)及和執(zhí)行任務(wù)的行為效果，還要考慮到許多“隱性因素”，比如顧客服務(wù)水平、持續(xù)合作意向和滿意度等。

6．完成虛擬團(tuán)隊(duì)的績(jī)效評(píng)價(jià)和反饋。在建立虛擬團(tuán)隊(duì)的績(jī)效評(píng)價(jià)指標(biāo)后，就可以對(duì)其績(jī)效進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，在評(píng)價(jià)過程中，應(yīng)注意團(tuán)隊(duì)行為效果和團(tuán)隊(duì)人際關(guān)系的協(xié)同作用。在完成評(píng)價(jià)后，應(yīng)當(dāng)把評(píng)價(jià)結(jié)果反饋給組織，以便更好的管理新組建的虛擬團(tuán)隊(duì)。

三、國(guó)外虛擬團(tuán)隊(duì)研究發(fā)展趨勢(shì)對(duì)我國(guó)的啟示

篇（10）

商主體的營(yíng)利行為的特殊性決定了其主體的獨(dú)立性,因而要求具有特殊的組織形式、行為規(guī)范、以及責(zé)任承擔(dān)方式。

中世紀(jì)的商人基于其獲得的特許狀,尚可以成為得以經(jīng)營(yíng)商事行為的特權(quán)階層,法國(guó)大革命以后的近代商法賦予商人以獨(dú)立的商主體資格則純粹是出于一種技術(shù)上的安排,除了使其獲得了從事商經(jīng)營(yíng)的“特權(quán)”外,并未賦予商主體以任何特權(quán),而且通過對(duì)商行為的市場(chǎng)嚴(yán)格準(zhǔn)入限定以及對(duì)商主體更加嚴(yán)格的要求,對(duì)商主體設(shè)置的較原民事主體嚴(yán)格的多的限制。因此說,中世紀(jì)商人身份昭示的是一種非商人所不能企及的特權(quán),近代以后的商人身份則只是意味著商人營(yíng)業(yè)能力與資格的確認(rèn),而并非特權(quán)。 在現(xiàn)代社會(huì)中,何者可以經(jīng)商,經(jīng)商者應(yīng)該具備那些條件,經(jīng)商者的權(quán)利義務(wù)如何,都是與商主體相關(guān)的基本問題,并通過商主體的確立而確定。國(guó)家、政府、社會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的控制、干預(yù)、引導(dǎo)也主要是通過對(duì)商主體的調(diào)整來實(shí)現(xiàn)的,同時(shí),商主體也是實(shí)現(xiàn)政企分開、區(qū)別營(yíng)利部門與非營(yíng)利部門、營(yíng)利行為與非營(yíng)利行為的法律依據(jù)。正是由于商主體資格條件等對(duì)于其他方面的特殊要求使得實(shí)踐中傳統(tǒng)民法所不能解決的問題得到解決,并實(shí)現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有力調(diào)整。

而商主體作為一種特殊的利益階層,不再單純作為一種身份的特征,而是具有了直接的可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。從以上商主體的確立、特性可以看出抽象的商主體概念及其基本制度有著獨(dú)立的價(jià)值,在商事基本制度上發(fā)揮著獨(dú)特的作用。

2.商行為的獨(dú)立性。

商行為作為一種特殊的法律行為,既具有法律行為的共性,又有其自身的特征,而正是這些專屬于商行為的特征,使商行為表現(xiàn)出獨(dú)立的特性。商行為的特征可以概括為:第一、商行為是以營(yíng)利為目的的法律行為商法以促進(jìn)和保護(hù)商事交易中的利益實(shí)現(xiàn)為主旨,具有營(yíng)利性。以營(yíng)利為目的使商行為區(qū)別于行政行為、司法行為、公益行為等非以營(yíng)利為目的的行為。傳統(tǒng)商法更以營(yíng)利為商事實(shí)施主體的終極目的。此營(yíng)利不是一時(shí)的短暫的,而是行為主體應(yīng)當(dāng)至少在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)不間斷的從事某種同一性質(zhì)的營(yíng)利活動(dòng),因而也可以稱之為是一種職業(yè)性營(yíng)利行為。