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篇（1）

何謂統(tǒng)計(jì)行政行為？簡言之，就是統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序所作出的影響到相對(duì)人權(quán)益的行為。具體化地說統(tǒng)計(jì)行政行為包括統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目審批行為、統(tǒng)計(jì)調(diào)查行為、統(tǒng)計(jì)資料公布行為、統(tǒng)計(jì)確認(rèn)行為（包括統(tǒng)計(jì)資料的認(rèn)定、統(tǒng)計(jì)行政登記等）、統(tǒng)計(jì)行政許可行為（包括發(fā)放統(tǒng)計(jì)上崗資格證等）、統(tǒng)計(jì)行政處罰行為，等等。一般而言，政府統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)處室所涉及到的行為只要與相對(duì)人發(fā)生關(guān)系的，都是統(tǒng)計(jì)行政行為，都要受統(tǒng)計(jì)法的調(diào)整和規(guī)范，都要依法行政，而不僅僅是統(tǒng)計(jì)行政處罰行為。只要統(tǒng)計(jì)行政行為不當(dāng)，影響到相對(duì)人的合法權(quán)益，作出該項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為的統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)就有可能當(dāng)被告。譬如講，統(tǒng)計(jì)局向某基層單位布置了一張調(diào)查表，這就是統(tǒng)計(jì)行政行為，基層單位認(rèn)為這項(xiàng)調(diào)查侵犯了其合法權(quán)益，既可以申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向人民法院提起行政訴訟，如果向法院提起行政訴訟，那么，統(tǒng)計(jì)局就是被告，就有出示作出這項(xiàng)調(diào)查的依據(jù)和具體審批程序等證據(jù)的義務(wù)。沒有合法、合理的依據(jù)，法院可以判決撤銷這項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為。如果因?yàn)檎{(diào)查給基層單位造成損害（人力、物力等），作出這項(xiàng)調(diào)查決定的統(tǒng)計(jì)行政主管部門還要作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行國家賠償，并對(duì)有關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行追償。

為何要強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序的建設(shè)

在作出具體統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于減少行政行為的隨意性，克服撊酥螖?shù)默F(xiàn)象，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

在統(tǒng)計(jì)行政法律關(guān)系中，統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)作為統(tǒng)計(jì)行政主體，處于領(lǐng)導(dǎo)的地位，而相對(duì)人（統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象等）則處于服從的地位。統(tǒng)計(jì)部門隨意制發(fā)一張調(diào)查表就有可能給相對(duì)人帶來較大的工作量，增加一定的人力、物力、財(cái)力的開支，特別是不科學(xué)的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)更給填報(bào)帶來極大的困難，而這些數(shù)字匯總上來后，領(lǐng)導(dǎo)也不見得就是很需要，甚至于統(tǒng)計(jì)部門通過現(xiàn)有的資料進(jìn)行必要的加工也可以獲得。因此，這種在統(tǒng)計(jì)工作中的撊酥螖現(xiàn)象必須通過一定的程序加以控制。即任何統(tǒng)計(jì)調(diào)查都必須要進(jìn)行立項(xiàng)論證，確定有無必要進(jìn)行專門調(diào)查，若確有必要進(jìn)行調(diào)查，還要對(duì)調(diào)查表進(jìn)行審查，弄清指標(biāo)的設(shè)置有無必要，指標(biāo)設(shè)置是否科學(xué)，調(diào)查時(shí)間是否合理，調(diào)查經(jīng)費(fèi)有無保障，等等。在此基礎(chǔ)上由有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行簽發(fā)，在統(tǒng)計(jì)調(diào)查前還要進(jìn)行公告等。

在作出具體行政行為時(shí)，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于增強(qiáng)統(tǒng)計(jì)行政行為的合法性、科學(xué)性，提高統(tǒng)計(jì)工作的質(zhì)量。

在日常的統(tǒng)計(jì)行政管理工作中，統(tǒng)計(jì)法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)一系列的統(tǒng)計(jì)行政行為的程序都作了具體的規(guī)定，這些都是必須要認(rèn)真貫徹執(zhí)行的，不履行這些程序上的義務(wù)，也就是違法。從另一方面來講，講究一定的程序，可使統(tǒng)計(jì)工作的科學(xué)性得到極大的提高。這是由于在一個(gè)良好的程序中，必然有具有一定專業(yè)知識(shí)的人員參予對(duì)行政行為論證這個(gè)環(huán)節(jié)，有的還要進(jìn)行必要的聽證環(huán)節(jié)，重要的事項(xiàng)還要通過有關(guān)的辦公會(huì)議集體討論拍板，經(jīng)過這樣的層層把關(guān)，統(tǒng)計(jì)行政行為的質(zhì)量，也必然得到極大的提高。如在統(tǒng)計(jì)報(bào)送期限的問題上，過去不經(jīng)過論證，給基層單位的上報(bào)期限規(guī)定得太緊，以至于到了基層必須25日前就要報(bào)整個(gè)月的數(shù)字，這樣質(zhì)量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對(duì)人的聽意見，也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時(shí)間緊，基層就采取統(tǒng)計(jì)加估計(jì)的辦法來報(bào)數(shù)，不僅影響了統(tǒng)計(jì)數(shù)字的質(zhì)量，更重要的是弱化了統(tǒng)計(jì)法制觀念，為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說，統(tǒng)計(jì)數(shù)字上的不實(shí)事求是的現(xiàn)象，與調(diào)查組織者對(duì)待搜集資料的不實(shí)事求是的行為有著一定的聯(lián)系。

在作出具體統(tǒng)計(jì)行政行為中，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于加強(qiáng)統(tǒng)計(jì)執(zhí)法，明確統(tǒng)計(jì)行叵抵魈宓娜ɡ胍邐瘛?BR>從統(tǒng)計(jì)行政管理領(lǐng)域上來講，在統(tǒng)計(jì)行政權(quán)（公權(quán)力）與統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象的私權(quán)利之間存在著一個(gè)平衡點(diǎn)。這種平衡，我認(rèn)為是一種動(dòng)態(tài)的平衡。即除了要對(duì)統(tǒng)計(jì)行政管理權(quán)進(jìn)行控制以外，在統(tǒng)計(jì)行政管理的某些方面要加強(qiáng)對(duì)統(tǒng)計(jì)行政管理相對(duì)人的執(zhí)法檢查。由于統(tǒng)計(jì)行政行為未經(jīng)過一定的程序造成相應(yīng)的手續(xù)不完備，給監(jiān)督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報(bào)統(tǒng)計(jì)工作的過程中，作為一個(gè)統(tǒng)計(jì)行政行為，首先必須要以統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)的名義下發(fā)一個(gè)開展統(tǒng)計(jì)年定報(bào)工作的通知，明確開展統(tǒng)計(jì)調(diào)查依據(jù)、目的、意義、統(tǒng)計(jì)行政主體、統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象的權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的統(tǒng)計(jì)法律責(zé)任。最主要的是要對(duì)每張表要列出具體的表名、表號(hào)、填報(bào)單位、上報(bào)日期、上報(bào)給誰（受表單位），等等。如果上報(bào)日期推遲和提前都必須要有相應(yīng)的正式書面通知。其次，開展年定報(bào)的通知和有關(guān)的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)解釋，要采取適當(dāng)?shù)男问剿瓦_(dá)到統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象手中，并留有送達(dá)的依據(jù)，如采取開年定會(huì)的形式進(jìn)行工作布置的，則必須留存會(huì)議簽到單，以便于查閱。對(duì)于一次性重大調(diào)查要在有關(guān)報(bào)刊上進(jìn)行調(diào)查前的公告等等。通過上述程序，便于明確統(tǒng)計(jì)法律責(zé)任，有利于統(tǒng)計(jì)執(zhí)法工作的有效開展。

對(duì)統(tǒng)計(jì)行政程序的探討

統(tǒng)計(jì)行政行為是統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示，這個(gè)表示一經(jīng)作出就具有公定力、執(zhí)行力、拘束力等法律效力。

統(tǒng)計(jì)行政行為意思的形成程序

我認(rèn)為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創(chuàng)設(shè)性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點(diǎn)：

貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)為貫徹上級(jí)統(tǒng)計(jì)部門有關(guān)統(tǒng)計(jì)工作的總體布置所要進(jìn)行的具體統(tǒng)計(jì)行政行為的意思。如開展全市年定報(bào)工作就是貫徹全國、全省統(tǒng)一部署進(jìn)行的。在這類意思的形成中，要吃透上級(jí)的文件精神，在滿足上級(jí)要求的同時(shí)，結(jié)合本地實(shí)際進(jìn)行具體化。重點(diǎn)就是要明確本地基層單位如何上報(bào)、以及上報(bào)的時(shí)間、地域、對(duì)象等各種要求。一般由統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)部門草擬文件，并對(duì)基層上報(bào)時(shí)間、上報(bào)方式進(jìn)行合理論證后，由分管局長簽發(fā)即可。

創(chuàng)設(shè)性的意思的形成。所謂創(chuàng)設(shè)性意思又可分為自身創(chuàng)設(shè)性意思、他人創(chuàng)設(shè)性意思兩種。自身創(chuàng)設(shè)性意思，即根據(jù)當(dāng)?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的要求或根據(jù)實(shí)際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點(diǎn)控制的。

首先，開展這項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為要合法、合理，不能違反法律。這是一個(gè)基本的前提條件。

其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（聽證、召開座談會(huì)、書面征求意見）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉?shù)然具^程。

申請(qǐng)立項(xiàng)。這是一般重大的統(tǒng)計(jì)行政行為的必經(jīng)程序。立項(xiàng)必須要有立項(xiàng)的依據(jù)（法律依據(jù)）和實(shí)際的需求。一般還需要有可行性研究的報(bào)告。

討論。這里的討論指對(duì)立項(xiàng)需求（申請(qǐng)）的可行性問題的討論。一般由一個(gè)參謀性（輔）的機(jī)構(gòu)（組織）來實(shí)施。這個(gè)機(jī)構(gòu)（組織）要吸收相關(guān)的專家或有關(guān)方面代表（最好包括人大代表、政協(xié)委員）組成。重大的涉及到相對(duì)人切身利益的應(yīng)進(jìn)行公開的聽證。一般的也可沿用傳統(tǒng)的召開座談會(huì)、放發(fā)征求意見稿等形式。重點(diǎn)討論項(xiàng)目需求（申請(qǐng)）的必要性、可行性的論證科學(xué)性等內(nèi)容，然后對(duì)實(shí)施內(nèi)容、形式等要素進(jìn)行討論和優(yōu)選，形成一個(gè)意見報(bào)決策層會(huì)議或交由首長拍板。在上述過程中，要注意聽證與召開座談會(huì)的區(qū)別。首先，聽證是一個(gè)法律概念，它是靠眾多法律原則支持的一種程序，具有嚴(yán)格的法律規(guī)則和意義，它不是泛泛的道德要求，也不是簡單的工作作風(fēng)，而是一種具有法律意義的工作規(guī)則，一旦違反這些原則和規(guī)則，將影響某項(xiàng)決策或行政決定的效力。其次，聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎，如果只聽摬蝗，或撎龜而不撊，則起不到撎?shù)淖饔谩Ｋ^撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關(guān)人提供的證據(jù)事實(shí)基礎(chǔ)上，允許利害相關(guān)人就對(duì)方提供的證據(jù)加以質(zhì)證、辯駁。換言之，決策部門不能偏聽偏信，必須兼聽各方意見，而且每次決策必須是建立在相關(guān)證據(jù)基礎(chǔ)之上，特別是建立在有力證據(jù)基礎(chǔ)上的意見。

辦公會(huì)研究或首長拍板

對(duì)于重大的一般要經(jīng)過辦公會(huì)集體討論，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則舉手表決。在表決程序上應(yīng)規(guī)定不得投棄權(quán)票，即要么反對(duì)，要么贊成。各人表決情況記錄在會(huì)議紀(jì)要中，這雖是集體決定，若出了問題，凡投贊成票的，要承擔(dān)責(zé)任，投反對(duì)票的不負(fù)責(zé)任。但同時(shí)要建立一個(gè)約束機(jī)制，凡三次投反對(duì)票而該項(xiàng)行政行為卻分別被實(shí)踐證明是正確的領(lǐng)導(dǎo)集體成員，要受到相應(yīng)的處分，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。那么，認(rèn)定行政行為對(duì)與錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？我認(rèn)為從根本上來講要堅(jiān)持撊鲇欣跀?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，具體可采用民意測(cè)驗(yàn)、跟蹤調(diào)查、綜合評(píng)價(jià)等方法來論證。

對(duì)于一般的行政行為的決策可在經(jīng)過必要的程序后，依據(jù)領(lǐng)導(dǎo)分工由行政首長拍板決定。

上述貫徹性意思和創(chuàng)設(shè)性意思是相對(duì)的，有些創(chuàng)設(shè)性意思經(jīng)過決定后，對(duì)于具體的部門（如專業(yè)處）來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思，為了貼近各地實(shí)際情況需要進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)充或修正又具有創(chuàng)設(shè)性意思了。

而他人創(chuàng)設(shè)性意思，即他人為貫徹黨政領(lǐng)導(dǎo)的需要或自身需要就統(tǒng)計(jì)方面的工作，向統(tǒng)計(jì)部門提出的利用統(tǒng)計(jì)行政權(quán)的申請(qǐng)的意思。如市機(jī)械局為了調(diào)查全市機(jī)械工業(yè)的情況，向統(tǒng)計(jì)部門提出要開展統(tǒng)計(jì)調(diào)查的創(chuàng)設(shè)性意思，若經(jīng)統(tǒng)計(jì)部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統(tǒng)計(jì)調(diào)查，就受到統(tǒng)計(jì)法的保護(hù)。其具體的程序同自身創(chuàng)設(shè)性意思的程序。

統(tǒng)計(jì)行政行為的簽發(fā)和公告的程序

統(tǒng)計(jì)行為一經(jīng)確定下來，要經(jīng)行政首長的簽發(fā)，以文件的形式下發(fā)，使有關(guān)相對(duì)人知曉。其送達(dá)方式同法律文書的送達(dá)方式。有委托送達(dá)、留置送達(dá)、公告送達(dá)、直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等。送達(dá)必須符合法律的規(guī)定。在對(duì)不特定的相對(duì)人作出統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，可在一定范圍內(nèi)采取在報(bào)紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統(tǒng)計(jì)行政行為的實(shí)施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調(diào)查，可在《南京日?qǐng)?bào)》等全市性的報(bào)紙上進(jìn)行調(diào)查公告。

統(tǒng)計(jì)行政程序?qū)嵤┲械脑陉P(guān)問題

程序與效力的問題

行政活動(dòng)有其多、雜、變化快等諸多特點(diǎn)，講究一定的程序就必然要經(jīng)歷一定的過程，需要耗費(fèi)一定的時(shí)間，而行政效力總是與一定的時(shí)間聯(lián)系在一起的，這就必然要影響行政效力。為了解決這一對(duì)矛盾，在作為具體統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，有必要把統(tǒng)計(jì)行政行為區(qū)分為重要的統(tǒng)計(jì)行政行為和一般的統(tǒng)計(jì)行政行為。對(duì)于重要的統(tǒng)計(jì)行政行為毫無疑問必然要嚴(yán)格適用上述的程序。面對(duì)于一般的行政行為，要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項(xiàng)申請(qǐng)、討論、辦公會(huì)審議等過程有選擇地壓縮適用，但作為行政首長的簽發(fā)是必經(jīng)的程序，不可忽略。

對(duì)于時(shí)間緊迫的重大的統(tǒng)計(jì)行政行為的決策，在一定條件下也可適用簡易程序，但必須是十分慎重，且不宜多搞。統(tǒng)計(jì)行政程序必須公示。

篇（2）

一、小額訴訟程序的概念和特征

小額訴訟程序是指基層法院的小額訴訟法庭或?qū)ｉT的小額法院審理數(shù)額甚小的案件所適用的一種比普通簡易程序更加簡易化的訴訟程序。與普通的簡易程序相比，它具有以下的特征：

首先，它是一種比傳統(tǒng)的簡易程序更加簡便的訴訟程序。就性質(zhì)上而言，它仍然屬于法院的一種民事訴訟程序。但對(duì)其當(dāng)事人來說，也許簡易程序的時(shí)間和費(fèi)用仍然是他所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠承受的。因此當(dāng)今許多國家在司法改革中所確立的新理念基礎(chǔ)上的小額訴訟程序正是適應(yīng)了這一需要。其程序的簡易體現(xiàn)在訴訟過程中的每一個(gè)環(huán)節(jié)：如文書多采用表格的形式，開庭時(shí)間可以是休息日，判決結(jié)果通常只做說明而不說明理由等。不僅分流的民事案件，減輕了法院的負(fù)擔(dān)，更重要的是實(shí)現(xiàn)了司法的大眾化。“通過簡易化的努力使一般國民能夠得到具體的有程序保障的司法服務(wù)，使當(dāng)事者和國家完全能夠消化提訟和進(jìn)行審判的成本。”

其次，審理形式的非正式化。如在審理中可以不適用嚴(yán)格的證據(jù)制度，法官可以更為主動(dòng)的介入訴訟，使當(dāng)事人雙方的對(duì)抗受到一定的限制，旨在通過法官職權(quán)指揮和職權(quán)裁量來縮短訴訟周期以促進(jìn)做成簡速裁判，以節(jié)省時(shí)間、費(fèi)用和人力。

再次，支持當(dāng)事人本人訴訟以及注重調(diào)解。小額訴訟程序一般對(duì)當(dāng)事人聘請(qǐng)律師持消極態(tài)度，由于審判多是以普通民眾可以接受的簡便方式進(jìn)行，當(dāng)事人不依靠律師同意可以進(jìn)行。其一般采取調(diào)解與審判一體化，在審判中通過談話方式使原被告直接對(duì)話，法官積極規(guī)勸促成當(dāng)事人和解。

二、建立小額訴訟程序的必要性

隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步完善和依法治國方略的逐步貫徹，社會(huì)利益主體之間的關(guān)系日益復(fù)雜化和多元化，民事糾紛尤其是小額糾紛迅速增加，法律在社會(huì)生活中的重要作用日漸凸顯。我國當(dāng)前有限的司法資源和訴訟程序機(jī)制已越來越不能滿足人們對(duì)司法的期待。怎樣才能在完善訴訟程序的同時(shí)兼顧公正與效率，從而在現(xiàn)有的司法資源條件下，保障每一個(gè)普通公民都能夠通過訴訟實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，成為當(dāng)前司法改革的一個(gè)努力的方向。可以說，建立小額訴訟程序在理論界和實(shí)務(wù)界正在逐步形成共識(shí)，科學(xué)地建立我國的小額訴訟制度非常的有必要。

公正與效率是現(xiàn)代司法活動(dòng)應(yīng)遵循的基本理念，也是民事訴訟的兩大基本的價(jià)值。公正的實(shí)現(xiàn)要有嚴(yán)格詳密的程序保障，這可能使訴訟的效率受到一定的損害，而效率價(jià)值要求訴訟程序簡易、迅速和靈活，這可能影響到訴訟的公正。小額糾紛因?yàn)闋幾h金額小，所以當(dāng)事人通常期待國家提供低成本、高效率的訴訟程序以維護(hù)自己的合法權(quán)益,否則他們會(huì)認(rèn)為得不償失而放棄司法救濟(jì)。正如棚瀨孝雄所指出的，“在討論審判應(yīng)有的作用時(shí)不能無視成本問題。因?yàn)闊o論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價(jià)過于昂貴,則人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的希望。”[2]首先，小額訴訟是國家提供的一種廉價(jià)司法救濟(jì)的途徑。它的設(shè)立，一方面為普通人接近和使用訴訟制度提供了機(jī)會(huì)，減少了人民尋求司法解救的困難，使得他們不至于因花費(fèi)過大而不得不放棄訴訟的權(quán)利。另一方面，又可以使國家的司法資源得到合理的利用，不致因訴訟的過多而導(dǎo)致大量司法資源的消耗。其次，小額訴訟程序的建立，是提高人們法律意識(shí)乃至整個(gè)國家的法制水平的重要途徑。檢視審判實(shí)踐我國鮮有幾元、十幾元、數(shù)十元、上百元、數(shù)百元的糾紛涉訟，事實(shí)上這類微型糾紛遍布各個(gè)時(shí)空和領(lǐng)域，難以數(shù)計(jì)，當(dāng)事人卻很少慮及利用法律手段維權(quán)，固然與傳統(tǒng)文化積淀中的厭訟心理有關(guān)，恐怕更多的是與我國虧欠一種適合微小糾紛口味的程序解決機(jī)制有關(guān)。如果不能合理有效的解決，想使法制在一個(gè)社會(huì)中生根是非常困難的，因?yàn)槿藗冸y以將訴訟制度、司法制度當(dāng)成生活的一部分，即小額事件的解決直接決定人們信任司法與否的關(guān)鍵。這種現(xiàn)象在無形中對(duì)人們的守法觀念和法律意識(shí)的健全造成了負(fù)面的影響。很多人在權(quán)利受到侵害后難以利用現(xiàn)有的訴訟制度，所謂的“贏了官司賠了錢”的事情也屢屢發(fā)生。權(quán)利受到侵害而得不到救濟(jì)，人們的法律意識(shí)會(huì)由此變得更加的淡薄。小額訴訟程序的設(shè)立可以在很大程度上改變這種狀況，使得人們自覺的運(yùn)用法律規(guī)范來維護(hù)自己的權(quán)利并約束自己的行為。

三、小額訴訟程序的構(gòu)建

首先，小額訴訟程序的適用范圍。什么事件可以適用小額訴訟程序，這是設(shè)計(jì)該制度首先必須考慮的問題。一般來說，既然是適用的小額訴訟程序，其訴訟標(biāo)的應(yīng)該是很小的，但具體小到什么程度，應(yīng)視具體情況而定。考慮我國地域遼闊，各地發(fā)展不平衡，小額訴訟程序的案件適用范圍金額標(biāo)準(zhǔn)決不能搞“一刀切”，因此，將小額訴訟程序所適用的標(biāo)的金額確定為5000元以下是適宜的。具體額度由各高院自行確定。為了避免小額訴訟程序?yàn)橐恍┕尽⑵髽I(yè)濫用，失去其親、近民眾的目的，應(yīng)限制當(dāng)事人在一定時(shí)期內(nèi)適用小額訴訟程序的次數(shù)。

其次，關(guān)于小額訴訟程序的特別規(guī)定。

（1）為了加快小額程序的簡速，也為了方便當(dāng)事人的運(yùn)用，將訴狀表格化是非常有必要的。可以預(yù)先擬定訴狀的例稿，供當(dāng)事人在的時(shí)候填寫。

（2）可以適當(dāng)?shù)姆艑掗_庭的時(shí)間。因?yàn)楹芏嗟拿癖姷娜臻g時(shí)間一般都是上班時(shí)間，如果法院限于在日間或非休息日開庭的話，當(dāng)事人則沒辦法按時(shí)到法院為訴訟行為，這也與小額訴訟程序設(shè)立的初衷相違背。

（3）可以講調(diào)查證據(jù)的程序省略。在通常的訴訟程序中，訴訟之所以曠日持久的很大的一個(gè)原因就在于調(diào)查證據(jù)花費(fèi)了大量的時(shí)間，影響了當(dāng)事人的訴訟利益。為了節(jié)省法院和當(dāng)事人的時(shí)間及費(fèi)用，很多國家都不同程度的規(guī)定了證據(jù)調(diào)查程序的省略。如我國的臺(tái)灣地區(qū)的“民事訴訟法”規(guī)定，在小額程序中，“下列各款情形之一者，法院得不調(diào)查證據(jù)，而審酌一切情況，認(rèn)定事實(shí)，為公平的裁判：一、經(jīng)兩造同意者；二、調(diào)查證據(jù)所需時(shí)間、費(fèi)用與當(dāng)事人的請(qǐng)求顯不相當(dāng)者。”這一做法，值得我們借鑒。

隨著小額訴訟程序理論的不斷完善以及實(shí)踐中事實(shí)上出現(xiàn)的小額訴訟的嘗試，我國的小額訴訟程序的建立也指日可待，其在成本效率方面顯而易見的優(yōu)點(diǎn)，必將使其在我國小額民事糾紛的解決中起到不可替代的作用。

參考文獻(xiàn)：

篇（3）

系統(tǒng)克隆是將被審計(jì)單位的相關(guān)數(shù)據(jù)在企業(yè)之外進(jìn)行備份，在企業(yè)會(huì)計(jì)系統(tǒng)之外再克隆。一個(gè)會(huì)計(jì)系統(tǒng)。系統(tǒng)克隆可以這樣進(jìn)行:

(一)在審計(jì)期間的期初就將被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)進(jìn)行外部備份。備份的內(nèi)容主要包括三大部分:原始數(shù)據(jù)庫、初始化數(shù)據(jù)庫和會(huì)計(jì)軟件程序。備份的機(jī)構(gòu)可以是審計(jì)機(jī)構(gòu)，也可以是專門的外部獨(dú)立的數(shù)據(jù)信息管理與服務(wù)機(jī)構(gòu)，而后者更有利于實(shí)現(xiàn)專業(yè)化質(zhì)量和規(guī)模化效益。

（二）在審計(jì)期間內(nèi)備份的內(nèi)容將通過與企業(yè)會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)相聯(lián)結(jié)的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行更新。其中，原始數(shù)據(jù)備份庫直接與企業(yè)數(shù)據(jù)采集系統(tǒng)相聯(lián)，實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)更新；初始化數(shù)據(jù)備份庫和會(huì)計(jì)軟件備份庫直接與企業(yè)會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)的修改模塊相聯(lián)，在企業(yè)進(jìn)行初始化變動(dòng)和軟件程序變動(dòng)時(shí)進(jìn)行更新。

(三)審計(jì)人員通過外部備份與企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)的比較，一方面判斷企業(yè)會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)在原始數(shù)據(jù)庫、初始化數(shù)據(jù)庫和會(huì)計(jì)軟件上有沒有非法改動(dòng)，另一方面通過外部獨(dú)立的數(shù)據(jù)信息管理服務(wù)機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)信息控制和咨詢，了解企業(yè)的會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)以對(duì)其作出評(píng)價(jià)。

系統(tǒng)克隆使企業(yè)會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)由于信息同源化喪失的內(nèi)部勾稽關(guān)系在企業(yè)外部得到了重建，而且這種重建由于外部機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性變得更加有效。通過這種勾稽關(guān)系的審查，審計(jì)人員可獲得有效的審計(jì)證據(jù)。證明企業(yè)的會(huì)計(jì)信息末被非法改動(dòng)。這一證據(jù)一旦與企業(yè)會(huì)計(jì)系統(tǒng)初始化定義和企業(yè)原始數(shù)據(jù)合理合法的證據(jù)相結(jié)合，就足以證明企業(yè)會(huì)計(jì)信息的公允性。這種方法可用于財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)、特殊目的審計(jì)和管理審計(jì)等領(lǐng)域。

二、電子函證

電子函證指審計(jì)人員利用專門的程序模塊就被審計(jì)企業(yè)的有關(guān)數(shù)據(jù)，向相關(guān)的企業(yè)的數(shù)據(jù)庫發(fā)出電子詢證函，經(jīng)對(duì)方企業(yè)同意后實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)庫之間的自動(dòng)數(shù)據(jù)比較而獲得被審計(jì)企業(yè)數(shù)據(jù)真實(shí)性的證據(jù)。函證內(nèi)容不僅包括有關(guān)帳戶的余額，更應(yīng)包括企業(yè)的原始數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)。如果被審計(jì)企業(yè)和被函證企業(yè)簽訂了有關(guān)信息交流協(xié)議，電子函證的復(fù)函無須被函證企業(yè)的同意就可由其電子信息系統(tǒng)自動(dòng)進(jìn)行。

外部系統(tǒng)克隆是審計(jì)人員獲取企業(yè)會(huì)計(jì)系統(tǒng)末被非法改動(dòng)的證據(jù)，而對(duì)原始數(shù)據(jù)的合理合法的證據(jù)則必須通過另外的審計(jì)程序獲得。電子函證就是獲取這一類數(shù)據(jù)的最好的審計(jì)程序之一。一方面這種函證可以通過程序?qū)崿F(xiàn)自動(dòng)發(fā)函咱動(dòng)付函咱動(dòng)比較與自動(dòng)進(jìn)行差異分析和列表，從而使得函證更加快速、準(zhǔn)確、安全和簡便；另一方面這種函證利用網(wǎng)絡(luò)通訊和無線通訊等先進(jìn)的電子技術(shù)也使得通訊花費(fèi)極大的降低。更重要的是，這種函證由于是電子自動(dòng)復(fù)函和比較，排除了人為因素，使得其函證結(jié)果更加可靠。這都使得電子函證成為一種高效、低廉和可靠的審計(jì)程序。這些特征使得其可以大范圍應(yīng)用，甚至可以將被審計(jì)企業(yè)所有的可函證數(shù)據(jù)都進(jìn)行函證。其中，企業(yè)原始數(shù)據(jù)庫則是首選的函證范圍。通過電子函證，審計(jì)人員可以判斷企業(yè)的原始會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)和相關(guān)帳戶余額是否真實(shí)、合法和可靠。

由于外部信息管理服務(wù)機(jī)構(gòu)的存在，電子函證除可以采取向被函證企業(yè)發(fā)函的方式之外，還可以采取向被函證企業(yè)的信息管理機(jī)構(gòu)直接發(fā)函的方式。這會(huì)由于眾多被函證企業(yè)在同一家信息管理機(jī)構(gòu)備份信息而大大提高效率。如果被審計(jì)單位和被函證單位在同一信息管理機(jī)構(gòu)備份信息，則可以在這家信息機(jī)構(gòu)直接調(diào)用雙方的數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，這比跨機(jī)構(gòu)函證更加高效。這種方法可廣泛用于銀行存款、往來帳項(xiàng)和對(duì)外投資等項(xiàng)目以及與前任CAA、律師和政府機(jī)構(gòu)等方面的詢證。

三、審計(jì)黑匣子

審計(jì)黑匣子指審計(jì)人員通過在被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)系統(tǒng)中安置具有記錄功能的程序模塊，從而對(duì)被審計(jì)企業(yè)會(huì)計(jì)信息進(jìn)行監(jiān)控以獲得相關(guān)審計(jì)證據(jù)。

外部備份程序和電子函證在相當(dāng)程度上可以保證查出會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)中是否有偏差，但它們卻無法很好地說明這些偏差的產(chǎn)生過程和性質(zhì)，而這些對(duì)審計(jì)人員發(fā)表審計(jì)意見卻具有重大的影響。因此，應(yīng)當(dāng)有一種審計(jì)程序來幫助審計(jì)人員查出信息偏差的產(chǎn)生過程并判斷其性質(zhì)及嚴(yán)重程度。審計(jì)黑匣子能很好地完成這個(gè)任務(wù)。一方面這一模塊能對(duì)被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)操作情況例如操作人員編號(hào)、進(jìn)入時(shí)間和操作內(nèi)容等進(jìn)行序時(shí)記錄；另一方面其本身又具有隱蔽性、安全性和穩(wěn)定性。這個(gè)模塊平時(shí)僅在后臺(tái)工作，被審計(jì)企業(yè)的會(huì)計(jì)人員無權(quán)修改數(shù)據(jù)，更不能撤換它和影響它的工作。當(dāng)審計(jì)人員發(fā)現(xiàn)會(huì)計(jì)系統(tǒng)的非正常現(xiàn)象，則可以通過調(diào)用其數(shù)據(jù)獲得重要的審計(jì)線索。這就像飛機(jī)上的黑匣子，平時(shí)不影響飛機(jī)的正常工作，當(dāng)飛機(jī)出現(xiàn)飛行事故時(shí)又能提供關(guān)鍵的事故線索。審計(jì)黑匣子除了為審計(jì)人員發(fā)表審計(jì)意見提供支持之外，還能發(fā)現(xiàn)被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)薄弱環(huán)節(jié)，以便審計(jì)人員向被審計(jì)單位提出包含改進(jìn)意見的管理建議書。這種方法可廣泛應(yīng)用于財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)等各種鑒證業(yè)務(wù)中。

四、模擬數(shù)據(jù)實(shí)驗(yàn)

篇（4）

為何要強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序的建設(shè)

在作出具體統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于減少行政行為的隨意性，克服撊酥螖?shù)默F(xiàn)象，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

在統(tǒng)計(jì)行政法律關(guān)系中，統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)作為統(tǒng)計(jì)行政主體，處于領(lǐng)導(dǎo)的地位，而相對(duì)人（統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象等）則處于服從的地位。統(tǒng)計(jì)部門隨意制發(fā)一張調(diào)查表就有可能給相對(duì)人帶來較大的工作量，增加一定的人力、物力、財(cái)力的開支，特別是不科學(xué)的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)更給填報(bào)帶來極大的困難，而這些數(shù)字匯總上來后，領(lǐng)導(dǎo)也不見得就是很需要，甚至于統(tǒng)計(jì)部門通過現(xiàn)有的資料進(jìn)行必要的加工也可以獲得。因此，這種在統(tǒng)計(jì)工作中的撊酥螖現(xiàn)象必須通過一定的程序加以控制。即任何統(tǒng)計(jì)調(diào)查都必須要進(jìn)行立項(xiàng)論證，確定有無必要進(jìn)行專門調(diào)查，若確有必要進(jìn)行調(diào)查，還要對(duì)調(diào)查表進(jìn)行審查，弄清指標(biāo)的設(shè)置有無必要，指標(biāo)設(shè)置是否科學(xué)，調(diào)查時(shí)間是否合理，調(diào)查經(jīng)費(fèi)有無保障，等等。在此基礎(chǔ)上由有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行簽發(fā)，在統(tǒng)計(jì)調(diào)查前還要進(jìn)行公告等。

在作出具體行政行為時(shí)，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于增強(qiáng)統(tǒng)計(jì)行政行為的合法性、科學(xué)性，提高統(tǒng)計(jì)工作的質(zhì)量。

在日常的統(tǒng)計(jì)行政管理工作中，統(tǒng)計(jì)法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)一系列的統(tǒng)計(jì)行政行為的程序都作了具體的規(guī)定，這些都是必須要認(rèn)真貫徹執(zhí)行的，不履行這些程序上的義務(wù)，也就是違法。從另一方面來講，講究一定的程序，可使統(tǒng)計(jì)工作的科學(xué)性得到極大的提高。這是由于在一個(gè)良好的程序中，必然有具有一定專業(yè)知識(shí)的人員參予對(duì)行政行為論證這個(gè)環(huán)節(jié)，有的還要進(jìn)行必要的聽證環(huán)節(jié)，重要的事項(xiàng)還要通過有關(guān)的辦公會(huì)議集體討論拍板，經(jīng)過這樣的層層把關(guān)，統(tǒng)計(jì)行政行為的質(zhì)量，也必然得到極大的提高。如在統(tǒng)計(jì)報(bào)送期限的問題上，過去不經(jīng)過論證，給基層單位的上報(bào)期限規(guī)定得太緊，以至于到了基層必須25日前就要報(bào)整個(gè)月的數(shù)字，這樣質(zhì)量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對(duì)人的聽意見，也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時(shí)間緊，基層就采取統(tǒng)計(jì)加估計(jì)的辦法來報(bào)數(shù)，不僅影響了統(tǒng)計(jì)數(shù)字的質(zhì)量，更重要的是弱化了統(tǒng)計(jì)法制觀念，為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說，統(tǒng)計(jì)數(shù)字上的不實(shí)事求是的現(xiàn)象，與調(diào)查組織者對(duì)待搜集資料的不實(shí)事求是的行為有著一定的聯(lián)系。

在作出具體統(tǒng)計(jì)行政行為中，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于加強(qiáng)統(tǒng)計(jì)執(zhí)法，明確統(tǒng)計(jì)行政關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)。

從統(tǒng)計(jì)行政管理領(lǐng)域上來講，在統(tǒng)計(jì)行政權(quán)（公權(quán)力）與統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象的私權(quán)利之間存在著一個(gè)平衡點(diǎn)。這種平衡，我認(rèn)為是一種動(dòng)態(tài)的平衡。即除了要對(duì)統(tǒng)計(jì)行政管理權(quán)進(jìn)行控制以外，在統(tǒng)計(jì)行政管理的某些方面要加強(qiáng)對(duì)統(tǒng)計(jì)行政管理相對(duì)人的執(zhí)法檢查。由于統(tǒng)計(jì)行政行為未經(jīng)過一定的程序造成相應(yīng)的手續(xù)不完備，給監(jiān)督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報(bào)統(tǒng)計(jì)工作的過程中，作為一個(gè)統(tǒng)計(jì)行政行為，首先必須要以統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)的名義下發(fā)一個(gè)開展統(tǒng)計(jì)年定報(bào)工作的通知，明確開展統(tǒng)計(jì)調(diào)查依據(jù)、目的、意義、統(tǒng)計(jì)行政主體、統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象的權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的統(tǒng)計(jì)法律責(zé)任。最主要的是要對(duì)每張表要列出具體的表名、表號(hào)、填報(bào)單位、上報(bào)日期、上報(bào)給誰（受表單位），等等。如果上報(bào)日期推遲和提前都必須要有相應(yīng)的正式書面通知。其次，開展年定報(bào)的通知和有關(guān)的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)解釋，要采取適當(dāng)?shù)男问剿瓦_(dá)到統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象手中，并留有送達(dá)的依據(jù)，如采取開年定會(huì)的形式進(jìn)行工作布置的，則必須留存會(huì)議簽到單，以便于查閱。對(duì)于一次性重大調(diào)查要在有關(guān)報(bào)刊上進(jìn)行調(diào)查前的公告等等。通過上述程序，便于明確統(tǒng)計(jì)法律責(zé)任，有利于統(tǒng)計(jì)執(zhí)法工作的有效開展。

對(duì)統(tǒng)計(jì)行政程序的探討

統(tǒng)計(jì)行政行為是統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示，這個(gè)表示一經(jīng)作出就具有公定力、執(zhí)行力、拘束力等法律效力。

統(tǒng)計(jì)行政行為意思的形成程序

我認(rèn)為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創(chuàng)設(shè)性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點(diǎn)：

貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)為貫徹上級(jí)統(tǒng)計(jì)部門有關(guān)統(tǒng)計(jì)工作的總體布置所要進(jìn)行的具體統(tǒng)計(jì)行政行為的意思。如開展全市年定報(bào)工作就是貫徹全國、全省統(tǒng)一部署進(jìn)行的。在這類意思的形成中，要吃透上級(jí)的文件精神，在滿足上級(jí)要求的同時(shí)，結(jié)合本地實(shí)際進(jìn)行具體化。重點(diǎn)就是要明確本地基層單位如何上報(bào)、以及上報(bào)的時(shí)間、地域、對(duì)象等各種要求。一般由統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)部門草擬文件，并對(duì)基層上報(bào)時(shí)間、上報(bào)方式進(jìn)行合理論證后，由分管局長簽發(fā)即可。

創(chuàng)設(shè)性的意思的形成。所謂創(chuàng)設(shè)性意思又可分為自身創(chuàng)設(shè)性意思、他人創(chuàng)設(shè)性意思兩種。自身創(chuàng)設(shè)性意思，即根據(jù)當(dāng)?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的要求或根據(jù)實(shí)際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點(diǎn)控制的。

首先，開展這項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為要合法、合理，不能違反法律。這是一個(gè)基本的前提條件。

其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（聽證、召開座談會(huì)、書面征求意見）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉?shù)然具^程。

申請(qǐng)立項(xiàng)。這是一般重大的統(tǒng)計(jì)行政行為的必經(jīng)程序。立項(xiàng)必須要有立項(xiàng)的依據(jù)（法律依據(jù)）和實(shí)際的需求。一般還需要有可行性研究的報(bào)告。

討論。這里的討論指對(duì)立項(xiàng)需求（申請(qǐng)）

的可行性問題的討論。一般由一個(gè)參謀性（輔）的機(jī)構(gòu)（組織）來實(shí)施。這個(gè)機(jī)構(gòu)（組織）要吸收相關(guān)的專家或有關(guān)方面代表（最好包括人大代表、政協(xié)委員）組成。重大的涉及到相對(duì)人切身利益的應(yīng)進(jìn)行公開的聽證。一般的也可沿用傳統(tǒng)的召開座談會(huì)、放發(fā)征求意見稿等形式。重點(diǎn)討論項(xiàng)目需求（申請(qǐng)）的必要性、可行性的論證科學(xué)性等內(nèi)容，然后對(duì)實(shí)施內(nèi)容、形式等要素進(jìn)行討論和優(yōu)選，形成一個(gè)意見報(bào)決策層會(huì)議或交由首長拍板。在上述過程中，要注意聽證與召開座談會(huì)的區(qū)別。首先，聽證是一個(gè)法律概念，它是靠眾多法律原則支持的一種程序，具有嚴(yán)格的法律規(guī)則和意義，它不是泛泛的道德要求，也不是簡單的工作作風(fēng)，而是一種具有法律意義的工作規(guī)則，一旦違反這些原則和規(guī)則，將影響某項(xiàng)決策或行政決定的效力。其次，聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎，如果只聽摬蝗，或撎龜而不撊，則起不到撎?shù)淖饔谩Ｋ^撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關(guān)人提供的證據(jù)事實(shí)基礎(chǔ)上，允許利害相關(guān)人就對(duì)方提供的證據(jù)加以質(zhì)證、辯駁。換言之，決策部門不能偏聽偏信，必須兼聽各方意見，而且每次決策必須是建立在相關(guān)證據(jù)基礎(chǔ)之上，特別是建立在有力證據(jù)基礎(chǔ)上的意見。

辦公會(huì)研究或首長拍板

對(duì)于重大的一般要經(jīng)過辦公會(huì)集體討論，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則舉手表決。在表決程序上應(yīng)規(guī)定不得投棄權(quán)票，即要么反對(duì)，要么贊成。各人表決情況記錄在會(huì)議紀(jì)要中，這雖是集體決定，若出了問題，凡投贊成票的，要承擔(dān)責(zé)任，投反對(duì)票的不負(fù)責(zé)任。但同時(shí)要建立一個(gè)約束機(jī)制，凡三次投反對(duì)票而該項(xiàng)行政行為卻分別被實(shí)踐證明是正確的領(lǐng)導(dǎo)集體成員，要受到相應(yīng)的處分，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。那么，認(rèn)定行政行為對(duì)與錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？我認(rèn)為從根本上來講要堅(jiān)持撊鲇欣跀?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，具體可采用民意測(cè)驗(yàn)、跟蹤調(diào)查、綜合評(píng)價(jià)等方法來論證。

對(duì)于一般的行政行為的決策可在經(jīng)過必要的程序后，依據(jù)領(lǐng)導(dǎo)分工由行政首長拍板決定。

上述貫徹性意思和創(chuàng)設(shè)性意思是相對(duì)的，有些創(chuàng)設(shè)性意思經(jīng)過決定后，對(duì)于具體的部門（如專業(yè)處）來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思，為了貼近各地實(shí)際情況需要進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)充或修正又具有創(chuàng)設(shè)性意思了。

而他人創(chuàng)設(shè)性意思，即他人為貫徹黨政領(lǐng)導(dǎo)的需要或自身需要就統(tǒng)計(jì)方面的工作，向統(tǒng)計(jì)部門提出的利用統(tǒng)計(jì)行政權(quán)的申請(qǐng)的意思。如市機(jī)械局為了調(diào)查全市機(jī)械工業(yè)的情況，向統(tǒng)計(jì)部門提出要開展統(tǒng)計(jì)調(diào)查的創(chuàng)設(shè)性意思，若經(jīng)統(tǒng)計(jì)部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統(tǒng)計(jì)調(diào)查，就受到統(tǒng)計(jì)法的保護(hù)。其具體的程序同自身創(chuàng)設(shè)性意思的程序。

統(tǒng)計(jì)行政行為的簽發(fā)和公告的程序

統(tǒng)計(jì)行為一經(jīng)確定下來，要經(jīng)行政首長的簽發(fā)，以文件的形式下發(fā)，使有關(guān)相對(duì)人知曉。其送達(dá)方式同法律文書的送達(dá)方式。有委托送達(dá)、留置送達(dá)、公告送達(dá)、直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等。送達(dá)必須符合法律的規(guī)定。在對(duì)不特定的相對(duì)人作出統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，可在一定范圍內(nèi)采取在報(bào)紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統(tǒng)計(jì)行政行為的實(shí)施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調(diào)查，可在《南京日?qǐng)?bào)》等全市性的報(bào)紙上進(jìn)行調(diào)查公告。

統(tǒng)計(jì)行政程序?qū)嵤┲械脑陉P(guān)問題

程序與效力的問題

行政活動(dòng)有其多、雜、變化快等諸多特點(diǎn)，講究一定的程序就必然要經(jīng)歷一定的過程，需要耗費(fèi)一定的時(shí)間，而行政效力總是與一定的時(shí)間聯(lián)系在一起的，這就必然要影響行政效力。為了解決這一對(duì)矛盾，在作為具體統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，有必要把統(tǒng)計(jì)行政行為區(qū)分為重要的統(tǒng)計(jì)行政行為和一般的統(tǒng)計(jì)行政行為。對(duì)于重要的統(tǒng)計(jì)行政行為毫無疑問必然要嚴(yán)格適用上述的程序。面對(duì)于一般的行政行為，要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項(xiàng)申請(qǐng)、討論、辦公會(huì)審議等過程有選擇地壓縮適用，但作為行政首長的簽發(fā)是必經(jīng)的程序，不可忽略。

對(duì)于時(shí)間緊迫的重大的統(tǒng)計(jì)行政行為的決策，在一定條件下也可適用簡易程序，但必須是十分慎重，且不宜多搞。

統(tǒng)計(jì)行政程序必須公示。

為對(duì)統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，各項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為的程序必須采取公示的原則，使統(tǒng)計(jì)行政管理相對(duì)人進(jìn)行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相對(duì)人的合法權(quán)益得不到維護(hù)。實(shí)踐證明，公示的方法對(duì)于提高統(tǒng)計(jì)行政效率有著十分重要的意義。

篇（5）

2．工程索賠原則：

2．1根據(jù)招標(biāo)文件及合同要求中有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書，意向書中應(yīng)包含索賠樁號(hào)（結(jié)構(gòu)物名稱）、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失，無須附有詳細(xì)的計(jì)算資料和證明。這樣，使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個(gè)事件的起因、地點(diǎn)及索賠方向有大致了解。

2．2索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，必要時(shí)施工單位負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)。

2．3索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)后要及時(shí)收集證據(jù)，收集的證據(jù)要確鑿，理由要充分；所有工程費(fèi)用和工期索賠應(yīng)附有現(xiàn)場(chǎng)工程監(jiān)理工程師認(rèn)可的記錄和計(jì)算資料及相關(guān)的證明材料。

3．索賠的具體操作步驟：

3．1當(dāng)索賠事件發(fā)生后，及時(shí)在合同規(guī)定的時(shí)限內(nèi)（濟(jì)德路、繞城路規(guī)定的時(shí)限為2l天）向監(jiān)理工程師提出索賠意向書，意向書應(yīng)根據(jù)合同要求抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。

3．1．1索賠項(xiàng)目種類及起止日期計(jì)算方法：

a．延期發(fā)出圖紙引起的索賠：當(dāng)接到中標(biāo)通知書后28天之內(nèi)，施工單位有權(quán)得到免費(fèi)由業(yè)主或其委托的設(shè)計(jì)單位提供的全部圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料，并且向施工單位進(jìn)行技術(shù)交底。如果在28天之內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達(dá)的圖紙及其相關(guān)資料，作為施工單位進(jìn)行技術(shù)交底。如果在28天之內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達(dá)的圖紙及其相關(guān)資料，作為施工單位應(yīng)依照合同提出索賠申請(qǐng)，接中標(biāo)通知書后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關(guān)資料的日期為索賠結(jié)束日。由于為施工前準(zhǔn)備階段，該類項(xiàng)目一般只進(jìn)行工期索賠，相應(yīng)施工機(jī)械進(jìn)場(chǎng)，達(dá)到施工程度因未有詳細(xì)圖紙不能進(jìn)行施工時(shí)應(yīng)進(jìn)行機(jī)械停滯費(fèi)[機(jī)械臺(tái)班停滯費(fèi)＝（機(jī)械折舊費(fèi)+經(jīng)常維修費(fèi)）×50％]用索賠。

b．惡劣的氣候條件導(dǎo)致的索賠：分為工程損失索賠及工期索賠；業(yè)主一般對(duì)在建項(xiàng)目進(jìn)行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)損失費(fèi)用，在建項(xiàng)目未投保時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同條款及時(shí)進(jìn)行索賠；該類索賠計(jì)算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日。例七合同97年5月l3日-18日濟(jì)南市驟降大到暴雨，使便道、A匝道橋承臺(tái)基坑、部分涵洞及砂墊層受災(zāi)，我部立即向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)損失費(fèi)用。

c．工程變更導(dǎo)致的索賠：分為工程施工項(xiàng)目已進(jìn)行施工又進(jìn)行變更、工程施工項(xiàng)目增加或局部尺寸、數(shù)量變化等；計(jì)算方法：施工單位收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或業(yè)主下達(dá)的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結(jié)束日。

d．以承包商之能力不可預(yù)見引起的索賠：由于在工程投標(biāo)時(shí)圖紙不全，有些項(xiàng)目承包商無法作正確計(jì)算，如地質(zhì)情況，軟基處理等，該類項(xiàng)目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝、新設(shè)備等。計(jì)算方法：在承包商未預(yù)見的情況開始出現(xiàn)的第一天為起算日，終止日為索賠結(jié)束日。

e．由外部環(huán)境而引起的索賠：屬業(yè)主原因，由于外部環(huán)境影響（如征地拆遷、施工條件、用地的出入權(quán)和使用權(quán)等）而引起的索賠。根據(jù)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工計(jì)劃影響的第一天為起算日。經(jīng)業(yè)主協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日。該類項(xiàng)目一般進(jìn)行工期及工程機(jī)械停滯費(fèi)用索賠．

f．監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠：以收到監(jiān)理工程師書面指令時(shí)為起算日，按其指令完成某項(xiàng)工作的日期為索賠事件結(jié)束日。

g．其他原因?qū)е碌氖┕挝坏乃髻r，視具體情況確定起算和結(jié)束日期。

3．2同期記錄：

a．索賠意向書提交后，就應(yīng)從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止，要認(rèn)真做好同期記錄，每天均應(yīng)有記錄，又有現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程人員的簽字；索賠事件造成現(xiàn)場(chǎng)損失時(shí)，還應(yīng)做好現(xiàn)場(chǎng)照片、錄象資料的完整性，且粘貼打印說明后請(qǐng)監(jiān)理工程師簽字。否則在理賠時(shí)難以成為有利證據(jù)。

b．同期記錄的內(nèi)容有：事件發(fā)生時(shí)及過程中現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際狀況、導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)人員、設(shè)備的閑置清單；對(duì)工期的延誤；對(duì)工程的損害程度；導(dǎo)致費(fèi)用增加的項(xiàng)目及所用的人員、機(jī)械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等。

3．3詳細(xì)情況報(bào)告：在索賠事件的進(jìn)行過程中（每隔一星期，或更長時(shí)間，或視具體情況由監(jiān)理工程師而定），承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細(xì)情況報(bào)告，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費(fèi)用索賠的依據(jù)。同時(shí)將詳細(xì)情況報(bào)告抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。．4最終索賠報(bào)告：

3．4．1當(dāng)索賠事件所造成的影響結(jié)束后，施工單位應(yīng)在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細(xì)報(bào)告，并同時(shí)抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。

3．4．2最終報(bào)告應(yīng)包括以下內(nèi)容：

a．施工單位的正規(guī)性文件。

b．索賠申請(qǐng)表：填寫索賠項(xiàng)目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期。在高速公路工程施工中，索賠項(xiàng)目一般包括工程變更引起費(fèi)用、工期增加，由于地方關(guān)系影響造成局部或部分地段停工等引起的機(jī)械、人員停滯，相應(yīng)工期及費(fèi)用增加等。索賠依據(jù)一般包括在建工程技術(shù)規(guī)范、施工圖紙、業(yè)主與施工單位簽訂的工程承包協(xié)議、業(yè)主對(duì)施工單位施工進(jìn)度計(jì)劃的批復(fù)、業(yè)主下達(dá)的變更圖紙、變更令及大型工程項(xiàng)目技術(shù)方案的修改等。索賠證明文件包括業(yè)主下達(dá)的各項(xiàng)往來文件及施工單位在施工過程中收集到的各項(xiàng)有利證據(jù)，施工單位往往在施工過程中只對(duì)存在的問題向上級(jí)主管單位進(jìn)行口頭匯報(bào)或只填寫索賠意向書而不注重證據(jù)的收集，故業(yè)主使很多本來對(duì)施工單位有利的索賠項(xiàng)目不進(jìn)行最終批復(fù)。索賠金額及工期的計(jì)算一般參照承包單位與業(yè)主簽訂合同中包含的工程量清單、交通部公路工程概預(yù)算定額、定額編制辦法、機(jī)械臺(tái)班單價(jià)，地方下達(dá)的定額補(bǔ)充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達(dá)的有關(guān)文件。

c．批復(fù)的索賠意向書。

d．編制說明：索賠事件的起因、經(jīng)過和結(jié)束的詳細(xì)描述。

e．附件：與本項(xiàng)費(fèi)用或工期索賠有關(guān)的各種往來文件，包括施工單位發(fā)出的與工期和費(fèi)用索賠有關(guān)的證明材料及詳細(xì)計(jì)算資料。

4．索賠的管理：

4．1由于索賠引起費(fèi)用或工期增加，故往往為上級(jí)主管單位復(fù)查對(duì)象，為真實(shí)、準(zhǔn)確反映索賠情況，施工單位應(yīng)建立、健全工程索賠臺(tái)帳或檔案。

4．2索賠臺(tái)帳應(yīng)反映索賠發(fā)生的原因、索賠發(fā)生的時(shí)間，索賠意向提交時(shí)間，索賠結(jié)束時(shí)間，索賠申請(qǐng)工期和金額，監(jiān)理工程師審核結(jié)果，業(yè)主審批結(jié)果等內(nèi)容。

4．3對(duì)合同工期內(nèi)發(fā)生的每筆索賠均應(yīng)及時(shí)登記。工程完工時(shí)應(yīng)形成一冊(cè)完整的臺(tái)帳，作為工程竣工資料的組成部分。

5．索賠存在的誤區(qū)：可以說索賠是對(duì)施工單位有百利而無一害的，故很多施工單位在索賠工作上大做文章，然在索賠過程中往往存在不少誤區(qū)，歸納起來，大致可分以下幾點(diǎn)：

5．1當(dāng)索賠事件發(fā)生時(shí)，有些施工單位考慮與業(yè)主、監(jiān)理單位的下一步合作，而不敢提出。

5．2項(xiàng)目經(jīng)理和技術(shù)負(fù)責(zé)人對(duì)索賠工作意識(shí)不到位，對(duì)可提可不提的索賠往往不提出。

篇（6）

（一）凸顯簡易程序特征的需要。我國民訴法對(duì)簡易程序雖作了專章規(guī)定，從方式，受理程序，傳喚方式，審判組織、審限均作了比普通程序簡化的規(guī)定，這些簡便、靈活、快捷的要求，在過濾大量無爭議或爭議不大民事案件，方便當(dāng)事人訴訟，方便人民法院辦案均起到積極作用。但整章中只有5個(gè)條文，簡易程序本身的特征不明顯，在配套制度上與普通程序沒有嚴(yán)格、明確的界限。如訴訟費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)，歸檔卷宗材料要求，審級(jí)救濟(jì)機(jī)制，裁判文書制作方面完全相同，使得簡易程序的優(yōu)勢(shì)沒有凸顯，不被重視和看好，最終導(dǎo)致設(shè)立簡易程序的目的未能充分實(shí)現(xiàn)。

（二）推進(jìn)法治建設(shè)進(jìn)程的需要。隨著依法治國方略提出，法治建設(shè)被日益提上重要議程。作為法治建設(shè)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，為了確保司法公正，樹立司法權(quán)威，必然要求提高司法資源的合理利用和訴訟效率，要求提供便利快捷的司法救濟(jì)途徑，要求一種更加便捷高效、成本低廉的訴訟程序。尤其是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡后，民事活動(dòng)頻繁，民事案件劇增，如果不能以靈活、快捷，節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件，一方面，必然導(dǎo)致訴訟拖延，造成大量積案；另一方面，要實(shí)現(xiàn)對(duì)復(fù)雜民事案件的慎重裁判也是不可能的。這樣一來，司法公正，法律權(quán)威都將成為一句空話。因此改革簡易程序本身也是符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)訴訟程序的需求，同時(shí)更是與國際上對(duì)訴訟效益和效率追求接軌的需要。

（三）規(guī)范審判方式的需要。《人民法院五年改革綱要》出臺(tái)后，關(guān)于司法制度的改革論著不斷涌現(xiàn)。減輕當(dāng)事人及人民法院的訟累，簡化訴訟程序，加快訴訟節(jié)奏已成為實(shí)務(wù)界和理論界的研究重點(diǎn)。2001年2月中國人民大學(xué)和北京海淀區(qū)法院還共同主辦了中國民事訴訟簡易程序研討會(huì)。為緩解訴訟案件猛增與審判人員不足的矛盾（而根據(jù)最高法院的改革構(gòu)想，法官人數(shù)在相當(dāng)長的時(shí)間里還不可能實(shí)現(xiàn)快速增長），各地法院都進(jìn)行了積極的探索。廣東省高級(jí)法院還專門制發(fā)了《廣東省法院適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?guī)則(試行)》。雖然學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界觀點(diǎn)鮮明精辟，呈現(xiàn)了百家爭鳴，百花齊放的景觀，但由于沒有統(tǒng)一的操作規(guī)程和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，各地法院各出奇招，各自為政，造成全國范圍內(nèi)適用法律的不統(tǒng)一，直接影響了法制的統(tǒng)一性和權(quán)威。為改變這一混亂局面，最高法院將擴(kuò)大簡易程序適用范圍作為今年重點(diǎn)研究課題，并將擇期出臺(tái)相應(yīng)司法解釋。因此，在這個(gè)時(shí)期，深入探討簡易程序改革和完善更具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、簡易程序的價(jià)值及功能。

對(duì)一項(xiàng)訴訟制度提出改革和完善的建議，首先必須認(rèn)清其在訴訟制度中的地位和作用，必須理清其本身具有的價(jià)值和功能。具體來說，民事簡易程序功能主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）有利于貫徹“兩便”原則。兩便原則包括便利人民群眾參加訴訟和便利人民法院辦案兩個(gè)方面。世界人權(quán)宣言明確規(guī)定：任何人都有利用訴訟制度，請(qǐng)求法院審判的基本權(quán)利。因此，在對(duì)訴訟制度進(jìn)行創(chuàng)建和改革之前，首先必須考慮到，是否有利于真正實(shí)現(xiàn)司法救濟(jì)的權(quán)利。而簡易程序的改革，正是基于這一前提，使得司法救濟(jì)途徑從繁雜、冗長的訴訟程序走出來，讓更多的公民可以接近司法資源，獲取國家司法資源的幫助，從而保障公民參加訴訟的權(quán)利，保障法院充分保護(hù)公民的合法權(quán)益。

(二)有利于貫徹訴訟經(jīng)濟(jì)原則。訴訟經(jīng)濟(jì)原則是每一項(xiàng)訴訟機(jī)制必須包含的原則和價(jià)值。以訴訟經(jīng)濟(jì)的原則要求，在保證訴訟公正的前提下，要充分地體現(xiàn)訴訟周期的縮短，訴訟程序的簡化，審級(jí)層次的減少，以及相應(yīng)訴訟費(fèi)用和成本的降低。簡易程序正是通過上述途徑，使得原本稀缺的訴訟資源能夠發(fā)揮出最大潛能，最大程度節(jié)省人力、物力、財(cái)力，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。

（三）有利于提高人民法院的威信。擴(kuò)大簡易程序適用范圍，一方面可以使大量事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)明確，爭議不大的輕微民事案件，以快捷高效的程序消化掉，提高辦案速度，實(shí)現(xiàn)“簡出效率”。另一方面，可以保證人民法院有更充裕的時(shí)間和精力來審理比較重大、復(fù)雜、疑難的案件，保證案件審判質(zhì)量，達(dá)到“繁出精品”。不僅如此，還也可以抓住典型，以案釋法，公開宣判，進(jìn)一步擴(kuò)大辦案的法律效果和社會(huì)效果。因此，簡易程序的改革，必將有助于法院辦案效率、辦案質(zhì)量進(jìn)一步提升，辦案社會(huì)效果進(jìn)一步凸顯，有利于樹立法院威信，增強(qiáng)公民對(duì)司法的信心。

(四)體現(xiàn)效率優(yōu)先，兼顧公正原則。公正與效率是人民法院二十一世紀(jì)的工作主題。公正是在效率前提下的公正，正所謂“遲來的公正就是不公正”“正義被耽擱，就是正義被剝奪”；效率又是在公正前提下的效率，倘若無公正，效率即失去意義。一般而言，司法的理念是“公正優(yōu)先，兼顧效率”，但對(duì)于民事訴訟，則采取優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，突出的是效率。尤其是針對(duì)簡易案件，更沒有必要適用復(fù)雜的訴訟程序來解決，而應(yīng)代之以簡便化的訴訟程序。那種因程序的繁雜，導(dǎo)致訴訟遲延，不僅令當(dāng)事人無法忍受，也讓法院和全社會(huì)無法忍受。因此，在強(qiáng)調(diào)公正與效率兩者不可偏廢的同時(shí)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)“效率優(yōu)先，兼顧公正”之原則。

三、簡易程序的改革與完善。

進(jìn)行一項(xiàng)司法制度改革，總是牽一發(fā)而動(dòng)全身。民事簡易程序的改革也不例外，起碼應(yīng)從兩個(gè)方面著手進(jìn)行，一是從現(xiàn)有簡易程序操作方式之簡化入手，二是從改革簡易程序相關(guān)配套制度入手。

(一)簡易程序操作方式的改革與完善

1、科學(xué)界定簡易程序的適用范圍。民訴法第142條規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)明確，爭議不大的簡單民事案件。最高法院對(duì)此也做了進(jìn)一步的司法解釋，同時(shí)明確時(shí)被告下落不明等三類案件不得適用簡易程序。但總的來講，這些規(guī)定過于籠統(tǒng)，以致于法官做出程序選擇的余地仍然太大，不利于實(shí)踐中開展繁簡分流的具體操作。而如何科學(xué)界定簡易程序的適用范圍呢？有兩方面的資料可以借鑒：第一方面是我國刑事訴訟法中簡易程序案件的界定方法。具體分析其所考慮的因素有三：一是量化標(biāo)準(zhǔn)（可能判處3年以下有期徒刑……）；二是類別標(biāo)準(zhǔn)（告訴才處理的案件等）；三是控訴方的意見（經(jīng)人民檢察院建議或者同意）。第二方面是國外立法例。如我國臺(tái)灣民事訴訟法第427條規(guī)定，適用簡易程序的案件：一是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的訴訟，標(biāo)的金額或價(jià)額在10萬元以下；二是規(guī)定10類案件，不問其標(biāo)的金額，一律適用簡易程序；三是依當(dāng)事人合意適用。相應(yīng)的也體現(xiàn)了上述三個(gè)考慮因素。再如日本簡易裁判所受理的案件是90萬日元(不足人民幣7萬元)以下等等。由此，筆者認(rèn)為我國界定簡易程序的適用范圍可以從三個(gè)方面著手：

⑴對(duì)于債權(quán)債務(wù)等純財(cái)產(chǎn)權(quán)益性質(zhì)的爭議案件，以明確的標(biāo)的額或價(jià)值作為界定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國幅員遼闊的特點(diǎn)，具體可兼采原則性與靈活性相結(jié)合的辦法。即由立法機(jī)關(guān)或最高人民法院司法解釋明確確定，標(biāo)的在10萬元以下的財(cái)產(chǎn)權(quán)益性質(zhì)案件，一律適用簡易程序；同時(shí)授權(quán)給省、直轄市、自治區(qū)高級(jí)人民法院，根據(jù)不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平可以劃定不同的適用標(biāo)準(zhǔn)。

⑵以案件性質(zhì)或類別為界定標(biāo)準(zhǔn)。一是采取列舉式的方法確定適用簡易程序的案件范圍。如審判實(shí)踐中已積累的：追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)；確認(rèn)和變更收養(yǎng)、撫養(yǎng)關(guān)系；責(zé)任明確的損害賠償?shù)?類案件；以及一方當(dāng)事人沒有勝訴的可能或案件事實(shí)不存在真正爭點(diǎn)的案件；一方當(dāng)事人認(rèn)為案件不存在實(shí)質(zhì)性事實(shí)爭議，只有法律上爭議的案件，明確適用簡易程序。二是借鑒或兼采廣東省高院用排除法規(guī)定5種禁止情形不得適用簡易程序，其它案件都可以適用簡易程序?qū)徖淼淖龇ā?/p>

⑶賦予當(dāng)事人相應(yīng)的程序選擇權(quán)。這主要是針對(duì)案件的難易程度并不完全取決于爭議金額的大小和案件類別。有些爭議標(biāo)的大的案件，法律關(guān)系并不復(fù)雜；有的案件類別相同，而法律關(guān)系復(fù)雜程度卻天壤之別；有的案件雖然復(fù)雜，但是當(dāng)事人雙方均有誠意共同到法院請(qǐng)求解決等等。當(dāng)然，若將來立法已明確簡易程序適用范圍，那么應(yīng)適用簡易程序的案件，法院只能強(qiáng)制適用，當(dāng)事人不能作出拒絕的選擇。值得注意的是，當(dāng)事人除了具有程序選擇權(quán)外，在適用簡易程序中也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇言詞審理或書面審理的機(jī)會(huì)，這有利于進(jìn)一步提高訴訟效率。

2、規(guī)范程序選擇，準(zhǔn)確繁簡分流。簡易程序適用范圍被明確后，由什么主體，在什么時(shí)間作出適用程序選擇，當(dāng)前民訴訟并沒有進(jìn)行界定。審判實(shí)踐中做法不一，一種是立案庭審查立案后，統(tǒng)一移交業(yè)務(wù)庭庭長選擇是否適用簡易程序，再交付經(jīng)辦人。一種是立案庭移交業(yè)務(wù)庭登記后，直接交付經(jīng)辦人，由經(jīng)辦人在審理過程中，自行做出適用程序的選擇。一種則是由立案庭作出適用程序選擇，而后移送業(yè)務(wù)庭登記，再交付承辦人審理。三種做法均有利弊：第一種做法可發(fā)揮業(yè)務(wù)庭長熟悉業(yè)務(wù)，熟悉承辦法官審判技能的優(yōu)勢(shì)，準(zhǔn)確做出適用程序的選擇，但容易造成業(yè)務(wù)庭長滯留案件和濫用選擇權(quán)；第二種做法，雖減少把關(guān)的環(huán)節(jié)，但賦予經(jīng)辦人程序選擇權(quán)，不利于監(jiān)督；而第三種做法則有效地克服了前兩種做法之不足，一方面，立案庭嚴(yán)格依照簡易程序適用范圍選擇程序，繁簡分流，可實(shí)現(xiàn)當(dāng)即交付經(jīng)辦人手中；另一方面，通過立案庭和業(yè)務(wù)庭長雙重監(jiān)控，可確保承辦人嚴(yán)格按簡易程序進(jìn)行審理，實(shí)現(xiàn)快速便捷立案和設(shè)立簡易程序之初衷，因此，筆者傾向于第三種做法。

3、訴訟請(qǐng)求和證據(jù)固定制度。2001年12月6日最高法院作出的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）第34條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提供證據(jù)，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。”第3款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。”上述規(guī)定就是訴訟請(qǐng)求和證據(jù)固定制度的立法依據(jù)。《證據(jù)若干規(guī)定》還規(guī)定，舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，適用簡易程序不受“指定期限不得少于30日”之限。因此，筆者建議：簡易程序中當(dāng)事人應(yīng)在法庭辯論結(jié)束前，就將訴訟請(qǐng)求和證據(jù)進(jìn)行確立并固定下來，法庭辯論之后，不得再變更訴訟請(qǐng)求或提交新的證據(jù)。這樣一來，如果當(dāng)事人一同到法院請(qǐng)求解決的，訴訟請(qǐng)求和證據(jù)均可當(dāng)即予以固定；而其他的情況，則要求在送達(dá)受理通知書和應(yīng)訴通知書時(shí)，應(yīng)一并告知當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求和證據(jù)應(yīng)于法庭辯論結(jié)束前固定，以免因訴訟請(qǐng)求突然變更或調(diào)查證據(jù)而延展期日。

4、嚴(yán)格簡易程序向普通程序轉(zhuǎn)化的條件。《最高法院關(guān)于適用<民訴法>若干問題的意見》第170條規(guī)定，在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜，需要轉(zhuǎn)化為普通程序?qū)徖淼模梢赞D(zhuǎn)為普通程序。該法條對(duì)于“案情復(fù)雜”沒有界定，使之過于寬泛，缺乏可操作性，容易造成審判人員轉(zhuǎn)換程序的隨意性。完善的方法有二：一是由最高法院明確界定轉(zhuǎn)化的條件。諸如：當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求或提起反訴，使案件明顯不符合適用簡易程序的條件等等。二是嚴(yán)格轉(zhuǎn)化的報(bào)批程序。如主審法官經(jīng)開庭審理后，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應(yīng)于次日提出書面申請(qǐng)轉(zhuǎn)換適用程序，報(bào)經(jīng)庭長或分管院長審批，并報(bào)立案庭備案。獲準(zhǔn)后，方可適用普通程序?qū)徖怼Ｍㄟ^加大監(jiān)督力度，防止承辦人員在法定期限內(nèi)不能結(jié)案而隨意轉(zhuǎn)換適用程序，或變相超審限結(jié)案，從而確保簡易程序的安定。

5、確立當(dāng)庭宣判視為送達(dá)和調(diào)解簽名生效制度。長期以來，調(diào)解書、裁判文書送達(dá)難一直是困擾法院審判實(shí)踐的一個(gè)問題。簡易程序以調(diào)解方式結(jié)案占相當(dāng)大的比例，而法律規(guī)定調(diào)解書未經(jīng)當(dāng)事人簽收不生效，即賦予當(dāng)事人對(duì)調(diào)解的反悔權(quán)。這樣一來，調(diào)解書送達(dá)前，不僅調(diào)解達(dá)成的協(xié)議不具有穩(wěn)定性，而且容易造成履行義務(wù)的延誤。尤其是當(dāng)庭宣判的案件，敗訴一方當(dāng)事人往往拒不到庭簽收裁判文書，致使上訴期日、生效期日無從計(jì)起。為此建議：⑴調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，以當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議上簽名視為調(diào)解書送達(dá)，取消當(dāng)事人在調(diào)解書送達(dá)前的反悔權(quán)。⑵雙方當(dāng)事人或人均到庭，當(dāng)庭宣判的，宣判之日即視為裁判文書送達(dá)之日；定期宣判的，宣判之日應(yīng)當(dāng)庭送達(dá)裁判文書，無正當(dāng)理由拒不到庭接受宣判的，以宣判之日視為裁判文書送達(dá)之日。⑶對(duì)原、被告一方未到庭參加訴訟的，裁判文書送達(dá)之日仍以實(shí)際送達(dá)之日為準(zhǔn)。

(二)簡易程序配套制度的構(gòu)想

1、設(shè)立專門適用簡易程序的機(jī)構(gòu)和人員。就目前我國基層法院的現(xiàn)狀來看，把基層法院改革成單一的簡易法院，專門審理簡易案件，并不現(xiàn)實(shí)。但在保留現(xiàn)行兼采適用簡易和普通兩種程序的情況下，在基層法院專門設(shè)立適用簡易程序的簡易庭，配備專門的獨(dú)任法官，獨(dú)任法官僅適用簡易程序?qū)徖戆讣辉賲⑴c普通程序案件審理。這樣一來，不僅可以克服同一法官兼具簡易和普通程序的任務(wù)，造成程序適用上的界限不清和混用，而且比較符合我國國情和法院機(jī)構(gòu)設(shè)置的傳統(tǒng)。這是一種比較可行，也比較切合實(shí)際的改革方案。

2、改革簡易程序訴訟收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》和《最高法院適用〈民訴法〉若干問題的意見》中關(guān)于訴訟費(fèi)用收取的條款，并沒有對(duì)適用簡易程序和普通程序加以區(qū)分。訴訟費(fèi)中受理費(fèi)具有稅收和懲罰雙重性質(zhì)，一則訴訟標(biāo)的越大，收費(fèi)也應(yīng)當(dāng)越多；二則在一定程度上避免當(dāng)事人濫用訴權(quán)。但是對(duì)于選擇了適用簡易程序的民事案件，其本身對(duì)司法資源的耗費(fèi)較少，相應(yīng)的，國家收取的訴訟費(fèi)也應(yīng)當(dāng)較少。這才符合費(fèi)用相當(dāng)性原理，也有利于鼓勵(lì)當(dāng)事人多選擇簡易程序。具體簡易程序應(yīng)收取什么標(biāo)準(zhǔn)的訴訟費(fèi)才合理和相當(dāng)呢？筆者認(rèn)為：適用簡易程序所征收的訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)高于同樣金額訴訟的撤訴案件，低于同樣金額訴訟的普通程序案件，可以考慮在同樣數(shù)額普通程序案件的二分之一至三分之二之間作出選擇。

3、確立簡易程序一審終審制度。我國簡易程序和普通程序的審級(jí)救濟(jì)機(jī)制并無二致，這與世界各國民訴法采取的區(qū)別制大不相同。事實(shí)上從效率優(yōu)先的角度，或訴訟經(jīng)濟(jì)原則來考慮，均不宜賦予簡易程序與普通程序相一致的救濟(jì)機(jī)制。一種可供借鑒的方案是實(shí)行一審終審制，當(dāng)事人不得提起上訴。若當(dāng)事人對(duì)判決不服的，允許其在法定期限內(nèi)向原審法院提出異議，由原審法院重新指定一名獨(dú)任法官進(jìn)行審查。若異議成立，由原審法院啟動(dòng)再審程序，組成合議庭進(jìn)行審理，依法改判，判決為終局判決；若異議不成立，裁定依法予以駁回，裁定為終局裁定。

4、縮短簡易程序所需時(shí)間。民訴法第146條規(guī)定，人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)。這個(gè)期限相對(duì)于普通程序已顯然縮短，但相對(duì)于目前各地基層法院推行擴(kuò)大簡易程序適用范圍來講，仍顯得太長。如薌城區(qū)法院適用簡易程序平均結(jié)案日僅為21日。而怎樣才能在確保公正司法的情況下，既利用簡易程序簡單、快捷的一面，又將其對(duì)時(shí)間的浪費(fèi)限制在最小限度內(nèi)？最主要的辦法就是縮短所需時(shí)間。筆者認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)前各地法院擴(kuò)大簡易程序適用范圍的成效來看，有45天的時(shí)間就足夠了，而且不允許延長，除非轉(zhuǎn)換為普通程序?qū)徖怼?/p>

5、簡化裁判文書、調(diào)解書的制作。民訴法第89條規(guī)定，調(diào)解書應(yīng)寫明訴訟請(qǐng)求，案件的事實(shí)和調(diào)解結(jié)果。事實(shí)上，調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人合目的性的一種自愿行為結(jié)果，調(diào)解書的制作可僅體現(xiàn)調(diào)解結(jié)果，而不必再詳盡訴訟請(qǐng)求和案件事實(shí)。民訴法第138條規(guī)定了判決書應(yīng)具備的內(nèi)容及事項(xiàng)，也沒有對(duì)適用簡易程序和普通程序加以區(qū)別。當(dāng)前為防止法官擅斷，確保裁判文書質(zhì)量和司法公正，對(duì)裁判文書制作的改革，均提出了應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化證據(jù)認(rèn)定和說理部分。這對(duì)于適用普通程序的復(fù)雜案件來說，是完全必要的，但對(duì)于適用簡易程序的簡單案件來說，快速、方便是基本要求，制作復(fù)雜的裁判文書，則有多余累贅之嫌。《證據(jù)若干規(guī)定》還規(guī)定，簡易程序裁判文書制作不受“應(yīng)當(dāng)在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由”之限。況且，《最高法院關(guān)于適用<民訴法>若干問題的意見》規(guī)定，某些簡易的民事案件不用制作裁判文書。因此對(duì)于該類案件可簡要概括出案件事實(shí)，后對(duì)判決主文敘述準(zhǔn)確，清楚即可。甚至可以更大膽借鑒國外作法，根據(jù)不同種類案件的特點(diǎn)，事先制作格式化的判決書、裁定書，以備庭審后當(dāng)即填寫裁判主文時(shí)適用，進(jìn)一步簡化裁判文書，提高制作速度，提高訴訟效率。

篇（7）

在中國法治國家建設(shè)中，學(xué)術(shù)界對(duì)依法行政的重要性已經(jīng)沒有爭議。依法行政不僅要求政府權(quán)力的行使受實(shí)體法規(guī)范的制約，在更大程度上意味著政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)公正、公平、公開的行政程序行使其權(quán)力。從這一意義上看，行政程序法制度的改革與完善乃是目前法治國家建設(shè)所面臨的一項(xiàng)迫切要求。在實(shí)踐中，行政程序法制度的改革已經(jīng)逐步展開，制定統(tǒng)一行政程序法典的呼聲越來越高。但是在我國行政程序的改革中，程序理性不論作為一項(xiàng)原則還是相應(yīng)的程序制度，都沒有得到足夠的重視。本文試對(duì)這一問題進(jìn)行探討。

一、程序理性的中心問題

程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不僅僅指通過法律程序所產(chǎn)生的結(jié)果從實(shí)體角度看是合理的、符合實(shí)體正義的，而且更主要的指一個(gè)法律程序產(chǎn)生該結(jié)果的過程是一個(gè)通過事實(shí)、證據(jù)以及程序參與者之間平等對(duì)話與理性說服的過程。換言之，程序在結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，不是恣意、專斷地作出決定。因此可以認(rèn)為，程序理性是程序正義的一項(xiàng)基本要求。

就行政程序而言，程序理性的中心問題是通過一系列的程序機(jī)制（包括程序原則和程序制度）限制自由裁量權(quán)，盡可能地保證自由裁量權(quán)行使的理性化。美國著名的行政法學(xué)者K.C.戴維斯曾經(jīng)指出，在行政活動(dòng)過程中，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)可以說是無所不在的。不論是行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定還是對(duì)法律規(guī)范的理解，都存在不同程度自由裁量的空間（注：戴維斯教授在他的《自由裁量的正義》一書中，對(duì)行政過程中存在自由裁量的語境進(jìn)行了詳細(xì)分析。在這一基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步探討了對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行制約的法律途徑。參見K.C.Davis，DiscretionaryJusticeAPreliminaryInquiry，UniversityofllinoisPress1969，chpter1.）從某種意義上說，只要有自由裁量權(quán)的存在和行使，就有產(chǎn)生恣意的可能性。（注：SeeRobertE.Goodin，ReasonsforWelfare：ThePoliticalTheoryofWelfareState，Princeton：PrincetonUniversityPress1988，p.p.193～204.）正因?yàn)槿绱耍杂刹昧繖?quán)的問題總是伴隨著權(quán)力應(yīng)當(dāng)理性行使的要求。“福利國家”和積極行政的興起，使現(xiàn)代國家的行政權(quán)，包括自由裁量權(quán)大大增強(qiáng)。自由裁量權(quán)的中心是選擇，而選擇的基礎(chǔ)總是與判斷相聯(lián)系，選擇與判斷又總是以一定的程序進(jìn)行的。因此通過法律程序的機(jī)制使自由裁量權(quán)的行使理性化，對(duì)于程序公正而言就顯得更為重要。

依其“自由裁量”程度的不同，我們可以將自由裁量權(quán)概括地分為三種。根據(jù)羅納德。德沃金教授的分析：（1）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他在作出決定時(shí)必須先要對(duì)某一事實(shí)或狀態(tài)作出判斷的話，（注：SeeRonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.p.31～32.）這種意義上的自由裁量權(quán)筆者稱之為“判斷型自由裁量權(quán)”。例如，當(dāng)某人被要求從一棵果樹上摘下“最熟的一個(gè)蘋果”時(shí)，他必須先判斷哪一個(gè)蘋果是最熟的。（2）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以在某個(gè)被準(zhǔn)許的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇的話，（注：RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.SeealsoK.CDavis，AdministrativeLawText，WestPublishingCo.1972，P.91.）筆者將這種自由裁量權(quán)稱為“弱選擇型自由裁量權(quán)”，因?yàn)檫@是一種受特定標(biāo)準(zhǔn)限制的選擇。例如，如果某人被要求從樹上摘下一個(gè)熟蘋果，那么他可以在若干個(gè)蘋果之間進(jìn)行選擇。（3）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以不受限制地作出選擇或判斷，（注：RonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.）這種自由裁量權(quán)可以被稱為“強(qiáng)選擇型自由裁量權(quán)”，因?yàn)樗鼪]有給出對(duì)選擇進(jìn)行限制的任何具體標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果某人僅僅被要求從樹上摘一個(gè)蘋果，他實(shí)際上可以選擇摘任何一個(gè)蘋果。

以上對(duì)自由裁量權(quán)種類的簡要分析表明，隨著對(duì)自由裁量中判斷和選擇之標(biāo)準(zhǔn)的具體化和細(xì)致化，我們可以從實(shí)體方面對(duì)自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行控制。但是這種控制是相當(dāng)有限的，因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)設(shè)定的本來目的就是容許判斷和選擇的空間，如果標(biāo)準(zhǔn)越具體，判斷與選擇的空間就越小，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)具體到一定程度時(shí)，從邏輯上講，選擇實(shí)際上是唯一的。因此，從實(shí)體方面對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行控制盡管是必要和可行的，但也存在著一定程度上的兩難。法律程序的控制可以消解這種兩難困境。程序允許選擇，同時(shí)又限制恣意。法律程序可以滿足選擇理性化的基本要求。（注：從法律程序的結(jié)構(gòu)上看，程序所要限制的是選擇的恣意，而非選擇本身。法律程序要求程序主持者和程序的參與者通過理性對(duì)話、說服和論證而為他們的選擇與判斷提供證明，從而可以使選擇或決定更加合理。在這一過程中，恣意和專橫可以得到抑制。關(guān)于法律程序促進(jìn)選擇過程理性化的進(jìn)一步討論，參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第5頁。）其最主要的機(jī)制可以歸結(jié)為兩個(gè)方面：第一，給出所作決定的理由；第二，程序在結(jié)構(gòu)上遵循形式理性的要求。以下對(duì)這兩方面的問題作扼要探討。

二、說明理由

當(dāng)裁判者通過一個(gè)程序活動(dòng)而作出決定時(shí)，他應(yīng)當(dāng)說明作出該決定的理由。說明理由的必要性首先可以從決定的實(shí)體合理性角度來進(jìn)行闡釋；當(dāng)某個(gè)決定是由一系列的理由而可以從邏輯上得到證明時(shí)，決定的實(shí)體合理性也可以得到證明。但是說明理由的要求并不僅僅是實(shí)體合理性的要求。從法律程序的運(yùn)作過程看，理性的人們?cè)谧鞒鰶Q定之前必然將考慮一系列的事實(shí)和法律因素，這些因素構(gòu)成決定的理由，如果裁判者在作出決定的程序中沒有說明這些理由，人們就可能認(rèn)為已作出的決定沒有理由，缺乏客觀和理性的考量，甚至只是權(quán)力恣意行使的結(jié)果-不論該決定在實(shí)體上是否合理。可以想象，假如一個(gè)法律程序不要求決定者說明所作決定的理由，人們將不可避免地對(duì)該程序的合理性并進(jìn)而對(duì)公正性喪失信心。

（一）說明理由的意義

對(duì)于程序正義的實(shí)現(xiàn)來說，說明理由的核心意義在于，對(duì)程序操作過程中的自由裁量權(quán)進(jìn)行一種理性的控制，促使人們建立起對(duì)法律程序的公正性的信心。具體說，說明理由有以下意義：（1）增強(qiáng)人們對(duì)決定合理性的信心，因?yàn)橹辽僭谛问缴纤砻鳑Q定是理性思考的結(jié)果，而不是恣意。人們對(duì)這樣的程序有理由予以信任。（2）對(duì)于那些對(duì)決定不滿而準(zhǔn)備提起申訴的當(dāng)事人來說，說明理由可以使他們認(rèn)真考慮是否要申訴，以何種理由申訴。特別是在決定非由全體一致同意的情況下，少數(shù)人的不同或反對(duì)意見更可以為當(dāng)事人提供關(guān)于決定形成的必要信息，可以使決定中可能存在的錯(cuò)誤暴露出來；對(duì)主持復(fù)審的主體來說，情況也同樣如此。（3）讓將要受到?jīng)Q定影響的當(dāng)事人了解作出該決定的理由，體現(xiàn)了程序公開這一價(jià)值，也意味著對(duì)當(dāng)事人在法律程序中的人格與尊嚴(yán)的尊重。一個(gè)針對(duì)當(dāng)事人的、拒絕說明理由的決定等于把人當(dāng)做客體，而不是可以理性思考的平等的主體。（4）對(duì)于裁判者來說，為自己作出的決定說明理由，意味著他在行使權(quán)力、作出決定的過程中，必須排斥恣意、專斷、偏私等因素，因?yàn)橹挥锌陀^、公正的理由才能夠經(jīng)得起公開的推敲，才能夠有說服力和合法性。因此，說明理由是對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行控制的一個(gè)有效機(jī)制。（5）對(duì)于一個(gè)決定來說，說明理由不僅使人們知其然，而且可以使人們知其所以然。人們可以因此而進(jìn)一步知道為什么自己的行為會(huì)得到肯定或否定，因而他們可以更好地調(diào)整自己以后的行為。

由此，對(duì)于一個(gè)程序過程來說，說明理由是一項(xiàng)基本要求，是法律程序體現(xiàn)正義的必要條件之一。英國行政法學(xué)者韋德強(qiáng)調(diào)，無論如何，如果某個(gè)行政決定沒有說明理由，行政機(jī)關(guān)將很難使這樣的決定正當(dāng)化。（注：H.W.R.Wade，AdministrativeLaw，5thedition，Oxford：ClarendonPress1982，p.p.373～374.）提供了理由的決定固然未必是準(zhǔn)確或體現(xiàn)了正義的，但沒有任何理由加以支持的決定僅僅從形式上看就是令人難以接受的，換言之，由于這樣的決定總是更容易與恣意和專斷相聯(lián)系，其正當(dāng)性將不可避免地受到質(zhì)疑。

（二）作為程序公正基本要求的說明理由制度

與程序中立和程序公正等要求不同的是，盡管說明理由的要求對(duì)于程序正義的實(shí)現(xiàn)非常重要，當(dāng)代主要的人權(quán)法典以及關(guān)于公民權(quán)的一系列憲法性規(guī)定中，都未直接對(duì)此要求加以規(guī)定。（注：SeeUntiedNations1966；andEuropeanConventiononTheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedulms，1950.）雖在刑事訴訟中，一系列主要的人權(quán)公約都規(guī)定被告人必須享有了解權(quán)，這意味著作出決定之前，他們有權(quán)了解有關(guān)的事實(shí)和被指控的罪名，他們有權(quán)了解針對(duì)他們的判決或決定，但知道有關(guān)的事實(shí)或決定是一回事，知道這些事實(shí)和決定是如何被確認(rèn)和如何產(chǎn)生的是另一回事。前者只是告知有關(guān)的事實(shí)和決定；后者則進(jìn)一步要求告知為何會(huì)有這樣的事實(shí)和決定。

值得注意的是，在英美的對(duì)抗制審判程序中，特別是在由陪審團(tuán)作出裁決的刑事訴訟中，并不需要對(duì)所作的裁決說明理由；在行政法領(lǐng)域，普通法院也曾經(jīng)主張：就普通法的要求看，如同法院一樣，行政機(jī)關(guān)并不具有為自己的決定說明理由的義務(wù)。一些學(xué)者認(rèn)為，“并不存在一種為司法或行政決定說明理由的義務(wù)”，而且自然正義原則也沒有說明理由的要求。（注：S.A.deSmith，JudicialReviewofAdministrativeAction，4thedition，London：StvensandSons1980，pp.148～149.）在英國，直到20世紀(jì)70年代，法院在Rv.GamingBoardforGreatBritain一案中（1970年）仍然認(rèn)為，該委員會(huì)根據(jù)有關(guān)法律而作出拒絕向當(dāng)事人頒發(fā)證書的決定時(shí)，無需說明理由。（注：SeeR.v.GamingBoardforGreatBritain；ExparteBenaim（1970）2QBat417.）在其后的Breenv.AmalgamatedEngineeringUnion一案中，丹寧爵士堅(jiān)持：無論何時(shí)，只要公平原則要求說明理由，行政機(jī)關(guān)就必須對(duì)其所作的決定說明理由。他進(jìn)一步認(rèn)為，當(dāng)某項(xiàng)特權(quán)被否認(rèn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)無需說明理由；但是如果被影響的客體不是特權(quán)而是一項(xiàng)人身、財(cái)產(chǎn)或自由權(quán)，行政機(jī)關(guān)必須在作出相關(guān)的決定時(shí)說明理由。（注：SeeBreenv.AmalgamatedEngineeringUnion，（1971）1QBat175.）在1975年的Pepysv.LondonTransportExecutive一案中，審理該案的上訴法院開始在裁決中聲稱：“說明理由乃是良好行政的基本要素之一。”（注：SeePepysv.LondonTransportExecutive，（1971）2QBat191.）在1983年的一個(gè)案件中，法院甚至認(rèn)為：“任何沒有說明理由的行政決定都意味著違背了正義的要求，而且構(gòu)成一項(xiàng)記錄中的法律錯(cuò)誤。”（注：SeeRv.ImmigrationAppealTrbunal；ExparteKham（1983）2ALLER420AT423.）在美國，學(xué)者將制作決定的基礎(chǔ)分為兩個(gè)方面：事實(shí)和理由。前者涉及到?jīng)Q定的事實(shí)依據(jù)，后者主要與法律的適用、對(duì)政策的理解以及自由裁量權(quán)的行使相聯(lián)系。（注：K.C.Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingComparry1982，p.236.）關(guān)于事實(shí)，聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)認(rèn)為，在制作決定時(shí)必須指出該決定所依據(jù)的有關(guān)事實(shí)，乃是一項(xiàng)憲法性要求。（注：PanamaRefiningCo.v.Ryan，293U.S.388，431～432，55S.Ct.241，253（1995）。）但是由于法院自身在作出決定時(shí)往往也未能開示有關(guān)的事實(shí)，因此，對(duì)事實(shí)的開示實(shí)際上并沒有成為正當(dāng)法律程序的一項(xiàng)要求。（注：1930年以前，即美國衡平法院規(guī)則（FederalEquityRules）修改之前，衡平法院在作出判決時(shí)并不需要說明有關(guān)的事實(shí)依據(jù)。即使根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)則，法院在對(duì)某些案件作出裁決時(shí)，也無需說明有關(guān)的事實(shí)。參見Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.319.）盡管如此，不論是法院還是國會(huì)的立法都要求行政機(jī)關(guān)在制作將要影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)，不僅要說明有關(guān)的事實(shí)依據(jù)，而且必須說明理由。根據(jù)美國聯(lián)邦行政程序法第557條（c）項(xiàng)的規(guī)定，所有的行政決定都必須附有關(guān)于“事實(shí)、理由、結(jié)論以及相應(yīng)的依據(jù)”的說明，除非“某些理由是不言自明的”。（注：Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.320，326.）但經(jīng)過修改的標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法（MSA）以及大多數(shù)州的行政程序法都沒有規(guī)定行政決定必須說明理由，盡管這些法律都要求必須闡明有關(guān)的事實(shí)。從聯(lián)邦最高法院對(duì)一系列案件的裁決的態(tài)度看，說明理由可以被認(rèn)為是一項(xiàng)普通法上的程序要求，只要制定法沒有與其相反的規(guī)定，說明理由的要求就是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的。“行政機(jī)關(guān)對(duì)于其采取行動(dòng)所依據(jù)的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠提供清楚的說明和足夠的理由支持。這是行政法一項(xiàng)簡單的，但卻是基本的規(guī)則”。（注：SECv.CheneryCorp.，318U.S.80，94，63S.Ct.454，462，（1943）。）

一些學(xué)者認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)必須為其所作的決定說明理由，從一定程度上講，意味著人們對(duì)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)提出了比對(duì)法院更高的程序要求。（注：SeeGeoffreyAFlick，NaturalJustice：PrincltplesandPracticalApplication，2ndedltion，Buterworths1984，p.115.）在我看來，之所以對(duì)行政程序強(qiáng)調(diào)這一要求，乃是因?yàn)榕c法院以及訴訟程序消極的特征不同，行政機(jī)關(guān)可以主動(dòng)地對(duì)相對(duì)人行使權(quán)力，行政程序因而具有主動(dòng)性；同時(shí)，與法院相比，行政機(jī)關(guān)擁有更多的自由裁量權(quán)。權(quán)力量的大小應(yīng)當(dāng)與其所應(yīng)當(dāng)受到的制約強(qiáng)度成正比。因此，筆者贊成一些學(xué)者的主張：普通法上的自然正義原則應(yīng)當(dāng)暗示了第三條關(guān)于程序正義的自然法原則-為自己所作的決定說明理由。（注：SeeD.J.Hewitt，NaturalJustice，Sydney：Butterworths1972，p.10；SeealsoPaulR.Verkuil，CrosscurrentsinAngloAmericanAdministrativeLaw，WilliamandMaryLawReview27，p.p.685～715.）從程序性權(quán)利的角度看，這一要求實(shí)際上驗(yàn)證了當(dāng)事人在程序中有了解“充分信息”的權(quán)利。很少有哪些程序語境能夠有足夠的依據(jù)對(duì)當(dāng)事人的這種權(quán)利予以剝奪或限制，因?yàn)椋?dāng)事人要求對(duì)影響到他們利益的決定說明理由的權(quán)利，可被認(rèn)為是體現(xiàn)程序正義的一項(xiàng)基本要求。（注：SeeR.A.Macdonald，JudiclalReviewandProceduralFatrnessinAdministrativeLaw，McGillLawJournal25，p.p.520～564.）

值得注意的是，從實(shí)踐方面看，行政決定必須說明事實(shí)和理由的要求主要是在正式的行政程序中發(fā)展起來的。在沒有正式聽證的非正式程序中，這一要求往往難以得到滿足。（注：Davis，AdministraviveLawText，WestPublishingCompany1982，p.318.）但事實(shí)表明：在非正式程序中，闡明事實(shí)和理由的要求往往顯得益發(fā)重要，因?yàn)樵诜钦匠绦蛑懈枰獙?duì)自由載量權(quán)的恣意和專斷進(jìn)行制約。假如行政機(jī)關(guān)對(duì)于某個(gè)當(dāng)事人的申請(qǐng)僅僅告知“申請(qǐng)被拒絕了”，但卻不需要說明為什么，那么恣意和專斷的空間至少在形式上就令人難以接受。程序在這種情況下看起來成了一個(gè)“黑箱”。因此筆者主張，即使在非正式程序或簡易程序中，闡明事實(shí)、標(biāo)準(zhǔn)與理由的要求都是不能被“簡化”的。

行政機(jī)關(guān)必須闡明行政決定所依據(jù)的事實(shí)和理由，這是一項(xiàng)程序性要求。至于其所闡明的事實(shí)和理由是否正確、合理，則主要是實(shí)體性問題。因此，對(duì)于說明理由的要求來說，是否說明了理由是程序合法性問題；而理由是否合理是實(shí)體合理性問題。對(duì)于后者，法院在進(jìn)行司法審查時(shí)有權(quán)就理由的“合理性”予以審查。這也表明，程序正義的要求并不是正義實(shí)現(xiàn)的“充要條件”，而僅僅是必要條件。

三、形式理性

說明理由的程序制度側(cè)重于從實(shí)體的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)方面來制約自由裁量權(quán)，形式理性則側(cè)重于從形式上對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行制約，要求通過法律程序而作出的決定至少應(yīng)當(dāng)在形式上或邏輯上符合理性的要求。

在法律程序的運(yùn)作過程中，一些程序制度并不直接要求針對(duì)給定的條件應(yīng)作出何種內(nèi)容的決定，但它們要求在作出這些決定時(shí)在步驟或形式上應(yīng)遵循什么樣的規(guī)則。例如，在正式程序中，作出決定之前應(yīng)該進(jìn)行聽證；如果聽證不是在作出決定之前而是在其后進(jìn)行，則不論該決定實(shí)體上是否合理，就其形式上看就是不公正的，因?yàn)檫@樣的程序步驟違背了形式理性的要求。同樣，如果對(duì)于兩個(gè)實(shí)質(zhì)上相同的情況作出了不同的處理決定，人們也有理由對(duì)產(chǎn)生這些決定的處理過程的公正性提出質(zhì)疑。實(shí)際上，法律程序的結(jié)構(gòu)和步驟安排對(duì)于決定的實(shí)體內(nèi)容并不發(fā)生直接的影響，正因?yàn)槿绱耍鼈兺环Q為“形式理性的要素”。（注：DavidLyons，F(xiàn)ormalJustice，MoralCommitment，andJudicialPrecedent，1984JuourmalofPhilosophy81，p.582.）這些要素可以被認(rèn)為是保證法律程序獲得“工具理性”的必要條件，是實(shí)現(xiàn)法律程序“理性”價(jià)值的基礎(chǔ)。為了獲得程序理性，筆者以為，程序的操作或設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)方面的基本要求：（1）程序的步驟在運(yùn)行過程上符合合理的順序。（2）程序應(yīng)當(dāng)能夠保證在給定同樣的條件時(shí)產(chǎn)生相同的結(jié)果。在英美對(duì)抗制程序中，這一要求包括決定的一致性、遵守先例以及與法律規(guī)則的一致。（3）程序的操作應(yīng)當(dāng)遵循職業(yè)主義原則，主持或操作法律程序的主體應(yīng)當(dāng)是合格的。

（一）程序步驟的合理性

程序展開過程在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)遵循合理的順序，因?yàn)槿藗內(nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗(yàn)足以表明，一個(gè)理性決定的產(chǎn)生步驟在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)有一個(gè)合理的先后順序。合理的步驟一方面可以促進(jìn)結(jié)果在實(shí)體方面的合理化，另一方面，它們還是對(duì)決定產(chǎn)生過程公正合理的形式上的要求。例如，從作出決定的過程看，收集和闡述事實(shí)、證據(jù)及理由的程序步驟應(yīng)當(dāng)在制作決定的步驟之前進(jìn)行；如果先有決定，再闡述事實(shí)和理由，不論這一決定多么正確，也不論所闡述的事實(shí)和理由多么客觀全面，這一作出決定之過程的公正性仍然應(yīng)當(dāng)受到挑戰(zhàn)，因?yàn)榘凑者@樣的方式所作出的決定就給人一種恣意和專斷的印象。

（二）一致性

在給定的條件或前提相同的情況下，通過法律程序而產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是相同的。為了保證一致性，英美法系的傳統(tǒng)中產(chǎn)生了同樣情況同樣對(duì)待、遵守先例等原則。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)于同樣的情況作出不同的決定，從形式上看就是違背理性的。遵守先例的要求也可以類似地得到說明。但遵守一致性原則只是形式合理性的要求，并不必然地意味著符合了這些要求的決定或結(jié)果實(shí)體上就是合理的。有時(shí)候，所遵循的先例可能是錯(cuò)誤的，遵守先例則意味著重復(fù)錯(cuò)誤；有時(shí)候作出決定的機(jī)關(guān)對(duì)具備同樣情況的當(dāng)事人作出相同的處理，但可能都是不合理的。由此可見，一致性的要求與程序正義的其它要求一樣，只是法律程序獲得理性的必要條件。

從法律角度講，一致性的要求主要是通過一種類似“作繭自縛”的效應(yīng)而防止權(quán)力行使中的恣意。從個(gè)體的道德權(quán)利角度講，有些學(xué)者認(rèn)為，一致性原則是個(gè)體應(yīng)當(dāng)享有的“平等對(duì)待權(quán)”的要求，因?yàn)閷?duì)同樣情況下的不同處理將會(huì)導(dǎo)致對(duì)個(gè)體的區(qū)別和歧視，導(dǎo)致不平等和不公平。（注：RichardPierce，SidneySharpiro，andPaulVerkuil，AdministrativeLawandProcess，NewYork：FoundationPress1979，p.127.）美國學(xué)者戴維斯在其《自由裁量的正義》一書中也指出，假如X和Y的情況是相同的，而行政機(jī)關(guān)要求X交稅，Y卻不用交稅，那么與Y相比較而言，X顯然受到了不公平的對(duì)待；或者雖然行政機(jī)關(guān)要求X和Y都必須交稅，但要求X比Y交得更多，X同樣也受到了不公平的對(duì)待。（注：Davis，DiscretionaryJustice；APreliminaryInquiry，UniversityofminoisPress1969，p.p.167～168.）在這種情況下，決定的公正與否似乎可以通過比較的方式而被感受到。有的學(xué)者由此而提出了“比較的正義”這一概念，認(rèn)為其基本要求就是對(duì)同樣情況應(yīng)當(dāng)給予平等對(duì)待。（注；SeeM.D.Balyes，ProceduralJustice：AllocatingtoIndividuals，KluwerAcademicPublichers，pp.92～94.但是應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)“比較的正義”這一概念，人們提出了很多質(zhì)疑。一個(gè)被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遙法外為理由而認(rèn)為對(duì)他的指控不符合正義嗎？一個(gè)負(fù)有納稅義務(wù)的個(gè)人X可以以與他情況相同的Y沒有納稅而指責(zé)對(duì)其征稅的行為不符合正義嗎？有的學(xué)者甚至認(rèn)為，從道德上看，強(qiáng)調(diào)“比較的正義”也是存在問題的，因?yàn)檫@將鼓勵(lì)人性中“貪婪和妒嫉”等弱點(diǎn)，SeeJohnE.Coon，Consistency，1987CaliforniaLawReview75，p.p.59～133.）

在行政法領(lǐng)域，遵循一致性的要求盡管是制約自由裁量權(quán)的一項(xiàng)原則，但由于行政活動(dòng)不能沒有必要的靈活性，因此對(duì)這一原則不能作僵化的理解。從某種程度上講，行政法對(duì)一致性、遵守先例等原則一般都有比較靈活的規(guī)定。從美國的情況看，對(duì)于復(fù)數(shù)以上的明顯相同的情況，行政機(jī)關(guān)要么予以同樣的對(duì)待，要么解釋它們之間的差別。（注：SeeContractorsTransportationCorporationv.UnitedStates，537F2d1160（4thCir.1976）。）如果行政機(jī)關(guān)對(duì)同樣情況沒有進(jìn)行同樣的對(duì)待，或?qū)Σ煌闆r同樣對(duì)待，但卻沒有解釋這樣做的理由，在某些情況下其中的一個(gè)決定可能會(huì)被認(rèn)為“濫用自由裁量權(quán)”而被法院撤銷。（注：SeeDelMundov.Rosenberg，341F.Supp345（C.D.Cal，1972）。）遵守先例原則與一致性原則緊密相關(guān)，因?yàn)樽袷叵壤龑?shí)際上意味著一致性原則在時(shí)間上的體現(xiàn)-現(xiàn)在的情況與以前相同的情況同樣對(duì)待。美國標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法規(guī)定，除非行政機(jī)關(guān)能夠給出“事實(shí)和理由”表明不遵守先例是“公平與理性的”，否則應(yīng)當(dāng)遵守先例。（注：MSA5-116（c）（8）（Ⅲ）。從理論上講，遵守先例原則也將可能導(dǎo)致一些問題。例如，如果被遵守的先例是錯(cuò)誤的，或者隨著時(shí)間的推移，先例已經(jīng)不再適合現(xiàn)在的要求等，在這些情況下，一味地遵守先例可能意味著法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些學(xué)者仍然認(rèn)為遵守先例還是有其不可否認(rèn)的意義。他們爭辯道：（1）遵守先例可以保證法的確定性和可預(yù)測(cè)性（predictablity）；（2）人們?cè)谝欢ǔ潭壬弦蕾囉谶^去的經(jīng)驗(yàn)來處理當(dāng)下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherenceorconsistency）。參見DavidLyons，F(xiàn)ormal，JusticeandJudicialPrecedent，1985VanderbiltLawReview38，p.p.495～512.）

（三）職業(yè)主義原則

程序理性的另一個(gè)要求是程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則。雖然職業(yè)主義原則與控制自由裁量權(quán)并沒有直接的關(guān)系，但對(duì)于程序理性和自由裁量權(quán)的合理行使并非毫無關(guān)系。首先，職業(yè)主義意味著專業(yè)化，對(duì)于自由裁量權(quán)的行使而言，專業(yè)化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判斷，至少從形式上看是如此。無論是稅率的確定還是對(duì)交通事故中責(zé)任的區(qū)分，專家的意見都更為中肯。其次，職業(yè)主義原則有助于保證決定之間的一致性，因?yàn)閷?duì)于相同情況的判斷以及豐富的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)都是非職業(yè)的程序操作者無法比擬的。

篇（8）

根據(jù)我國民事訴訟法和其他有關(guān)法律的規(guī)定，公示催告程序的適用范圍包括兩個(gè)方面：

一、依照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)

所謂票據(jù)，是指發(fā)票人（出票人）依票據(jù)法簽發(fā)的，約定由本人或委托他人在見票時(shí)或者在票載日期向收款人或持票人無條件支付一定金額的一種有價(jià)證券。依照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)在被盜、遺失或滅失時(shí)，權(quán)利人可以向人民法院申請(qǐng)公示催告。

根據(jù)我國票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)包括匯票、本票和支票三種。匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見標(biāo)間地或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。匯票又分為銀行匯票和商業(yè)匯票兩種。根據(jù)1997年9月19日中國人民銀行頒布的《支付結(jié)算辦法》的規(guī)定，銀行匯票是出票銀行簽發(fā)的，由其在見票時(shí)按照實(shí)際結(jié)算金額無條件支付給收款人或者持票人的票據(jù)。在銀行匯票中，出票人與付款人都簽發(fā)該匯票的銀行，出票銀行一般委托“付款人”向收款人或持票人支付票面金額。商業(yè)匯票則是出票人簽發(fā)的，委托付款人在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。商業(yè)匯票根據(jù)承兌人的不同，又分為銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票。銀行承兌匯票由銀行承兌，商業(yè)承兌匯票由銀行以外的付款人承兌。與銀行匯票不同，商業(yè)匯票必須承兌，商業(yè)匯票的付款人即為承兌人。商業(yè)匯票的使用主體也有限制，即只有在銀行開立存款帳戶的潛以及其他組織之間，才能使用商業(yè)匯票。

本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見時(shí)無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。本票的一個(gè)主要特點(diǎn)是，出票人也是付款人，這是本票與匯票、支票的重要不同之處。根據(jù)出票人的身份不同，本票可分為銀行本票和商業(yè)本票。銀行本票是指銀行簽發(fā)的本票，商業(yè)本票是指銀行以外的其他企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體簽發(fā)的本票。我票據(jù)法所規(guī)定的本票，僅指銀行本票，而不承認(rèn)商業(yè)本票。

支票是由出票人簽發(fā)的，微波辦理支票存款業(yè)務(wù)的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)在見票時(shí)無條件支付確定的給收款人或持票人的票據(jù)。支票的付款人是特定的，即僅限于銀行等法定金融機(jī)構(gòu)。按照支付方式的不同，可將支票分為現(xiàn)金支票、轉(zhuǎn)帳支票和普通支票。根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第115條的規(guī)定，支票上印有“現(xiàn)金”字樣的支票為現(xiàn)金支票，轉(zhuǎn)帳支票只能用于轉(zhuǎn)帳，不得支取現(xiàn)金；支票上未印有“現(xiàn)金”或“轉(zhuǎn)帳”字樣的支票為普通支票，普通支票既可以用于支取現(xiàn)金，也可以用于轉(zhuǎn)帳，但在普通支票左上角劃兩條平行線的，由為劃線支票，劃線支票只能用于轉(zhuǎn)帳，不得支取現(xiàn)金。

匯票、本票和支票三者之間的主要區(qū)別在于，匯票和支票是委托式的票據(jù)，其基本當(dāng)事人包括三方，即出票人、付款人和收款人，而本票是允諾式的票據(jù)，其當(dāng)事人只有兩方，即出票人和收款人，出票人和付款人是同一的。就匯票和支票二者的區(qū)別來說，支票的付款人僅限于銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，而匯票的付款人則不以此為限；支票都是即期的，即都是見票即付的票據(jù)，而匯票則有限期和遠(yuǎn)期之分。

票據(jù)在發(fā)生被盜、遺失和滅失時(shí)，并不是在所有情況下都可以向法院申請(qǐng)公示催告。依據(jù)《民事訴訟法》第193條的規(guī)定，其范圍僅限于“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)”。所謂背書，是指在票據(jù)的背面或其粘單上記載有關(guān)事項(xiàng)并簽章的票據(jù)行為。票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓，則是指持票人以背書方式將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人的票據(jù)行為。那么，哪些票據(jù)可以背書轉(zhuǎn)讓呢？對(duì)此問題，應(yīng)從以下幾個(gè)方面加以界定：

1、從理論上講，無記名票據(jù)無須背書，僅以直接交付即發(fā)生轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效果，記名票據(jù)和指示票據(jù)則應(yīng)當(dāng)以背書方式轉(zhuǎn)讓。因此，無記名票據(jù)喪失，不可以申請(qǐng)公示催告。

2、根據(jù)我國《票據(jù)法》第22條、第24條、第76條的規(guī)定，在我國，僅承認(rèn)記名匯票和記名本票，而不承認(rèn)無記名式和指示式的匯票和本票。因此在一般情況下，除非有例外規(guī)定，匯票和本票是可以背書轉(zhuǎn)讓的。對(duì)于支票，根據(jù)《票據(jù)法》第85條、第87條的規(guī)定，則包括記名支票和無記名支票。記名支票在沒有例外規(guī)定的條件下可以背書轉(zhuǎn)讓；而對(duì)于無記名支票，在沒有依法補(bǔ)記收款人名稱之前，不得背書轉(zhuǎn)讓。

3、《票據(jù)法》和中國人民銀行的《支付結(jié)算辦法》對(duì)票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓問題作出了某些限制。包括：（1）根據(jù)《票據(jù)法》第27條，出票人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的，票據(jù)不得轉(zhuǎn)讓。（2）根據(jù)《票據(jù)法》第36條和第81條、第94條的規(guī)定，票據(jù)被拒絕承兌、被拒絕付款或者超過付款提示期限的，不得背書轉(zhuǎn)讓；（3）根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第27條的規(guī)定，填明“現(xiàn)金”字樣的銀行匯票、銀行本票和用于支取現(xiàn)金的支票不得背書轉(zhuǎn)讓。不過，這一規(guī)定并非適當(dāng)，因?yàn)樗c《票據(jù)法》的相關(guān)規(guī)定不符，后者并沒有作出這種強(qiáng)制性的限制；而且，該條款所作的限制大大干預(yù)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中當(dāng)事人的自由意志，與票據(jù)法的一般原理相違背。

二、依照法律規(guī)定可以申請(qǐng)公示催告的其他事項(xiàng)

從國外情況看，可以公示催告的事項(xiàng)，除了票據(jù)外，還包括其他有價(jià)證券，如指示證券、抵押證券、提單、倉單、股票、載貨證券、保險(xiǎn)單等。這些證券目前在國內(nèi)大多數(shù)是禁止公示催告的。但1991年的《民事訴訟法》針對(duì)我國的實(shí)體法制度不健全、不發(fā)達(dá)的現(xiàn)狀而特意設(shè)置了一項(xiàng)彈性規(guī)定，指出對(duì)于其他事項(xiàng)，如有關(guān)法律規(guī)定可以申請(qǐng)公示催告的，也可以依照民事訴訟法的規(guī)定申請(qǐng)公示催告。這一規(guī)定具有非常重要的立法技術(shù)意義，即它可以適應(yīng)以后經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，允許其他法律在必要時(shí)可以增加使用公示催告程序的事項(xiàng)，從而為擴(kuò)大公示催告程序的適用范圍、增強(qiáng)公示催告程序的功能留有余地。因此，其他事項(xiàng)是否可以依公示催告程序申請(qǐng)公示催告，取決于有關(guān)法律是否有明確規(guī)定。:

目前，根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，可以申請(qǐng)公示催告的其他事項(xiàng)包括下述兩類：

1、記名股票喪失時(shí)的公示催告

篇（9）

1引言

遺傳算法是模擬生物在自然環(huán)境中的遺傳和進(jìn)化過程而形成的一種自適應(yīng)全局優(yōu)化概率搜索算法。總的說來，遺傳算法是按不依賴于問題本身的方式去求解問題。它的目標(biāo)是搜索這個(gè)多維、高度非線性空間以找到具有最優(yōu)適應(yīng)值(即最小費(fèi)用的)的點(diǎn)[1]。

基本遺傳算法是一個(gè)迭代過程，它模仿生物在自然環(huán)境中的遺傳和進(jìn)化機(jī)理，反復(fù)將選擇算子、交叉算子和變異算子作用于種群，最終可得到問題的最優(yōu)解和近似最優(yōu)解。

2遺傳算法程序設(shè)計(jì)改進(jìn)比較

2.1基本遺傳算法對(duì)TSP問題解的影響

本文研究的遺傳算法及改進(jìn)算法的實(shí)現(xiàn)是以C++語言為基礎(chǔ)，在Windows2000的版本上運(yùn)行，其實(shí)現(xiàn)程序是在MicrosoftVisualStadio6.0上編寫及運(yùn)行調(diào)試的。

1)遺傳算法的執(zhí)行代碼

m_Tsp.Initpop()；//種群的初始化

for(inti=0；i<m_Tsp.ReturnPop()；i++)

m_Tsp.calculatefitness(i)；//計(jì)算各個(gè)個(gè)體的適應(yīng)值

m_Tsp.statistics()；//統(tǒng)計(jì)最優(yōu)個(gè)體

while(entropy>decen||variance>decvar)//m_Tsp.m_gen<100)

{

//將新種群更迭為舊種群，并進(jìn)行遺傳操作

m_Tsp.alternate()；//將新種群付給舊種群

m_Tsp.generation()；//對(duì)舊種群進(jìn)行遺傳操作，產(chǎn)生新種群

m_Tsp.m_gen++；

m_Tsp.statistics()；//對(duì)新產(chǎn)生的種群進(jìn)行統(tǒng)計(jì)

}

2)簡單的遺傳算法與分支定界法對(duì)TSP問題求解結(jié)果的對(duì)比

遺傳算法在解決NPC問題的領(lǐng)域內(nèi)具有尋找最優(yōu)解的能力。但隨著城市個(gè)數(shù)的增加，已沒有精確解，無法確定遺傳算法求解的精度有多高。一般情況下，當(dāng)?shù)鷶?shù)增大時(shí)，解的精度可能高，但是時(shí)間開銷也會(huì)增大。因此可以通過改進(jìn)遺傳算法來提高搜索能力，提高解的精度。

2.2初始化時(shí)的啟發(fā)信息對(duì)TSP問題解的影響

1)初始化啟發(fā)信息

在上述實(shí)驗(yàn)算法的基礎(chǔ)上，對(duì)每一個(gè)初始化的個(gè)體的每五個(gè)相鄰城市用分支界定法尋找最優(yōu)子路徑，然后執(zhí)行遺傳算法。

2)遺傳算法與含有啟發(fā)信息的遺傳算法求解結(jié)果的對(duì)比

當(dāng)城市數(shù)增至20個(gè)時(shí)，用分支定界法已經(jīng)不可能在可以接受的時(shí)間內(nèi)得到精確的解了，只能通過近似算法獲得其可接受的解。試驗(yàn)設(shè)計(jì)中算法的截止條件：固定迭代1000代。表2中的平均最優(yōu)解為經(jīng)過多次試驗(yàn)(10次以上)得到的最優(yōu)解的平均值，最優(yōu)解的出現(xiàn)時(shí)間為最優(yōu)解出現(xiàn)的平均時(shí)間，交叉操作次數(shù)為最優(yōu)解出現(xiàn)時(shí)交叉次數(shù)的平均值。

表220個(gè)城市的TSP問題求解結(jié)果數(shù)據(jù)

算法交叉操作

次數(shù)最優(yōu)解

出現(xiàn)時(shí)間平均

最優(yōu)解

簡單遺傳算法80244.479.4s1641.8

含初始化啟發(fā)信息的GA79000.237.4s1398.9

從表2中可以看出，當(dāng)初始種群時(shí)引入啟發(fā)信息將提高遺傳算法的尋優(yōu)能力。同時(shí)縮短了遺傳算法的尋優(yōu)時(shí)間和問題的求解精度。

2.3交叉算子對(duì)TSP問題解的影響

1)循環(huán)貪心交叉算子的核心代碼

for(i=1；i<m_Chrom；i++)

{

flag=0；

city=m_newpop[first].chrom[i-1]；//確定當(dāng)前城市

j=0；

while(flag==0&&j<4)

{

sign=adjcity[city][j]；//adjcity數(shù)組的數(shù)據(jù)為當(dāng)前城市按順序排列的鄰接城市

flag=judge(first，i，sign)；//判斷此鄰接城市是否已經(jīng)存在待形成的個(gè)體中

j++；

}

if(flag==0)//如果所有鄰接城市皆在待擴(kuò)展的個(gè)體中

{

while(flag==0)

{

sign=(int)rand()/(RAND_MAX/(m_Chrom-1))；//隨機(jī)選擇一城市

flag=judge(first，i，sign)；

}

}

if(flag==1)

m_newpop[first].chrom[i]=sign；

}

2)問題描述與結(jié)果比較

下面筆者用經(jīng)典的測(cè)試遺傳算法效率的OliverTSP問題來測(cè)試循環(huán)貪心交叉算子的解的精度和解效率。OliverTSP問題的30個(gè)城市位置坐標(biāo)如表3所示[2]。

從表4、圖1中可以看到，貪心交叉算子大大提高了遺傳算法的尋優(yōu)能力，同時(shí)也降低了交叉操作次數(shù)。在多次試驗(yàn)中，貪心交叉算子找到的最優(yōu)解與目前記載的最佳數(shù)據(jù)的誤差率為2.7%。而部分匹配交叉算子找到的最優(yōu)解與目前記載的最佳數(shù)據(jù)的誤差率高達(dá)7%。從而可以得到交叉算子對(duì)于遺傳算法

2.4并行遺傳算法消息傳遞實(shí)現(xiàn)的核心代碼

1)主程序代碼

//接收各個(gè)從程序的最優(yōu)個(gè)體

for(i=0；i<slave；i++)

{

MPI_Recv(Rchrom[i]，chrom，MPI_UNSIGNED，MPI_ANY_SOURCE，gen，MPI_COMM_WORLD，&status)；

}

//計(jì)算接收各個(gè)從程序的最優(yōu)個(gè)體的回路距離

for(i=0；i<slave；i++)

{

fitness[i]=0.0；

for(intj=0；j<chrom-1；j++)

fitness[i]=fitness[i]+distance[Rchrom[i][j]][Rchrom[i][j+1]]；

fitness[i]=fitness[i]+distance[Rchrom[i][0]][Rchrom[i][chrom-1]]；

}

//找到最優(yōu)的個(gè)體并把它記錄到文件里

for(i=0；i<slave；i++)

{

if(1/fitness[i]>min)

{

sign=i；

min=1/fitness[i]；

}

}

fwrite(&gen，sizeof(int)，1，out)；

for(i=0；i<chrom；i++)

fwrite(&Rchrom[sign][i]，sizeof(unsigned)，1，out)；

fwrite(&fitness[sign]，sizeof(double)，1，out)；

//每九代向從程序發(fā)送一個(gè)最優(yōu)個(gè)體

if(gen%9==0)

MPI_Bcast(Rchrom[sign]，chrom，MPI_UNSIGNED，0，MPI_COMM_WORLD)；

2)從程序代碼

//將上一代的最優(yōu)個(gè)體傳回主程序

MPI_Send(Rchrom1，chrom，MPI_UNSIGNED，0，gen，MPI_COMM_WORLD)；

//每九代接收一個(gè)最優(yōu)個(gè)體并將其加入種群中替換掉最差個(gè)體

if(gen%9==0)

{

PI_Bcast(Rchrom2，chrom，MPI_UNSIGNED，0，MPI_COMM_WORLD)；

Tsp.IndiAlternate(Rchrom2)；

}

//進(jìn)行下一代的計(jì)算

Tsp.Aternate()；

Tsp.Generation()；

Tsp.Statistics()；

3)并行遺傳算法的性能

筆者在MPI并行環(huán)境下，用C＋＋語言實(shí)現(xiàn)了一個(gè)解決TSP問題的粗粒度模型的并行遺傳算法。該程序采用的是主從式的MPI程序設(shè)計(jì)，通過從硬盤的文件中讀取數(shù)據(jù)來設(shè)置染色體長度、種群的規(guī)模、交叉概率和變異概率等參數(shù)。試驗(yàn)環(huán)境為曙光TC1700機(jī)，測(cè)試的對(duì)象是OliverTSP問題的30個(gè)城市的TSP問題。

正如在測(cè)試串行遺傳算法所提到的數(shù)據(jù)結(jié)果，并行遺傳算法也沒有達(dá)到目前所記錄的最好解，但是它提高了算法的收斂性，并行遺傳算法的收斂趨勢(shì)如圖2所示[4]。

圖2遺傳算法的收斂過程

3結(jié)束語

本文通過對(duì)基本遺傳算法的不斷改進(jìn)，證明了添加啟發(fā)信息、改進(jìn)遺傳算子和利用遺傳算法固有的并行性都可以提高遺傳算法的收斂性，其中對(duì)遺傳算法交叉算子的改進(jìn)可以大大提高遺傳算法的尋優(yōu)能力。

參考文獻(xiàn)

[1]劉勇、康立山，陳毓屏著．非數(shù)值并行算法－遺傳算法．北京：科學(xué)出版社1995.1

篇（10）

關(guān)鍵詞：行政處罰、瑕疵、實(shí)體、權(quán)利。

《行政處罰法》的頒布實(shí)施為人民法院對(duì)行政處罰案件進(jìn)行程序?qū)彶樘峁┝丝茖W(xué)的法定依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)做出的行政處罰決定違反法定程序的應(yīng)予撤銷。但是不是所有的程序違法行為都毫無例外地予以撤銷呢？審判實(shí)踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確，但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵)，如行政處罰決定書做出后應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)送達(dá)，行政機(jī)關(guān)卻在第八日才送達(dá)給當(dāng)事人。對(duì)這類程序違法行為如何處理？無論是學(xué)術(shù)界還是多數(shù)意見都認(rèn)為，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實(shí)體上的正確性，如果予以撤銷，將會(huì)使違法逃脫法律責(zé)任，使利益受到損害，而且也不利于行政效率的提高，主張對(duì)此類行為不宜撤銷。這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性，人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，筆者稱之為程序瑕疵行為，并據(jù)此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。由于客觀實(shí)際的復(fù)雜性和多樣性，有許多程序上有缺陷的行政處罰行為，審判實(shí)踐中很難判定究竟是得撤銷的程序違法行為，還是不宜撤銷的程序瑕疵行為，如執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)做出行政處罰決定時(shí)未向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，行政處罰決定書未蓋公章，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或進(jìn)行調(diào)查時(shí)，執(zhí)法人員有1人等等。學(xué)術(shù)界對(duì)這些問題的認(rèn)識(shí)也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為，以期有益于審判實(shí)踐。

一、學(xué)術(shù)界關(guān)于界定程序瑕疵問題的幾種觀點(diǎn)及缺陷。

程序瑕疵問題雖然是審判實(shí)踐中常見的問題，但在學(xué)術(shù)上卻未能引起足夠的重視，也未進(jìn)行過系統(tǒng)研究，僅有的一些觀點(diǎn)和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點(diǎn)：

（一）主要程序、次要程序說。根據(jù)對(duì)具體行政行為的效力和正確性影響不同，將行政程序劃分為主要程序與次要程序，能夠影響行政行為的內(nèi)容和效力的程序是主要程序，不影響行政行為的內(nèi)容和效力是次要程序，違反主要程序的行政行為是得撤銷的程序違法行為，違反次要程序的是不宜撤銷的程序瑕疵行為。

（二）不影響實(shí)體權(quán)利說。認(rèn)為不影響相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利，不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補(bǔ)救的是得撤銷的程序違法行為。

（三）補(bǔ)救說。認(rèn)為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補(bǔ)救，達(dá)到未侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補(bǔ)救的是得撤銷的程序違法行為。

（四）綜合說。認(rèn)為認(rèn)定程序瑕疵必須同時(shí)具備以下條件：具體行政行為確認(rèn)的事實(shí)清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內(nèi)容和主要程序合法，沒有侵犯相對(duì)人實(shí)體權(quán)益，且已經(jīng)或可以通過其他形式補(bǔ)救。

作為理論上的探討，上述觀點(diǎn)各有其道理，但無論從審判實(shí)踐，還是從法理上講，上述觀點(diǎn)都有其致命的缺陷和不足：

（一）主要程序、次要程序說難以操作，什么是具體明確的主要程序？什么是具體明確的次要程序？依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定具體行政行為侵犯的是主要程序，還是次要程序？全憑法官的理解和好惡，它并未提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）不影響實(shí)體權(quán)利說既缺乏可操作性，又外延不周密，實(shí)際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利，如聽證程序中主持人與本案有直接利害關(guān)系，這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度，但卻不一定侵犯當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。

（三）補(bǔ)救說沒有提示程序瑕疵的本質(zhì)，實(shí)際上有些程序上的小瑕疵不可能補(bǔ)救，如行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)送達(dá)，卻在第8日才送達(dá)當(dāng)事人，而有些嚴(yán)懲違反法定程序的行為實(shí)際上也可以補(bǔ)救，如先裁決后調(diào)查，但雖可補(bǔ)救，卻不能掩蓋其程序上的嚴(yán)重違法性。

（四）綜合說既然是上述三種的綜合，那么同樣存在三種論點(diǎn)缺陷與不足，“具體行政確認(rèn)的事實(shí)清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內(nèi)容和主要程序合法，沒有侵犯相對(duì)人實(shí)體權(quán)益”是軟件，“缺乏可操作性，已經(jīng)或可以通過其他形式補(bǔ)救”是硬件，二者結(jié)合，將程序瑕疵之外，如行政處罰決定書在第8日送達(dá)給當(dāng)事人等，不利于保障行政效率。

那么如何正確界定得撤銷的程序違法行為不宜撤銷的程序瑕疵行為呢？要弄清這個(gè)問題必須尋根求源，從行政處罰程序的概念，構(gòu)成要件入手來深入地分析研究。

二、行政處罰程序的概念和構(gòu)成要件

行政處罰程序是行政主體實(shí)施行政處罰時(shí)，表現(xiàn)出的時(shí)間和空間的表現(xiàn)形式。時(shí)間包括行為發(fā)生的順序和時(shí)限，空間則包括了行為進(jìn)行時(shí)所表現(xiàn)出的方式和步驟。一個(gè)法定的行政處罰行為程序的構(gòu)成，必須具備四個(gè)基本條件：步驟、順序、方式、時(shí)限。

步驟。程序作為一個(gè)過程，是一個(gè)步驟一步驟完成的，程序猶如一條鎖鏈，步驟猶如各個(gè)環(huán)節(jié)，環(huán)環(huán)相扣，不可脫節(jié)。

順序。程序雖然由若干個(gè)步驟組成，但步驟與步驟之間前后排列有序，不可顛倒。如先表明身份，后實(shí)施監(jiān)督；先取證，后裁決；先裁決，后執(zhí)行等等。

方式。完成行政處罰程序的外在表現(xiàn)形式，行政處罰程序的任何一個(gè)步驟都要通過一個(gè)形式去完成，沒有必要的形式，行政處罰程序就無法進(jìn)行，如《行政處罰法》第三十九條規(guī)定行政機(jī)關(guān)給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書等等。

時(shí)限。行政處罰程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主體的行政執(zhí)法程序必須在一定的期間內(nèi)進(jìn)行，否則無法保障行政處罰行為的公平與效率。

將上述理論與審判實(shí)踐結(jié)合起來，不難發(fā)現(xiàn)：違反法定程序的現(xiàn)象雖然有多種形式，但無不具體表現(xiàn)在行政處罰程序的四個(gè)構(gòu)成要件上違背了法律的規(guī)定：

（一）擅自減少或改變做出具體行政行為的步驟。

（二）破壞做出具體行政行為步驟的先后順序。

（三）隨意改變了或取消做出具體行政行為的方式。

（四）縮短或拖延要求相對(duì)人做出某種行為或做出具體行政行為的時(shí)限。

那么，在違反法定程序的這四種形式中，怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為，哪些是得撤銷的程序違法行為呢？深入分析研究行政處罰程序四個(gè)構(gòu)成要件的本質(zhì)，就能制訂出一個(gè)合乎客觀實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)。

三、關(guān)于認(rèn)定行政處罰程序瑕疵問題的幾點(diǎn)拙見，根據(jù)對(duì)行政處罰程序概念及構(gòu)成要件的分析研究。

筆者認(rèn)為，違反行政處罰程序步驟和順序的行為，是嚴(yán)重違反法定程序的行為，不能認(rèn)定為程序瑕疵行為；可補(bǔ)救的方式缺陷和行政主體在法定期間內(nèi)不作為的時(shí)限缺陷可能認(rèn)定為程序瑕疵。

（一）違反步驟與順序的行為不能認(rèn)定為程序瑕疵行為。

既然步驟是為了保障行政執(zhí)法程序能夠按步就班地完成全部執(zhí)法過程，那么對(duì)于法定程序中的每一個(gè)步驟都不可遺漏和任意改變，因此無論是遺漏，還是改變行政處罰程序的步驟，都說明行政處罰程序沒有真正進(jìn)行完全部過程，難以使相對(duì)人的實(shí)體權(quán)益得到充分有效地保障。順序是按照行政執(zhí)法由立案到做出決定的規(guī)律制定的，是行政處罰活動(dòng)有序進(jìn)行的重要保障，順序的要求必須是上一步進(jìn)行到下一步，不得任意改變，違反客觀規(guī)律性的程序倒置，將混亂執(zhí)法程序，典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷的程序違法行為。

依照《行政處罰法》的規(guī)定，簡易程序的步驟及順序是：

1、表明身份。

2、說明理由。

3、制作當(dāng)場(chǎng)處罰決定書。

一般處罰程序的步驟及順序是：

1、調(diào)查。

2、聽證（法律規(guī)定可不預(yù)聽證的除外）。

3、決定與送達(dá)。

上述步驟缺少任何一項(xiàng)或顛倒上述步驟的先后順序都構(gòu)成得撤銷的程序違法。

（二）可補(bǔ)救的方式缺陷可認(rèn)定為程序瑕疵

行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現(xiàn)形式，直接影響到相對(duì)人的合法權(quán)益，其表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)是一種要式行為，為了保障、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，在程序上能夠有統(tǒng)一可行的標(biāo)準(zhǔn)，《行政處罰法》對(duì)行政執(zhí)法程序的方式提出了嚴(yán)格要求，行政執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)做出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)填寫預(yù)定格式，編有號(hào)碼的行政處罰決定書，按一般程序給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書，行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)裁明：當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；違法事實(shí)和證據(jù)；行政處罰種類和依據(jù)；行政處罰的履行方式、期限；交待了申請(qǐng)復(fù)議和提訟的權(quán)利；做出處罰的機(jī)關(guān)和日期，并加蓋處罰機(jī)關(guān)的印章。行政處罰實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)程序上的違法較多地表現(xiàn)在方式違法上，方式違法是多種多樣的，如未制作書面處罰決定書，處罰決定書未告知當(dāng)事人訴訟或期限，未蓋公章等等，如何判定方式上的違法是得撤銷的程序違法，還是不宜撤銷的程序瑕疵呢？筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于確認(rèn)方式上的違法是否可以補(bǔ)救，如果可以補(bǔ)救，則相對(duì)人在程序權(quán)利上受到的損害得到了彌補(bǔ)，并未失去該項(xiàng)權(quán)利，可以認(rèn)為為程序瑕疵行為。補(bǔ)救的形式是多種多樣的，可以由法院決定由行政主體補(bǔ)救，也可以由行政機(jī)關(guān)自行補(bǔ)救，相對(duì)人表示認(rèn)同；也可以在法院確認(rèn)的情況下以其他方式補(bǔ)救。補(bǔ)救可以在訴前已經(jīng)補(bǔ)救完畢，也可以在訴中進(jìn)行。如行政處罰決定書中未告知當(dāng)事人訴權(quán)或期限，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》第35條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為時(shí)，未告知訴權(quán)或者期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院的，其期限從當(dāng)事人實(shí)際知道訴權(quán)或者期限時(shí)計(jì)算，但逾期的期間最長不得超過一年”。此項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)是對(duì)具體行政行為瑕疵的存在及其補(bǔ)救的確認(rèn)，行政程序是對(duì)實(shí)體權(quán)益的保障，而根據(jù)該條規(guī)定，相對(duì)人并沒有因行政處罰決定未告知訴權(quán)而失去訴權(quán)，其程序瑕疵已經(jīng)通過其行使訴權(quán)得以補(bǔ)救。如果以程序違法撤銷該處罰決定，勢(shì)必造成再次處罰，再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也增加了社會(huì)負(fù)擔(dān)。又如行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查時(shí)，執(zhí)法人員只有1人，如果這種詢問或調(diào)查制作了筆錄，當(dāng)事人同意并簽了字或蓋了章，說明當(dāng)事人已認(rèn)可了這種調(diào)查結(jié)果，也不宜以程序違法撤銷。行政處罰決定書未蓋公章的行為，一經(jīng)送達(dá)即不能補(bǔ)救，因而是得撤銷的程序違法行為。

（三）行政機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作為的行為可以認(rèn)定為程序瑕疵行為

根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在時(shí)限上的違法行為有如下幾種：

1、行政機(jī)關(guān)超過二年對(duì)違法行為實(shí)施行政處罰的。

2、行政主體在法定期間內(nèi)未履行其法定職責(zé)的。如采取登記保存措施后，未在7日內(nèi)及時(shí)做出處理決定；行政處罰決定書做出后未在7日內(nèi)送達(dá)給當(dāng)事人；行政機(jī)關(guān)未在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)等。

上述幾種時(shí)限違法行為中，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)，意味著行政機(jī)關(guān)喪失了行政管理權(quán)，即使按原程序進(jìn)行處罰，其行為從形式上看是違反法定程序，實(shí)質(zhì)上是超越職權(quán)，人民法院應(yīng)以超越職權(quán)為由撤銷該具體行政行為。那么對(duì)法定時(shí)限內(nèi)不作為行為為什么不能認(rèn)定為得撤銷的程序違法行為呢？這是因?yàn)椋?、行政機(jī)關(guān)越過法定期限做出行政處罰決定，雖然違反了法定程序，但是如果法院以超期為由撤銷該決定，并判令被告重新做出具體行政行為，那么就等于責(zé)令行政機(jī)關(guān)超過了法定期限后還要做出具體行政行為，而且法院以超過期限為由判決撤銷，實(shí)質(zhì)上也否認(rèn)了法院判限令履行法定職責(zé)的正確性，這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷行政處罰決定，法院不可能判決重新作出具體行政行為，而這樣導(dǎo)致客觀存在的行政違法得不到法律制裁，放縱了違法者，承認(rèn)了違法狀態(tài)，這決不是法治所期望的效果。3、行政機(jī)關(guān)雖然超限，但最后還是作出了具體行政行為，實(shí)現(xiàn)了法律上的合法狀態(tài)，法院再以“超限”為由予以撤銷已沒意義。因此對(duì)行政機(jī)關(guān)超過法定時(shí)限作出的具體行政行為應(yīng)認(rèn)定為程序瑕疵行為。行政機(jī)關(guān)未在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)的行為是較為特殊的不履行法定職責(zé)行為，如何處理這個(gè)問題？筆者認(rèn)為應(yīng)具體情況具體分析。如果行政機(jī)關(guān)在7日內(nèi)通知當(dāng)事人，當(dāng)事人未提出異議并參加了聽證，實(shí)際上是對(duì)這種違法行為的補(bǔ)救，可以認(rèn)定為程序瑕疵；如果當(dāng)事人提出異議，行政機(jī)關(guān)不予采納，當(dāng)事人以此為由拒絕聽證，行政機(jī)關(guān)仍然作出行政處罰決定的，人民法院應(yīng)以違反法定程序予以撤銷。

四、審理自選處罰程序瑕疵案件應(yīng)注意的幾個(gè)問題

（一）關(guān)于對(duì)程序瑕疵的認(rèn)定如何表達(dá)及處理問題。

對(duì)行政處罰程序瑕疵行為，人民法院不宜判決撤銷，但應(yīng)在判決書的理由部分明確認(rèn)定其違法性；判決前能夠糾正的應(yīng)限期糾正；不能糾正或無需糾正的雖不作出實(shí)質(zhì)性處理但應(yīng)向該行政機(jī)關(guān)或其上級(jí)提出司法建議，告誡被告不得再犯。

（二）關(guān)于復(fù)合瑕疵問題。所謂復(fù)合瑕疵是指行政處罰程序出現(xiàn)兩個(gè)以上瑕疵的行為。對(duì)復(fù)合瑕疵如何處理？筆者認(rèn)為，如果復(fù)合瑕疵中有一項(xiàng)為時(shí)限瑕疵。那么一律不宜判決撤銷，因?yàn)榕袥Q撤銷既自相矛盾，又放縱了違法，也不利于提高行政效率。如果復(fù)合瑕疵中全部是方式瑕疵，原則上也不宜判決撤銷，但對(duì)于瑕疵太多、錯(cuò)訛太多的行政處罰行為。從有利于糾正行政機(jī)關(guān)的違法行為，提高行政執(zhí)法水平的角度考慮，也可以判決撤銷行政處罰行為。

參考文獻(xiàn)：1、姜明主編：《行政法與行政訴訟法》；

2、高等教育出版社；