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第389條〔選民資格案件〕
公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層法院起訴。
選民資格案件必須在選舉日前審結。
審理時，起訴人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。
法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和起訴人，并通知有關公民。
第390條〔上訴與再審〕
選民資格案件的上訴與再審必須在選舉日三日前方可提起。
第391條〔其他選舉案件〕
公民因其選舉權或被選舉權受到侵害的可以依照本法提起訴訟。
第392條〔適用普通程序〕
選舉案件的審理適用普通程序，但不適用處分原則與辯論原則。
第十七章票據訴訟
第393條〔適用范圍〕
基于票據權利提起的訴訟，適用本章的規定。
第394條〔禁止提起反訴〕
票據訴訟，禁止提起反訴。
第395條〔轉入普通程序〕
在言詞辯論前，法院可以根據當事人的申請轉入普通程序。
第396條〔證據使用的限制〕
票據訴訟使用的證據僅限于書證以及當事人陳述。
對票據的真實性有爭議的，應轉入普通程序審理。
第397條〔不經口頭辯論駁回訴訟〕
法院可不經口頭辯論以判決駁回訴訟的全部或部分。
原告受敗訴判決后，在判決書送達后的15日內對前款請求以基礎原因事實提起訴訟的，其時效自提起票據訴訟時起中斷。
第398條〔審理期限〕
票據訴訟應當在一個月內審理完畢。
第399條〔另行提起訴訟〕
依照票據訴訟程序或者普通程序審理的票據糾紛，當事人非因票據原因事實敗訴的，有權就票據原因債權另行提起訴訟。
第十八章督促程序
第400條〔適用條件〕
債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向法院申請支付令：
（一）請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉讓的存款單等有價證券的；
（二）請求給付的金錢或者有價證券已到期且數額確定；
（三）債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；
（四）支付令不需要在國外送達、執行或公告送達的。
申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據。
第401條〔管轄法院〕
督促程序案件由債務人住所地的基層法院管轄。
第402條〔準用起訴與受理的規定〕
支付令的申請與處理準用起訴與受理的規定。
第403條〔裁定駁回〕
法院收到債權人的書面申請后，認為申請書不符合要求的，法院可以通知債權人限期補正。
經審查申請不符合前兩條規定且不能補正的，應當在收到申請之日起十五日內裁定駁回申請，對該裁定不服的，可申請復議。
第404條〔計算機的使用〕
支付令的申請與處理，可使用計算機程序處理，具體辦法由最高法院規定。
第405條〔支付令〕
法院認為債權人的申請符合條件的，應當自收到申請之日起十五日內發出支付令。支付令應當記載下列事項：
（一）債權人請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據；
（二）債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向法院提出書面異議。債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向法院申請執行。
第406條〔債務人異議〕
債務人法定期間內對支付令提出書面異議的，支付令在異議的范圍內失去效力。
債務人對債權債務關系沒有異議，但對清償能力、清償期限、清償方式等提出不同意見的，不影響支付令的效力。債權人基于同一債權債務關系，向債務人提出多項支付請求，債務人僅就其中一項或幾項請求提出異議的，不影響其他各項請求的效力。債權人基于同一債權債務關系，就可分之債向多個債務人提出支付請求，多個債務人中的一人或幾人提出異議的，不影響其他請求的效力。
第407條〔支付令生效〕
債務人不在法定期間內提出有效的書面異議的，支付令即發生與確定判決同等的效力。
生效的支付令具有再審事由的，可以申請再審。
第408條〔因送達不能失效〕
支付令發出后三個月內不能送達債務人的，支付令失去效力。
第409條〔時效與費用〕
支付令失去效力，訴訟時效自申請支付令之日起計算。
支付令因債務人異議失去效力的，督促程序的費用列入訴訟費用的一部分。
債務人的異議明顯無理由的，債務人應當賠償債權人因提起訴訟所支出費用的一倍。
第十九章公示催告程序
第410條〔適用范圍與管轄〕
按照規定可以背書轉讓的票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層法院申請公示催告。
依照法律規定可以申請公示催告的其他事項，適用本節規定。
第411條〔申請〕
前條規定的票據的最后持有人或者能根據票據主張權利的人可以提出申請。申請人應當向法院遞交申請書，寫明票面金額、發票人、持票人、背書人等票據主要內容和申請的理由、事實。
申請人應當提出票據的復印件或者足以辨認票據的證據，并釋明票據被盜、遺失或者滅失以及有申請權的原因、事實。
第412條〔公示催告〕
法院準予公示催告的，應當做出裁定，同時通知支付人停止支付，并在三日內發生公告，催促利害關系人申報權利。公示催告的期間，由法院根據情況決定，但不得少于六十日。
第413條〔公告方法及內容〕
公告應張貼于法院公告欄內，并在有關報紙或其他媒體上刊登；法院所在地有證券交易所的，還應張貼于該交易所。法院應當根據票據的性質決定登載公告的媒體。
公告應當記載以下事項：
（一）申請人的姓名或名稱；
（二）票據的種類、票面金額、發票人、持票人、背書人等；
（三）申報權利的期間；
（四）在公示催告期間逾期不申報即失權的后果；
（五）法院。
第414條〔申報權利〕
利害關系人應當在公示催告期間向法院申報。利害關系人申報權利，法院應通知其向法院出示票據，并通知公示催告申請人在指定的期間察看該票據。公示催告申請人申請公示催告的票據與利害關系人出示的票據不一致的，法院應當裁定駁回利害關系人的申報。對該裁定可以提起上訴，但不得提起再審。
法院認為利害關系人出示的票據與公示催告的票據一致的，應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人和支付人。對該裁定不得提起表示不服。申請人或者申報人可以向法院起訴。
利害關系人在除權判決前申報權利準用前二款規定。
第415條〔撤回申請〕
公示催告申請人撤回申請，應在公示催告前提出；公示催告期間申請撤回的，法院可以逕行裁定終結公示催告程序。
第416條〔解除停止支付〕
因為利害關系人或者申請人撤回公示催告申請導致公示催告程序終結的，法院應依職權解除停止支付。
第417條〔除權判決〕
在申報權利的期間沒有人申報的，或者申報被駁回的，公示催告申請人應自申報權利期間屆滿的次日起一個月內申請法院作出判決。逾期不申請判決的，終結公示催告程序。法院應當根據申請人的申請，作出判決，宣告票據無效。判決應當公告，并通知支付人。
自判決公告之日起，申請人有權向支付人請求支付。
第418條〔撤銷除權判決之訴〕
對于除權判決不得提起上訴，但利害關系人在下列情形下可以向做出除權判決的法院提起撤銷除權判決之訴：
（一）因正當理由不能在判決前向法院申報權利的；
（二）該事項不得適用公示催告程序的；
（三）未遵守公示催告期間的；
（四）未予公告或者未按照本法規定的方法公告的；
（五）申報權利被無理駁回的；
（六）具有再審程序所規定再審事由的。
利害關系人應當自知道上述事由之日起一個月內提起撤銷之訴，有前款第一項情形的，應當自知道或者應當知道判決公告之日起一個月內提起。
第419條〔審判組織〕
適用公示催告程序審理案件，由審判員一人獨任審理；撤銷除權判決之訴，應當組成合議庭審理。
第二十章人事訴訟程序
第一節婚姻案件
第420條〔管轄〕
宣告婚姻無效、撤銷婚姻、離婚以及確認婚姻成立不成立的訴訟，夫妻有共同住所的，由共同住所地法院管轄；如沒有共同住所地，則有被告的住所地法院管轄。在中華人民共和國無住所或其住所不明的，依據本法第16條第3款的規定確定管轄。
在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地法院管轄。
在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地法院管轄。
中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方向法院起訴的，受訴法院有權管轄。
中國公民雙方在國外但未定居，一方向法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的法院管轄。
第421條〔夫妻一方死亡時的當事人〕
夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻無效或撤銷婚姻的，以檢察院為被告；第三人提起的，以生存的另一方為被告。
第422條〔無民事權利能力、限制民事權利能力人的訴訟行為能力〕
無民事權利能力人、限制權利能力人可以不經過其法定人同意，提起宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及的離婚的訴訟。法院應當依申請或者依職權為無民事權利能力人、限制民事權利能力人選任人。
第423條〔訴的變更、追加與反訴〕
宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及離婚可以合并提起或提起反訴。
在言詞辯論終結前，可以進行訴的追加與變更。
前款規定的訴的變更、追加與反訴，另行起訴的，法院應當裁定移送至受理婚姻案件的法院合并審理。
第424條〔子女撫養、財產分割〕
對夫妻一方所提出的撤銷婚姻或離婚的訴訟中，法院應當根據請求，對子女的撫養、財產的分割做出裁判。
對于前款請求當事人另行起訴的，受訴法院應將訴訟移送至受理婚姻案件的法院合并審理。
第425條〔夫妻雙方的出庭義務〕
沒有特殊情況的，夫妻雙方應當出庭。
夫妻不出庭適用證人不出庭的規定。
第426條〔辯論原則不適用〕
婚姻案件不適用辯論原則。
法院對于維持婚姻、婚姻是否成立或者無效，可以考慮采納當事人未主張的事實。
對于子女撫養的裁判，法院也應考慮當事人未提出的事實，并依職權調查證據。
前兩款規定的事實，應當給予當事人辯論的機會。
第427條〔認諾、自認、放棄不適用〕
認諾、自認、放棄不適用于婚姻案件，但涉及財產分割的除外。
第428條〔婚姻案件新事實、新證據的提出〕
除涉及財產分割的部分外，婚姻案件當事人可以隨時提出新事實、新證據。
第429條〔臨時裁定〕
在下列情形下法院可以依照申請或者依職權臨時裁定：
（一）對于雙方共同的子女如何行使親權的；
（二）父母與子女的往來；
（三）把子女交給父母中的一方；
（四）對未成年子女的撫養義務；
（五）配偶雙方的分居；
（六）對配偶一方的扶養；
（七）夫妻住房及家庭用具的使用；
（八）其他涉及婚姻關系的事項。
前款申請與裁定適用保全程序的有關規定。
第430條〔再次起訴〕
判決不準離婚和調解和好的離婚案件，原告不得在六個月內以同一理由起訴。但被告提起訴訟的除外。
其他婚姻案件禁止二重起訴。
第431條〔普通程序的適用〕
除本章另有規定外，適用普通程序的規定。
第二節收養關系案件
第432條〔收養案件的管轄〕
宣告收養無效、撤銷收養確認收養關系成立與否以及終止收養關系的訴訟，由養父母住所地或其死亡時住所地法院專屬管轄。
第433條〔養子女無民事權利能力與限制民事權利能力〕
養子女為無民事權利能力人或者限制民事權利能力人的，也有訴訟行為能力。
養子女與養父母之間的訴訟，如養子女無訴訟行為能力，而養父母為其法定人的，應由生父母代為訴訟行為；無生父母的，由法院在生父母一方的親屬指定一人為人。
第434條〔適用婚姻案件的程序〕
審理收養案件，除另有規定外，準用婚姻案件的程序。
第三節親子關系案件
第435條〔管轄〕
否認子女之訴、認領子女之訴、認領子女無效之訴、撤銷認領之訴、確認生父之訴、宣告停止親權以及撤銷停止親權宣告之訴由子女住所地或者其死亡時住所地法院專屬管轄。
第436條〔繼承權被侵害的人提起訴訟〕
否認親子關系訴訟，可由繼承權被侵害的人提起。
夫妻一方提起否認子女之訴后死亡的，繼承權被侵害的人可以承繼訴訟。
第437條〔檢察院參與訴訟〕
訴訟中檢察院可以提出事實主張與證據。
第438條〔婚姻案件程序的適用〕
除本章另有規定外，參照適用婚姻案件程序的規定。
第四節其他人事訴訟案件
第439條〔程序適用〕
其他涉及身份關系的訴訟，參照適用本章的規定。
第二十一章非訟案件程序
第一節一般規定
第440條〔申請書狀〕
當事人向法院申請就非訟案件做出裁判，必須提交申請書。申請書應當記載下列內容：
（一）申請人的姓名、性別、年齡、籍貫、職業及住、居所；申請人為法人或其它團體的，其名稱及事務所或營業所；
（二）有人的，其姓名、性別、年齡、籍貫、職業及住、居所；
（三）申請的目的及其原因、事實；
（四）證據；
（五）附屬文件及其件數；
（六）法院；
（七）年、月、日。
申請人或其人，應于書狀或筆錄內簽名；其不能簽名者，可以由他人代書姓名，由申請人或其人蓋章或按指印。
第441條〔管轄〕
非訟案件由基層法院管轄。
依照本章規定根據自然人的住所地確定管轄的，住所地的確定適用本法第16條的規定。
第442條〔普通程序的準用〕
除本章另有規定，適用普通程序的規定。
第443條〔審判組織〕
非訟案件，除重大疑難的案件外，由獨任法官審理。
第444條〔職權主義〕
法院應依職權調查事實以及必要的證據。
第445條〔檢察機關〕
檢察機關認為必要時可以參與訴訟并陳述意見。
第446條〔通知利害關系人〕
法院審理非訟案件，應當通知有關利害關系人。
利害關系人有權參與訴訟并陳述意見。
第447條〔不公開審理〕
法院審理非訟案件不公開進行，但法院認為公開審理適當的除外。
第448條〔國家墊付費用〕
除本法另有規定外，法院依職權調查證據、傳喚以及其他必要的訴訟行為由國家財政撥付費用。
第449條〔以裁定結案〕
除本章另有規定外，法院審理非訟案件，以裁定做出裁判。
第450條〔撤銷與變更〕
法院做出裁判后，認為裁判不當的，可以撤銷或者變更。
第451條〔上訴〕
利害關系人因裁判而受到侵害的，可以上訴。
第二節指定財產管理案件
第452條〔適用范圍〕
為失蹤人、無人承認的繼承遺產管理指定財產管理人以及其他需要指定財產管理人的案件適用本節規定。
第453條〔管轄〕
關于失蹤人的認定及其財產管理案件，由其住所地法院管轄。
第454條〔失蹤人的認定〕
申請認定自然人失蹤的，應當提交申請書，申請書應當寫明失蹤的事實、時間和認定失蹤的目的，并附有公安機關或者其他有關機關關于該自然人下落不明的書面證明。
法院做出被申請人是否失蹤的裁定前應當向失蹤人的住所地、最后居住地點和工作單位等詢問情況并進行其他必要的調查，對該裁定不得提出上訴。
第455條〔管理人的選任〕
法院做出失蹤裁定的，如果失蹤人未指定財產管理人的，應當依照申請為其指定財產管理人。財產管理人依照下列順序確定：配偶、父母、與失蹤人同住的祖父母以及其他近親屬家長。
不能按照前款規定確定財產管理人的，法院根據利害關系人的申請，可以選任其他人擔任財產管理人或者就失蹤人的財產予以必要的處分。
第456條〔財產管理人的改任〕
財產管理人有不勝任管理或者管理不當、違背善良管理人的注意義務或者有危害管理財產之虞的，法院可以根據利害關系人的申請改任。
第457條〔利害關系人陳述意見〕
利害關系人有權就財產管理人的選任或者改任陳述意見，法院選任或者改任財產管理人應當征求利害關系人的意見。
第458條〔善意管理〕
財產管理人應當以最大的善意管理失蹤人的財產。失蹤人財產的取得、消滅或者變更依法應登記，財產管理人應向有關登記機關登記。
第459條〔管理權限消滅〕
財產管理人的權限因死亡、被宣告為限制民事權利能力人或無民事權利能力人或者法律規定的其他原因而消滅。
財產管理人權限消滅的，法院應當依照申請另行選任財產管理人。
第460條〔財產管理狀況〕
管理人應當作成管理財產記錄，法院可以命令財產管理人報告財產管理狀況。
利害關系人可以說明原因，申請查閱財產管理記錄或者進行復制。
第461條〔擔保〕
法院可以裁定財產管理人就財產的管理和返還提供相應的擔保，也可以裁定免除。
對前款裁定可以上訴。
第462條〔財產管理人的報酬〕
法院可以根據財產管理人與失蹤人的關系以及其他情形，裁定給予財產管理人相應的的報酬。
第463條〔失蹤人出現〕
被認定失蹤的人出現的，法院應當根據本人或者利害關系人的申請撤銷失蹤裁定及指定財產管理人的裁定，做出新的裁定。新的裁定應當裁定財產管理人向本人返還財產并提交管理財產的報告。
第464條〔無人繼承遺產管理案件的管轄〕
無人承認的繼承財產管理案件由繼承開始時被繼承人住所地法院管轄。
第465條〔準用失蹤人指定財產管理人的程序〕
其他需要指定財產管理人的案件適用本節關于為失蹤人指定財產管理人的程序。
第三節宣告無民事行為能力、限制民事行為能力案件
第466條〔管轄〕
申請宣告自然人無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向被宣告人住所地基層法院提出。
第467條〔鑒定〕
法院受理申請后，必要時應當對被請求宣告為無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的，應當對鑒定結論進行審查。
第468條〔被宣告人的與詢問〕
法院審理宣告無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由被宣告人的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由法院指定其中一人為人。
被宣告人健康情況許可的，還應當對被宣告人進行詢問。
第469條〔做出裁定〕
法院經審理宣告申請有事實根據的，以裁定宣告該自然人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；宣告申請沒有事實根據的，應當裁定駁回。
第470條〔指定監護人〕
法院做出宣告無民事行為能力或者限制民事行為裁定的，在該裁定確定后應當根據申請或者依照職權為無民事行為能力人或者限制行為能力人指定監護人。
第471條〔撤銷宣告裁定〕
無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的，被宣告人本人、監護人、利害關系人可以向被宣告人住所地基層法院申請撤銷宣告裁定。
法院認為有理由的，應當做出撤銷的裁定；申請無理由的，裁定駁回。
第四節指定監護人案件
2001年9月，小妹余午容以重新分配母親譚少文的遺產為由，將保管房產的二姐余伍英告上法庭。庭審中法官提出，其母親的遺產已分割給她以及其哥余川東、余川廣和其姐姐余蘭、余伍英，按法律程序應追加其兩個哥哥和余蘭為第三人。隨后，余午容將兩個哥哥和姐姐余蘭也追加為被告。
庭審時，余午容出示了其母的房產證（位于成都市一環路，面積70余平方米的精裝房）。此時，這套房子的產權所有人名字已變成“余午容”。兩個哥哥和兩個姐姐當即提出異議，小妹余午容則當庭出示了四川省公證處于2001年8月由公證員李某出具的遺囑繼承權公證書，以此證明母親譚少文早已立下公證遺囑，將該房指定由她一人繼承。
公證作證：小妹獨享遺產
隨后，4兄妹聘請的律師調查發現，公證員李某出具的那份遺囑繼承權公證書，是根據其母于2001年7月因病死亡和第2416號公證遺囑作出的。4兄妹的律師通過進一步調查還發現，四川省公證處在1998年7月出具的這份遺囑公證書，由于在公證過程中違反了繼承法中有關規定，遂以書面形式向四川省公證處遞交了“撤消公證申請書”。但四川省公證處隨后以復函書面告知，對于原告的撤消請求不予受理，不予復查。
公證違法：4兄妹狀告公證處
經數次協商未果，4兄妹隨后向金牛區法院提起訴訟，要求判令第2416號遺囑公證書無效。經法院審理查明，確認此遺囑公證書違反我國相關法律強制性規定，不具有公證書應當具備的真實性和合法性，因此不具有公證遺囑效力，該公證書被法院撤消。
2012年10月19日，記者欲到鄺婆婆的房子一探究竟，巧遇鄺婆婆在一個朋友的陪同下剛回來。只見房子青綠色的鐵門緊閉，通過窗戶向內窺視，家具已經搬空，只剩下一些凌亂的雜物。鄺婆婆用手推了幾下門，大門紋絲不動，她顯得很失落。
鄺婆婆雖然久不居此，但很多街坊見到鄺婆婆，都主動圍過來跟她打招呼。鄺婆婆是地道廣州人，她掏出戶口簿給記者看，“你看，我們一家的戶口都在這里，這是我的根，是我在廣州的棲身之地。我們在這住了幾十年，哪怕它再小，再舊，我也不會賣它。”鄺婆婆說著說著，眼睛就濕潤了。
鄺婆婆在家門口徘徊再三，她向五金鋪借來了錘子，想破門而入。但理性思考后，她決定還是等法院判決下來后，再采取行動。
一手買家自認是“炒樓客”
法院受理案件后，鄺婆婆才從被告房管局提供的證據材料中得知，黎先生是第一次產權轉移的買方。鄺婆婆向法院提出申請，追加黎先生為本案第三人，理由是根據《物權法》第一百零六條：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回。
鄺婆婆的申請書上寫道：“無論該房產轉手幾次，原告作為該房產的所有權人，有權向參與轉手交易的任何受讓人追討，以恢復該房產的原狀。”
黎先生是誰？他當初是怎樣買下鄺婆婆這間房子的？記者輾轉聯系上黎先生。
黎先生向記者大方承認自己是一名“炒樓客”。他告訴記者，2010年9月，房屋中介人員容沛麒聯系上他，說建設六馬路有一間很便宜的小面積房屋。“由于價格實在太便宜了，只要15萬元，我只在門口看了一下就決定買了，然后容沛麒帶我去辦了過戶。”提到容沛麒，黎先生說：“他的手機號經常變，我現在也沒法聯系上他。”
偽造身份證為何能辦過戶
庭審證據顯示，當時持這間房屋的房產證去房管局辦理過戶的是容沛麒。但鄺婆婆表示，自己不認識容沛麒，也從未去過南方公證處辦理委托賣房的公證。而且，公證書上鄺婆婆夫婦的身份證系偽造。
房管局的人稱，根據廣東省內相關登記辦法規定，當時中介容沛麒提供了經公證處公證的委托授權書，其只需提供鄺婆婆夫婦的身份證復印件，即可辦理過戶手續，無需身份證原件。
鄺婆婆的老伴已于2010年去世，但公證書的日期是2011年9月8日。已經去世的人，怎么可能去辦公證？鄺婆婆說，這間房的房產證一直是由老伴保管，老伴過世后一直沒有找到。為此，鄺婆婆2011年還曾去房管局、派出所等部門報失，但由于補辦的程序復雜，鄺婆婆年紀大了不愿多動，此事就不了了之。
有人懷疑，鄺婆婆的房產證可能被人拿走，用非法的手段交易了。但誰拿走了房產證？目前卻不得而知。
律師建議阿婆申請撤銷公證
實現擔保物權特別程序為擔保物權的實現新設了一條便捷通道，建立了非訟程序與執行程序相銜接的新型實現模式。非訟程序既可以得到國家公共權力的保障，又能簡便、快捷地實現擔保物權，具有獨特價值。[1]雖然我國的物權法、民事訴訟法及今年施行的最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋對其進行了規定，但是，由于實現擔保物權案件的復雜性，這些粗略的法律規定尚顯不足。在司法實務中，通過申請實現擔保物權特別程序解決糾紛的案件數量與符合適用該條件的數量來說所占比例較小。擔保物權人有需求但沒有申請是基于對該程序的不了解或處于訴訟策略或是對該程序的實現有疑慮，而法院在適用該程序時也比較慎重，部分法院在該程序中一旦被申請人有異議就駁回，致使實現擔保物權案件特別程序存在很多亟待解決的實務問題，與其他民事法律制度在實務操作上存在很多沖突，有必要進行整理、分析，以尋找解決問題的對策。
一、實現擔保物權特別程序與實現債權的訴訟程序的競合及對策
法院受理債權人提起依特別程序實現擔保物權申請后，債權人又提起實現債權的訴訟，如果兩個程序同時進行，那么會有實現擔保物權的裁定書和在擔保范圍內對擔保物有優先受償權的判決書的兩個執行依據同時存在，如是同一法院受理，進入執行程序后尚易發現。但受理實現擔保物權案件的法院與擔保物權擔保的主債權實現之訴的法院經常并不是同一法院，在執行中易產生沖突。這里最主要的問題是造成訴訟成本的浪費，筆者認為根據一事不再理的原則，不應允許上述的兩個程序同時進行，一旦發現，應建議當事人撤回訴訟或申請，當事人不同意撤回的，應裁定駁回實現擔保物權申請。對于擔保物權人與擔保人在不同法院提起實現擔保物權的訴訟的，同樣根據一事不再理的原則，不應同時進行，應建議一方撤回申請，都不同意撤回的，應裁定駁回在后的實現擔保物權申請。
二、實現擔保物權特別程序的管轄沖突及對策
我國《民事訴訟法》第196條規定：“申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。”該法第25條規定，“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”該法第34條規定了因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。由于民事訴訟法中對于不動產糾紛案件的管轄是專屬管轄，所以以不動產為擔保物的擔保物權實現特別程序的管轄法院均為不動產所在地基層法院管轄。[2]但部分擔保物為動產的擔保合同中約定了解決糾紛的管轄法院是法律規定的擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院之外的其他法院。這種情況下產生了實現擔保物權程序中的管轄問題爭議。
第一種觀點認為實現擔保物權是特別程序，在該程序中明確規定了管轄法院，應該由法律規定的法院管轄。第二種觀點認為，專屬管轄只適用于法律明確規定的范圍，民訴法規定實現擔保物權特別程序管轄不屬于專屬管轄，故對擔保物為動產的實現擔保物權案件應首先適用約定管轄。筆者認同第二種觀點，因為專屬管轄具有法定性，法律規定的專屬管轄范圍之外約定管轄具有優先性。
三、實現擔保物權特別程序的審查方式問題及對策
在對實現擔保物權程序的案件審查上，進行形式審查符合該程序設置的價值追求，但易出現事實查不清;進行實質審查在法定的期限內難以完成且又會使該程序的設置目的難以實現。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第370條規定“人民法院審查實現擔保物權案件，可以詢問申請人、被申請人、利害關系人，必要時可以依職權調查相關事實。”第371條第一款規定“人民法院應當就主合同的效力、期限、履行情況，擔保物權是否有效設立、擔保財產的范圍、被擔保的債權范圍、被擔保的債權是否已屆清償期等擔保物權實現的條件，以及是否損害他人合法權益等內容進行審查。”上述規定體現了該程序中應進行實質審查，且該解釋第372條規定了以當事人對實現擔保物權有無實質爭議作為能否支持申請人的標準。故盡管實質審查與該程序立法追求的簡便、快捷價值有沖突，但筆者認為該程序中應當進行實質審查，只是該實質審查是部分審查，只需實質審查當事人是否存在實質爭議，不是在有實質爭議時再進一步實質審查案件事實。依據訴訟非訟二元論模式，擔保物權存在與否及擔保債權范圍和數額的爭議屬于實體爭議，應由當事人在非訟程序之外另行提起民事訴訟，依訴訟法理予以解決。[3]
四、實現擔保物權特別程序異議審查問題及對策
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第371條第二款規定“被申請人或者利害關系人提出異議的，人民法院應當一并審查。”對于被申請人提出的異議，由審判員獨任審查，還是應組織合議審查？對于利害關系人提出的異議，是直接由原審理人員審查，還是要再行組織聽證？由原審人員獨任組織聽證還是需要合議聽證？這些問題在實踐中都會遇到，但法律沒有明確規定，導致各地的做法不一致。筆者認為，對于在審查過程中提出的異議，如是被申請人提出，因是在實現擔保物權特別程序的框架內，應在實現擔保物權特別程序的審限內由原審理人員審查;如是利害關系人提出，為確保公正性，應在原審理人員之外另行組織合議聽證，但該聽證也應在實現擔保物權特別程序的審限內完成。
上述的是在適用實現擔保物權特別程序裁定之前被申請人或者利害關系人提出的異議，對于作出裁定后，當事人、利害關系人認為有錯誤的，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第374條的規定，也可向作出裁定的法院提出異議。對于該階段的提出的異議，應當適用什么程序審理，審限多長、審理組織如何組織等現行法律沒有明確規定。但作為當事人、利害關系人的重要權利救濟途徑，當向法院提出異議后，法院如何審查，是各地法院目前需解決的一個難題。筆者認為，該規定是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的特別程序部分內規定，應遵守特別程序的一般規定，按照特別程序審理，在法律沒有明確規定的情況下，可在原審理人員之外另行組織合議聽證審查，不需進行開庭審理，時限也不應超過三十日。
五、實現擔保物權特別程序中的第三人問題及對策
實現擔保物權特別程序的當事人是債權人和提供擔保物人，當債務人和提供擔保物人不是同一人時，提供擔保物人并不清楚債務人是否償還過債務，法院也不能確定債務人給債權人的還款情況，而直接依據申請人的陳述是不能清楚的確定所欠債務現狀的。一方面，由于主債務并非擔保物權法律關系的主體，與實現擔保物權案件的申請事項無關直接法律關系，因此，不應將主債務人列為被申請人。另一方面，因這一程序為非訟程序，法院采職權主義，可依職權向主債務人或其他案外人調查、詢問與案件有關的事實情況，因此，也不必徒增程序負擔追加其為第三人。[4]依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百七十條規定，法院是可以詢問債務人，必要時依職權調查相關事實。但在司法實務中，相當部分的債務人下落不明或故意躲避法院，在實現擔保物權的審限內很難找到詢問。該情況下，會產生是否需要追加第三人的問題，是追加第三人查清事實，還是以存在實質爭議為由裁定駁回，目前存在爭議。筆者同意后一觀點，因為特別程序審限短，追加第三人在操作上有困難，且如不能確定欠款數額表明申請人與被申請人是存在實質爭議的。
六、實現擔保物權特別程序的公告送達問題及對策
人民法院受理申請人提出的實現擔保物權特別程序案件后，依法應當向被申請人送達申請書副本、異議權利告知書等文書。但給被申請人如何送達相關文書沒有特別規定，在實務中出現無法找到被申請人的情況時，是否適用公告送達，如果適用公告送達，其審理時間在扣除公告期后并不會短。如不適用公告送達，對于有些事實不明確的案件，直接下定論會對被申請人的權利產生影響。一種觀點認為，實現擔保物權特別程序制度設計的初衷本就是為盡快實現擔保物權人的合法權益，體現便捷高效、節約訴訟成本的宗旨;且諸如申請認定財產無主、宣告失蹤、宣告死亡等特別程序案件雖規定了公告程序，但其公告更多的是偏向于公而告之，而不是指向特定的人，故實現擔保物權特別程序不適用公告方式進行送達。另一種觀點認為，實現擔保物權特別程序同樣能通過公告進行送達。[5]筆者認為，實現擔保物權特別程序案件應有條件適用公告送達，如找不到被申請人，對于事實不明確的案件，因無法確定事實，送達申請書副本、異議權利告知書等文書不應適用公告送達，應當裁定駁回申請。對于事實清楚且能確定找到擔保物的案件，應給被申請人公告送達相關文書，依法裁定支持了申請人的請求后，應給被申請人公告送達裁定書。
七、實現擔保物權順序的沖突問題及對策
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第366條規定：“同一財產上設立多個擔保物權，登記在先的擔保物權尚未實現的，不影響后順位的擔保物權人向人民法院申請實現擔保物權。”但當擔保財產貶值時，實現擔保物權與擔保物權順序問題會產生沖突。例如，a向b借款100萬元，e用其價值300萬的財產提供抵押，后c向d借款200萬元，e又用其價值300萬的財產提供抵押，并且都辦理了登記。一年后借款期限屆滿，該抵押物的價值已經貶值為250萬，b沒有申請實現抵押權，d申請實現抵押權。依照該條規定登記在后的d可以申請，但應如何實現，在200萬范圍內實現還是在150萬范圍內實現，或是按貶值比例實現？這些問題都在實踐中存在。按200萬實現或按比例實現都會損害在先抵押登記人b的權利。《中華人民共和國物權法》第199條規定了同一財產向兩個以上債權人抵押，抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償。在后順位抵押權人提起申請的情況下，法院需要額外審查抵押物現存價值是否足以實現全部抵押，并且應當為在先抵押保留充足份額。[8]而讓登記在后的抵押權先實現，即使應當給在先登記抵押的債權保留全部份額，但在先抵押債權往往不是固定不變的，那么后登記抵押權能在什么范圍內實現，是無法確定的。筆者認為，根據物權法的規定應當首先保護實現在先登記的抵押權，只有當其怠于行使權利時才應允許在后登記抵押權的先實現。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》頒布后，實現擔保物權特別程序新的立法解釋、司法解釋不會在短期內出臺。如何在實務中完善該程序的應用，是司法界應當及時總結和探索的問題，筆者對司法實務中發現的適用特別程序實現擔保物權問題、沖突進行了上述的分析和提出應對處理意見，旨在實務中對能更有效地適用該程序。但實現擔保物權特別程序的完善，還需審判機關應在審理實務中不斷總結各種現行法律沒有觸及的問題，并摸索現行法律框架內的解決方法;學者、法律工作者應當將目前的研究重點放在現行法律框架范圍內的運用，以期對目前的現狀有更多幫助;當事人簽訂擔保合同時，應注意將擔保合同的內容盡量細化、明確，減少實現擔保物權時產生爭議的風險。
八、實現擔保物權程序與民事執行程序的沖突問題及對策
最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第91條規定：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。”這一規定實際上確立了首封法院對被查封財產享有處置權的規則。其他法院若要對該財產執行實現擔保物權，必須與首封法院協商，在首封法院采取處置措施后實現。但如首封法院一直不解除查封，對該財產也就無法執行實現擔保物權。
筆者認為，上述問題在實務中大量存在，必須從立法或司法解釋中予以明確。對于實現擔保物權法院來說，首封法院查封的財產部分或全部份額的優先受償權是屬于擔保物權人的。對于首封法院來說，其雖可采取優先措施，但可能只能執行部分或執行不到財產。目前的現狀是享有實現擔保物權優先權的擔保物權受制于執行中的查封權，即執行措施限制擔保物權，與法律精神不符，應當保證擔保物權人實現擔保物權的優先權利，不應由首封法院決定實現擔保物權的進程。（作者單位：內蒙古鄂爾多斯市鄂托克旗人民法院）
基金項目：本文是高級人民法院2015年司法調研重點課題《關于擔保物權實現程序問題的研究》的階段性成果。
參考文獻：
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[5]李宏玉：擔保物權特別程序能否適用公告送達，江蘇法制報，2013年8月1日第C版。
被告某區勞動和社會保障局。
第三人劉某。
第三人張某。
第三人郝某。
第三人張寶寶。
被訴具體行政行為內容
[案情]：
2002年10月13日，高某、張XX、陳某三人在朝陽山宿舍前，用噴燈燒柴油桶。由于柴油質量不好，柴油經過燒烤在油桶中形成油壓從桶口噴出，將高某、張XX、陳某燒傷。燒傷后三人被送到北京市佑安醫院進行救治。張XX因醫治無效于11月6日死亡。11月21日，張XX的妻子劉某、父親張某、母親郝某向被告申請（工亡）工傷認定。11月27日，被告勞動和社會保障局立案受理。此后，被告向安全生產委員會調取了原告某建材有限公司向該委員會提交的《企業職工因工傷亡事故處理報告書》等證據材料。經過調查，被告認為張XX是在從事本單位日常生產工作中負傷，其負傷的情形符合《北京市勞動者工傷保險規定》第六條第（一）項之規定，遂于2003年1月24日作出了（京房）勞工傷認（200305）號工傷認定結論通知書。原告某建材有限公司以張XX不是本單位職工，建材有限公司向安全生產委員會提交的《企業職工因工傷亡事故報告書》是受他人誤導填寫為由，于4月3日向提起行政訴訟，要求撤銷被訴的（京房）勞工傷認（200305）號工傷認定結論通知書。另查明，張XX的妻子劉某于4月22日生一子，張寶寶。法院認為張寶寶與被訴的具體行政行為有法律上的利害關系，故追加其為第三人參加訴訟，其母劉某作為張寶寶的法定人參加了訴訟。
被告某勞動和保障局于2003年1月24日作出的（京房）勞工傷認（200305）號工傷認定結論通知書認定：某建材公司職工張XX于2002年10月13日在該公司工作期間，因火災事故致傷，于11月6日死亡。張XX的親屬于11月21日向我局提出工傷認定申請。我局經調查核實，張XX系在工作過程中，因火災事故致傷后死亡，情況屬實。依據《北京市企業勞動者工傷保險規定》第6條第（一）項的規定，認定張XX于2002年10月13日在本公司工作過程中發生的傷害符合工傷認定范圍，現確認張XX為因工死亡。
原告某建材有限公司訴稱：我公司與張XX沒有勞動合同關系，也沒有事實勞動關系，張XX是受雇于高某，我公司與高某簽訂有《挖掘調運供給頁巖原料合同》。故請求人民法院撤銷被告于2003年1月24日作出的（京房）勞工傷認（200305）號工傷認定結論通知書。
被告保障局辯稱：張XX又名張X，在原告處工作時用名張小彪。原告在為我局提供的《企業職工因工傷亡事故調查處理報告書》中明確說明：張X、男、23歲、臨時工、本工種工齡三個月，安全教育情況是已培訓。區安全生產管理委員會（以下簡稱安全生產管理委員會）行政執法人員在對該公司經理趙某的詢問中，趙也明確回答受傷人中有張XX.郝某、王某、連某、河北省文安縣蘇橋鎮北留寨村村民委員會均證明張XX在原告公司工作。以上均能夠證明張XX雖未與原告簽定勞動合同，但與該公司存在事實的勞動關系。《企業職工因工傷亡事故報告書》是企業在發生因工傷亡事故時按照《北京市企業職工因工傷亡處理實施辦法》第5、6條的規定必須填報的，因此并不存在原告所稱“政府某些人誤導”的問題。故我局作出的（京房）勞工傷認（200305）號工傷認定結論通知書是正確的，請求人民法院維持（京房）勞工傷認（200305）號工傷認定結論通知書。
第三人劉某、張某、郝某、張寶寶的答辯意見：張XX與原告某建材有限公司之間的勞動關系明確，該公司安全員魏某經請示趙經理后在《企業職工因工傷亡事故報告書》上蓋的公司章，趙經理是知道《企業職工因工傷亡事故報告書》中的內容的。趙經理知道工傷要賠償后，才否認《企業職工因工傷亡事故報告書》，這種否認是無理的，是為了逃避責任 .與張XX一起負傷的陳某已經得到了原告的賠償，原告與陳某的勞動仲裁調解書已經證明了原告與陳某之間的勞動關系。故請求人民法院維持（京房）勞工傷認（200305）號工傷認定結論通知書。
[裁判要點]：
被告勞動和社會保障局系主管本行政區域內企業職工工傷保險工作的勞動保護行政部門，具有確認企業職工工傷認定的法定職責。被告在收到第三人的（工亡）工傷認定申請書后，即向安全生產管理委員會調取了《企業職工因工傷亡事故調查處理報告書》等證明材料，并在調查結束后七日內，作出了工傷認定結論，被告的執法程序符合法律法規的有關規定。依照《北京市企業職工因工傷亡處理實施辦法》第5條、第6條規定，原告某建材有限公司在發生傷亡事故后向安全生產管理委員會報告是其應盡的法定義務。原告某建材有限公司向安全生產管理委員會提交的《企業職工因工傷亡事故報告書》是經過其法定代表人同意簽章后上報的，且安全生產管理委員會已經蓋章認定原告所報告情況屬實，因此，該報告合法有效。原告雖稱該報告系受人誤導所填報的，但其未提供充分的證據以予證明，故其受人誤導的理由不能成立。原告所稱向本院提交的《挖掘調運供給頁巖原料合同》能夠證明張XX與原告間不存在勞動關系的理由不能成立。該合同只能證明高某調土隊與原告之間有供給原料的義務，調土隊并非法人單位，所挖掘調運的地點是屬于原告所有。且《企業職工因工傷亡事故報告書》中明確寫明原告與高某解除用工關系，因此，可以認定原告與高某之間存在勞動用工關系，該合同應為內部承包合同。因此，該合同不能直接證明原告所稱張XX與原告間不存在勞動關系的理由。按照最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第63條第（二）項的規定，由安全生產管理委員會保管的檔案材料《企業職工因工傷亡事故報告書》的證明效力優于原告提交的《挖掘調運供給頁巖原料合同》的證明效力。綜合本案的證據，《企業職工因工傷亡事故報告書》證明了原告與張XX的事實勞動關系存在。故被告作出的（京房）勞工傷認（200305）號工傷認定結論通知書，事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項的規定，判決維持被告作出的（京房）勞工傷認（200305）號工傷認定結論通知書。
商標確權程序的當事人是指以自己的名義參加商標確權案件審理程序，在商標確權案件審理中享有程序權利、承擔程序義務，并受商標評審委員會做出的終局裁決書約束的自然人、法人或其他組織。
根據我國現行《商標法》的規定，國家工商總局商標評審委員會行使對商標確權案件的終局裁決權。鑒于商標評審委員會是隸屬于國家工商總局的行政機構，而審理案件又采用委員投票表決的方式，帶有某種準司法的性質，因此，我國現行的商標確權制度是作為一種特殊的行政裁判制度而存在的。商標確權程序既有類似于訴訟程序的特點，也有若干特殊之處。具體到商標確權案件的當事人，與民事訴訟的當事人在很多方面就既有相同點又有區別。
兩者的相同點表現在：都是民事主體（需要強調的是，只有民事主體才能成為商標確權案件的當事人，否則，因為當事人的不合格，事實上不能形成一個案件，也就不應引起商標確權程序的發生），都以自己的名義參加有關審理程序，并在案件審理中享有相應的程序權利與義務，都受主管機關裁判的約束。商標確權程序不適用民事訴訟法，但根據《商標法》、《商標法實施細則》及《商標評審規則》的規定，商標確權案件當事人的程序權利與義務，在基本的方面與民事訴訟當事人是類似的。例如，商標確權案件當事人享有撤回申請權、委托人權、申請回避權、提供證據權、查閱案卷權等，另外，商標確權案件當事人必須按照規定的時限、形式提交證據材料，自覺履行商標評審委員會做出的法律文書中確定的義務。
從現行法律規定的角度看，商標確權案件的當事人與民事訴訟的當事人也有著顯著的區別。
其中最主要的區別之一就在于對當事人合格與否的限制不同。
在民事訴訟中，當事人須與案件有著直接的法律上的利害關系。一般認為，訴訟最直接的目的是要解決權利義務爭議，因此，訴訟的當事人應當也必須是與所爭議的權利義務關系有著直接的法律上的利害關系的人，換言之，他們是訴訟的權利享有者或義務承擔者。如果與案件沒有法律上的直接利害關系，并非為保護自己的合法權益，而僅是基于道義而支持他人起訴，就不能成為民事訴訟當事人。
在商標確權程序中，當事人與案件卻不一定有直接的法律上的利害關系。《商標法》第27條規定：“已經注冊的商標，違反本法第八條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。”《實施細則》第25條規定：“任何單位或者個人認為商標注冊不當的，可以將《撤銷注冊不當商標申請書》一式兩份交送商標評審委員會申請裁定。”根據上述規定，申請撤銷注冊不當商標的當事人可以為任何人，法律并不要求其對被申請商標具有直接的利害關系。
二、商標確權程序中的申請人
一般來說，申請撤銷注冊不當商標的理由有兩種，即絕對理由和相對理由。前者是指認為已經注冊的商標違反了商標法有關禁止注冊情形的強制性規定而申請予以撤銷。后者則是指當事人以其自身的權利、利益受到商標注冊人不正當注冊行為的侵害為由申請撤銷。
（一）基于絕對理由的申請
基于絕對理由的申請通常援引《商標法》第8條的規定。對于違反禁用條款的注冊商標，商標局可以依職權主動予以撤銷，也允許社會上的任何人向商標評審委員會申請撤銷。在這類案件中，申請人對于被申請商標往往沒有“法律上的直接的利害關系”。一些情況下，有人出于維護社會公共利益的目的，申請撤銷那些“有害于社會主義道德風尚”的商標；更多的情況是，由于本商品（服務）的通用名稱、圖形或者其它公知共用的表示本商品（服務）特點的文字被人注冊為商標，商標注冊人又據以排斥同行業其他經營者的正常合理使用，從而妨害了公平競爭的市場秩序，其他經營者出于維護自身經濟利益的考慮申請予以撤銷。在后一種情況下，申請人對于案件當然有著“直接的經濟上的利害關系”，但很難因此得出結論說也具有“法律上的直接的利害關系”。
在商標確權領域允許任何人基于絕對理由申請撤銷注冊不當商標，應當說，這是由商標的特點決定的。人們常說商標權是一種“私權”，但卻是一種公開化、社會化的私權。商標作為一種工商業標記，從誕生之日起就是為了向社會公眾宣示其所代表的商品或服務的來源，并非單純作為其所有者的私產而存在。在現代市場經濟條件下，商標的功能不斷的豐富與拓展，商標不僅區別產源，而且“表彰使用人的身份與品味”，甚至還在一定程度上確立市場競爭的秩序。商標與社會公眾利益始終密切相關。如果有違反禁用條款規定的商標獲準注冊，將會造成不良的社會影響，妨害公平合理的市場競爭秩序。因此，法律賦予不特定的民事主體以基于絕對理由的申請撤銷權是十分必要的。
（二）基于相對理由的申請
基于相對理由的申請，主要有以下幾種情形：
①當事人基于馳名商標提出的申請。前提是當事人是馳名商標的擁有者，并認為被申請商標是對其馳名商標的抄襲與模仿；
②當事人基于在先權利提出的申請。這里的在先權利主要包括著作權、姓名權、肖像權、商號權等等；
③當事人以惡意注冊為由提出的申請。所謂惡意注冊，也可稱為欺詐性注冊，是指明知或應知是他人在先使用的商標而加以注冊的行為。大多數國家都在商標法中普遍地禁止惡意注冊。如果主張被申請人的注冊行為出于惡意，需要證明被申請人明知或應知自己一方在先使用有關商標的事實。
從上述3種情形看，這里的當事人的范圍，就不再是不特定的社會公眾，而是與案件有著“直接的法律上的利害關系”的人，即由于被申請人的不當注冊商標行為，而使自己的權利或利益受到侵害的人。事實上，由于所謂的“相對理由”只發生在特定的當事人之間，社會上的其他人，或者由于并無利益牽扯而缺乏告訴動機，或者由于身處局外而缺乏舉證能力，因此不大可能成為此類商標確權案件的當事人。因此，就基于相對理由的申請而言，現行《商標法》有關任何人均可申請撤銷注冊不當商標的規定是值得商榷的，應在今后的商標法修改中加以解決，將基于相對理由的申請人的范圍限制為具有法律上的直接的利害關系的人，并對“直接的利害關系”作出具體的界定，以保持私權與公共利益的平衡，防止公權對私領域的過度干預，并避免國家行政與司法資源的不必要的耗費。
以上的討論側重于商標確權案件的申請人方面，在商標確權案件的被申請人方面，也有需要探討的問題。
三、商標確權程序中的被申請人
第一條、根據行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。
被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在前款規定的期限內提供證據的，應當在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提出延期提供證據的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應當在正當事由消除后十日內提供證據。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。
第二條、原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。
第三條、根據行政訴訟法第三十三條的規定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據。
第四條、公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。
在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：
（一）被告應當依職權主動履行法定職責的；
（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。
被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。
第五條、在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。
第六條、原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。
第七條、原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。
原告或者第三人在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據，人民法院不予接納。
第八條、人民法院向當事人送達受理案件通知書或者應訴通知書時，應當告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據的法律后果，并告知因正當事由不能按期提供證據時應當提出延期提供證據的申請。
第九條、根據行政訴訟法第三十四條第一款的規定，人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。
對當事人無爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據。
二、提供證據的要求
第十條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（一）項的規定，當事人向人民法院提供書證的，應當符合下列要求：
（一）提供書證的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；
（二）提供由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章；
（三）提供報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；
（四）被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。
法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有規定的，從其規定。
第十一條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（二）項的規定，當事人向人民法院提供物證的，應當符合下列要求：
（一）提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據；
（二）原物為數量較多的種類物的，提供其中的一部分。
第十二條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當符合下列要求：
（一）提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；
（二）注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；
（三）聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
第十三條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（四）項的規定，當事人向人民法院提供證人證言的，應當符合下列要求：
（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；
（二）有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；
（三）注明出具日期；
（四）附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。
第十四條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項的規定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。
第十五條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規定，被告向人民法院提供的現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的，從其規定。
第十六條、當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。
當事人提供的在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。
第十七條、當事人向人民法院提供外證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。
第十八條、證據涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，提供人應當作出明確標注，并向法庭說明，法庭予以審查確認。
第十九條、當事人應當對其提交的證據材料分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。
第二十條、人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數、頁數、件數、種類等以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。
第二十一條、對于案情比較復雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。
三、調取和保全證據
第二十二條、根據行政訴訟法第三十四條第二款的規定，有下列情形之一的，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據：
（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的；
（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。
第二十三條、原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調取下列證據材料：
（一）由國家有關部門保存而須由人民法院調取的證據材料；
（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料；
（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據材料。
人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據。
第二十四條、當事人申請人民法院調取證據的，應當在舉證期限內提交調取證據申請書。
調取證據申請書應當寫明下列內容：
（一）證據持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況；
（二）擬調取證據的內容；
（三）申請調取證據的原因及其要證明的案件事實。
第二十五條、人民法院對當事人調取證據的申請，經審查符合調取證據條件的，應當及時決定調取；不符合調取證據條件的，應當向當事人或者其訴訟人送達通知書，說明不準許調取的理由。當事人及其訴訟人可以在收到通知書之日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。
人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。人民法院根據當事人申請，經調取未能取得相應證據的，應當告知申請人并說明原因。
第二十六條、人民法院需要調取的證據在異地的，可以書面委托證據所在地人民法院調取。受托人民法院應當在收到委托書后，按照委托要求及時完成調取證據工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托內容的，應當告知委托的人民法院并說明原因。
第二十七條、當事人根據行政訴訟法第三十六條的規定向人民法院申請保全證據的，應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。
當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。
法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。
第二十八條、人民法院依照行政訴訟法第三十六條規定保全證據的，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。
人民法院保全證據時，可以要求當事人或者其訴訟人到場。
第二十九條、原告或者第三人有證據或者有正當理由表明被告據以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤，在舉證期限內書面申請重新鑒定的，人民法院應予準許。
第三十條、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：
（一）鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的；
（二）鑒定程序嚴重違法的；
（三）鑒定結論明顯依據不足的；
（四）經過質證不能作為證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方式解決。
第三十一條、對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
第三十二條、人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：
（一）鑒定的內容；
（二）鑒定時提交的相關材料；
（三）鑒定的依據和使用的技術手段；
（四）鑒定的過程；
（五）明確的鑒定結論；
（六）鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；
（七）鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。
前款內容欠缺或者鑒定結論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定。
第三十三條、人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現場。
勘驗現場時，勘驗人必須出示人民法院的證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應當在勘驗筆錄中說明情況。
第三十四條、審判人員應當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過和結果，由勘驗人、當事人、在場人簽名。
勘驗現場時繪制的現場圖，應當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內容。
當事人對勘驗結論有異議的，可以在舉證期限內申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定。
四、證據的對質辨認和核實
第三十五條、證據應當在法庭上出示，并經庭審質證。未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。
當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。
第三十六條、經合法傳喚，因被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，但當事人在庭前交換證據中沒有爭議的證據除外。
第三十七條、涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證。
第三十八條、當事人申請人民法院調取的證據，由申請調取證據的當事人在庭審中出示，并由當事人質證。
人民法院依職權調取的證據，由法庭出示，并可就調取該證據的情況進行說明，聽取當事人意見。
第三十九條、當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證。
經法庭準許，當事人及其人可以就證據問題相互發問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發問。
當事人及其人相互發問，或者向證人、鑒定人、勘驗人發問時，發問的內容應當與案件事實有關聯，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式。
第四十條、對書證、物證和視聽資料進行質證時，當事人應當出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：
（一）出示原件或者原物確有困難并經法庭準許可以出示復制件或者復制品；
（二）原件或者原物已不存在，可以出示證明復制件、復制品與原件、原物一致的其他證據。
視聽資料應當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質證。
第四十一條、凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務。有下列情形之一的，經人民法院準許，當事人可以提交書面證言：
（一）當事人在行政程序或者庭前證據交換中對證人證言無異議的；
（二）證人因年邁體弱或者行動不便無法出庭的；
（三）證人因路途遙遠、交通不便無法出庭的；
（四）證人因自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；
（五）證人因其他特殊原因確實無法出庭的。
第四十二條、不能正確表達意志的人不能作證。
根據當事人申請，人民法院可以就證人能否正確表達意志進行審查或者交由有關部門鑒定。必要時，人民法院也可以依職權交由有關部門鑒定。
第四十三條、當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證。
當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理。
第四十四條、有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關行政執法人員作為證人出庭作證：
（一）對現場筆錄的合法性或者真實性有異議的；
（二）對扣押財產的品種或者數量有異議的；
（三）對檢驗的物品取樣或者保管有異議的；
（四）對行政執法人員的身份的合法性有異議的；
（五）需要出庭作證的其他情形。
第四十五條、證人出庭作證時，應當出示證明其身份的證件。法庭應當告知其誠實作證的法律義務和作偽證的法律責任。
出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質的除外。
第四十六條、證人應當陳述其親歷的具體事實。證人根據其經歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據。
第四十七條、當事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應當出庭。鑒定人因正當事由不能出庭的，經法庭準許，可以不出庭，由當事人對其書面鑒定結論進行質證。
鑒定人不能出庭的正當事由，參照本規定第四十一條的規定。
對于出庭接受詢問的鑒定人，法庭應當核實其身份、與當事人及案件的關系，并告知鑒定人如實說明鑒定情況的法律義務和故意作虛假說明的法律責任。
第四十八條、對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質。
當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。
專業人員可以對鑒定人進行詢問。
第四十九條、法庭在質證過程中，對與案件沒有關聯的證據材料，應予排除并說明理由。
法庭在質證過程中，準許當事人補充證據的，對補充的證據仍應進行質證。
法庭對經過庭審質證的證據，除確有必要外，一般不再進行質證。
第五十條、在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；當事人對第一審認定的證據仍有爭議的，法庭也應當進行質證。
第五十一條、按照審判監督程序審理的案件，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；因原判決、裁定認定事實的證據不足而提起再審所涉及的主要證據，法庭也應當進行質證。
第五十二條、本規定第五十條和第五十一條中的“新的證據”是指以下證據：
（一）在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據；
（二）當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據；
（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據。
五、證據的審核認定
第五十三條、人民法院裁判行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據。
第五十四條、法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。
第五十五條、法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性：
（一）證據是否符合法定形式；
（二）證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；
（三）是否有影響證據效力的其他違法情形。
第五十六條、法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的真實性：
（一）證據形成的原因；
（二）發現證據時的客觀環境；
（三）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符；
（四）提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系；
（五）影響證據真實性的其他因素。
第五十七條、下列證據材料不能作為定案依據：
（一）嚴重違反法定程序收集的證據材料；
（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；
（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；
（四）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據材料；
（五）在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區形成的未辦理法定證明手續的證據材料；
（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的證據的復制件或者復制品；
（七）被當事人或者他人進行技術處理而無法辨明真偽的證據材料；
（八）不能正確表達意志的證人提供的證言；
（九）不具備合法性和真實性的其他證據材料。
第五十八條、以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。
第五十九條、被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。
第六十條、下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：
（一）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據；
（二）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據；
（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據。
第六十一條、復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。
第六十二條、對被告在行政程序中采納的鑒定結論，原告或者第三人提出證據證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：
（一）鑒定人不具備鑒定資格；
（二）鑒定程序嚴重違法；
（三）鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整。
第六十三條、證明同一事實的數個證據，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：
（一）國家機關以及其他職能部門依職權制作的優于其他書證；
（二）鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；
（三）原件、原物優于復制件、復制品；
（四）法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；
（五）法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；
（一）交通事故損害賠償案件數量總體上升
隨著交通事故的增多，膠州法院受理的交通事故賠償案件數量一直居高不下，其絕對數量和占全部民事案件比例兩項數字均呈快速上升趨勢。據統計，2008年，膠州法院共受理交通事故賠償案件727件，占民事案件收案總數的11.84%；2009年受理交通事故賠償案件919件，占民事案件收案總數的13.59%；2010年受理交通事故賠償案件1487件，占民事案件收案數的23.52%；2011年1-4月份，共受理交通事故損害賠償案件690件，占民事案件收案總數的26.18%。
（二）交通事故賠償案件調解率相對較低
道路交通事故案件當事人對交通事故發生的責任劃分一般爭議不大，爭議焦點主要集中在具體賠償的金額上，《道路交通安全法》第七十六條直接賦予了受害人向保險公司行使請求權，根據中院有關規定精神，交通事故賠償案件，被告投保了交強險的，保險公司必須參加訴訟。原告沒有列保險公司為共同被告的，法院必須列保險公司為被告，因此保險公司一般直接參與此類案件，但調解率一直處在相對較低水平。2009年膠州法院全部民事案件的調解撤訴率為50.61%，交通事故案件調撤率為43.63%，比全部民事案件調撤率低7個百分點；2010年全部民事案件調解撤訴率為59.36%，交通事故案件調撤率為36.99%，比全部民事案件調撤率低13個百分點；2011年1-4月份，交通事故損害賠償案件的調解率為21.74% ，低于全部民事案件調撤率10個百分點。
（三）當事人一般至少為三人以上，調解難度隨著當事人數量增加而增大
道路交通事故賠償案件涉及的賠償責任主體較為復雜，有的因受害人死亡，涉及其繼承人；有的為共同侵權人；有的因車輛出租或出借，涉及車主和駕駛員；有的因掛靠關系，涉及實際車主和掛靠方；且該類案件一般均涉及到保險公司，因此，當事人多為三人以上，隨著當事人人數的增加，調解難度也相應增加。
（四）審判周期較長
交通事故案件從整體上看，相對傳統民事案件審判周期較長。其影響因素之一是鑒定。交通事故案件立案后，約有20%—30%的案件在第一次庭審時原告要申請進行傷殘等級等項目鑒定，鑒定的案件自委托至出鑒定結果大約需兩個月左右時間；有的案件因被告方對原告是否掛床、誤工時間、護理人數等事項有異議，庭審時也會提出鑒定申請；影響因素之二是送達。交通事故類案件送達時間較長，因基本采用郵寄法院專遞形式送達訴狀和傳票，答辯期至少為十五天，從立案、分案、收案至開庭約需一個月的時間，如再有地址有誤或被告因故第一次開庭沒有到庭等情況，可能會再重新使用專遞送達，則時間更長；其他影響因素還有有的案件存在追加實際車主或登記車主等被告的情況，需要再次送達重新安排開庭等。上述因素都影響到此類案件的審理天數，導致審判周期較長。
（五）訴訟金額較大
因為道路交通事故案件的特殊性，當事人在身體和財產上所受的損失都比較大，而且隨著經濟增長，統計數據逐年提高，賠償標準也一路上漲，各賠償項目均隨之大幅上揚。以十級傷殘為例，2007年城鎮標準為30656元，農村標準為13092元；2008年城鎮標準為35712元，農村標準為14954元；2009年城鎮標準為40928元，農村標準為17018元；2010年城鎮標準為44736元，農村標準為18498元；而2011年城鎮標準已達到49996元，農村標準為21100元。訴訟標的額的增加讓原告方有了更高的心理期望值，也給被告方帶來更大經濟壓力。
二、影響交通事故賠償案件調解率的因素分析
（一）保險公司因素
交通事故案件能否調解，首要因素就是被告保險公司的意見。首先是調解權限的問題，有的保險公司（如太平洋保險、安邦保險等）的人不能當庭調解，須庭后將調解方案上報審核，這樣就需先行開庭然后再次安排調解時間，不但增加法院的工作量，也讓其他當事人產生厭煩心理，尤其對于標的額不大的案件，因為耽誤時間或需再次全部到庭制作調解筆錄太麻煩等，且調解并不會帶來更大利益，有的當事人就對調解產生抵觸；其次，在醫療費問題上，保險公司普遍要求去除醫保范圍外用藥，對此原告難以接受，而法院判決并不會區分是否醫保范圍用藥而對醫療費一律予以支持，因此醫療費是否足額賠償直接影響調解；第三，因利益取向的不同，保險公司認可的賠償標準普遍低于法院使用的標準，主要見于誤工費、護理費等的賠償；另外在訴訟費和鑒定費的承擔問題上，一般保險公司在調解時不同意承擔此類費用，而法院判決會判由保險公司承擔，等等。因上述分歧，一方面保險公司的人怕承擔責任而不愿進行調解，希望法院采取判決的形式結案，另一方面當事人出于實際利益考慮不愿遷就保險公司進行調解。保險公司的因素是造成交通事故賠償案件調解率低的主要原因。
（二）送達因素
當前人員流動性大，涉及的肇事車輛及交通事故案件的當事人遍布全國各地。同時由于事故發生，又存在部分當事人躲避情況的發生，使得交通事故賠償案件“送而難達、送而不達、無處送達”的現象比較突出。在當事人不能出庭的情況下，缺席判決在一定程度上會對調解率造成影響，即使最終能夠成功送達，留給調解的時間也比較少，很難達到良好的調解效果。
（三）人因素
訴訟中，法官通過當事人的人做工作往往能取得很好的效果，最終促使雙方達成調解協議。但在交通事故糾紛案件中，少數人對調解起到了阻礙作用。因存在自己的訴訟利益，由其勸說當事人讓步調解有時并不現實，特別是一些風險或訴訟標的低于費的案件律師為爭取利益最大化而拒絕接受調解，有的甚至阻撓當事人接受調解。
（四）被告事故肇事方因素
大部分案件的被告肇事車輛方都投保有交強險和商業保險，在賠償數額超過交強險的情況下，被告肇事車輛方考慮到如果同意調解，在賠償原告后再去保險公司理賠時，保險公司一般不會同意全額理賠，而是要扣除一定比例的費用，這種情況下，車輛投保方可能和保險公司要提起商業保險合同糾紛之訴，而在交通事故案件中以判決方式結案的案件比以調解方式結案的案件勝算可能性要更大。因此，顧及到商業險理賠問題，被告車輛方往往不同意調解。
（五）法官個人因素
主要有法官的經驗、耐心和公正度等，法官的經驗往往影響法官對案件形勢的洞察力、對當事人心態和案件的把握、以及在不違背當事人自愿的前提下促成調解的技巧；法官的耐心體現在對各賠償項目數額的協調平衡、與保險公司的溝通、當事人缺席情況下所做的努力等；而法官的公正度會對當事人的信賴心理會產生直接的影響。
（六）其他因素
影響調解率的因素還包括當事人無賠償能力、當事人對交通事故責任認定不服、賠償比例達不成一致、對具體賠償金額存在爭議（尤其是誤工費、護理費、被撫養人生活費和后續治療費、財產損失數額等）；另外，非機動車與機動車發生交通事故時，經認定事故責任后，負次要責任的機動車往往還要承擔較高的賠償，這種情況雙方爭議突出，矛盾容易激化；再有交警未作出責任認定的，當事人雙方往往對責任劃分爭議較大，難以調解；另外還有爭氣不爭財的心態、當事人素質等因素。
三、對策及建議
（一）加強與保險公司和保監會的溝通。法院應向保險公司和保監會提出司法建議，宣傳訴訟調解的重要意義，引導保險公司樹立調解理念。一是建議保險公司放寬保險理賠調解的審批程序和出庭人員的調解權限，建立與當前司法實踐、群眾需求相適應的證據審查標準，賦予保險公司出庭人員相應的調解權限，以便于調解；二是讓保險公司認識到調解是保險理陪的一項工作，是改變人們對保險公司“投保易，理賠難”不良形象一種途徑，通過保險人員及時參與案件調解，樹立保險公司勇于承擔社會責任的形象，法院亦可以在訴訟費的負擔問題上鼓勵保險公司參與調解；三是加大走訪調研、溝通協調的力度，就雙方在實踐操作中發現的問題進行對接，研制解決方案，形成統一的調解程序和具體規范，幫助保險公司分析理賠中存在的問題，完善理賠制度；四是加強和保監會的合作，建議保監會加強對交強險理賠工作的指導，轉變理念，積極參與法院調解工作。
（二）建立與交通管理部門的協調機制。雖然法院在交警部門設有交通事故巡回法庭，但從工作實踐看，建立定期溝通和協商配合的工作機制、為審理此類案件創造良好的外部環境更為重要。一是法院可以將與交通事故損害賠償相關的法律規定制作成小冊子，由交通管理部門免費向當事人發放，便于群眾了解法律。實踐中，當事人在不知道法律規定的情況下，調解時表現得非常猶豫，只有了解法律規定，才能理性的進行調解，避免不切實際的請求與反駁。對于家庭困難又確需聘請人的，可由交通管理部門告知當事人申請法律援助的渠道。二是法院制作一些表格，由交警部門在處理交通事故時填寫一些調查結果，如調查了解肇事車輛是否投保，在哪個保險公司投保，要弄清車主是誰，有無掛靠單位，當事人的住址及聯系方式等，弄清這些問題就為法院的送達和調解工作打下了基礎。三是法院制作一些法律格式文書放在交警部門，如財產保全申請書、交通事故賠償案件書等，由當事人免費取閱，交警調解不成并認為有保全車輛的必要時，可建議當事人向法院申請財產保全，為以后調解和執行工作創造條件。
（三）多個渠道，應對送達難難題。針對當前存在的送而難達、送而不達現象，可以通過以下幾個渠道作出應對。第一，對于難以送達的當事人，提倡采用直接上門送達的方式。第二，遇到“人難找、門難進、拒簽收、不協助”的情況，可采用留置送達方式，與當地基層組織配合。當地基層組織比較了解當事人情況，在實踐中，通過當地基層組織送達，往往能收到事半功倍的效果。第三，必要時增加原告的送達義務。訴訟文書不能送達實質上也屬于一種訴訟風險,這種風險責任應當由當事人來承擔，有的當事人為使自己的訴請早日實現，也愿意配合法院送達，因此，必要時也可增加當事人的送達義務,使當事人參與到送達事務中來,廣開送達途徑。第四，慎用公告送達方式，嚴把公告送達關，不輕易適用缺席審理程序。
（四）加強與當事人的溝通。加強法律釋明工作。交通事故案件訴訟主體多、訴訟標的大，賠償項目和證據材料繁多，而不少當事人文化素質不高、法律意識不強，在訴訟中常常出現變更訴訟請求、追加當事人、反復舉證質證的情況。對此應加強立案階段的法律釋明，指導當事人明確賠償主體、賠償項目、賠償標準、舉證要求及舉證期限，避免訴訟錯誤。要注重對受害方及肇事司機、車主的情感疏導和法律釋明，使雙方充分認識到調解結案的優勢，對于死亡賠償金、殘疾賠償金、喪葬費、住院伙食補助費、承包金損失等項目的計算標準和期限等問題，法官在調解過程中應當充分行使釋明權，并向被告釋明主動履行和強制執行的區別，同時積極做雙方當事人的工作，使其盡快接受調解，使受害人得到賠償。
人不應該在同一個地方跌倒兩次。三年后的2007年4月，滾石國際再次將鴻聯九五告上了法庭，這次是總部公司北京鴻聯九五信息產業有限公司以及湖南省鴻聯九五信息產業有限公司，此外還了其他幾家涉案公司。
■案件回溯
滾石國際系國際著名唱片公司，旗下有幾百名簽約歌手，并以類似電影的方式拍攝、制作了大量著名歌手的MTV作品。
2005年6月，滾石國際不斷接到湖南客戶的舉報，稱在長沙廣達廣播電視寬帶網絡有限公司（以下簡稱長沙廣達）傳輸的有線網絡里出現了互動娛樂點播電視頻道。長沙廣達通過互動點播的方式，在電視上播放原告制作的大量MTV作品，從中獲取暴利。
同年7月，滾石國際又發現長沙電信所屬多媒體機房傳輸的有線網絡里出現了短信點播電視頻道，通過短信互動點播方式在電視上播放滾石公司制作的大量MTV作品。
“舉報的都是在湖南地區經滾石國際授權的客戶，他們與滾石國際簽訂了合作協議，享有在湖南地區發行其某些作品的權利，顯然鴻聯九五以及長沙廣達等公司的行為導致了其授權作品發行量的減少，所以他們向滾石國際舉報了鴻聯九五的上述行為。”滾石國際特別授權人，通程律師集團品牌示范法律顧問團首席律師黃輝明在電話里說。
滾石國際獲得信息后，即委托律師對相關證據進行了取證，并查明互動娛樂點播電視頻道并未取得國家廣播電視局的批準。所謂互動娛樂點播電視頻道實際上是長沙廣達廣播電視寬帶網絡有限公司提供的有線網絡電視頻道、北京鴻聯九五信息產業有限公司（以下稱北京鴻聯）開發電視互動點歌系統并提供95001369特服號、湖南鴻聯九五信息產業有限公司（湖南鴻聯，本案的第三被告）具體運作、中國移動通信集團湖南有限公司長沙分公司（以下稱長沙移動，本案的第四被告）向點歌客戶收取費用，四方共同通過有線電視平臺向第一被告幾十萬用戶提供互動點歌，并按等待時間每分鐘1元、點歌每首5元、預約點歌每首30元標準從中獲取利益。在點播的歌曲中有梁靜茹的《寧夏》等118首歌曲是原告以類似電影的方式拍攝、制作并依法享有著作權的MTV作品。
同時，滾石國際也查明長沙電信開通的短信點播電視頻道也并未取得國家廣播電視局的批準，所謂短信點播電視頻道實際上是長沙電信提供有線網絡電視頻道、長沙匯訊開發電視互動點歌系統并提供05858618（移動）、8058618（聯通）、91158618（小靈通）特服號，長沙移動向點歌客戶收取費用，三方共同通過電視向長沙電信幾十萬用戶提供信息互動電視點歌，并從中按每條信息2元的標準獲取利益。
“利用電視進行視頻點播侵權案件，全國目前還沒有類似的侵權案發生。”黃輝明在電話里告訴記者。
看來，版權的“免費午餐”還在繼續。
2007年4月9日，滾石國際以未經授權許可即播放公司制作的大量MTV作品、侵害滾石依法享有的著作權、獲取暴利為由分別對長沙廣達、北京鴻聯、湖南鴻聯、湖南電信有限公司長沙分公司（以下稱長沙電信）、長沙匯訊信息科技有限公司（以下稱長沙匯訊）、長沙移動提訟。記者為此采訪了原被告的部分當事人。
版權費高 利潤少？
根據我國《著作權法》規定，“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利；權利的保護期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。”
黃輝明稱，兩年多來，無論是長沙電信、長沙移動，還是廣達、鴻聯、匯訊都未曾與滾石國際簽訂過相關合同并支付版權使用費。
6月20日，記者電話采訪了北京鴻聯九五互動電視部的張經理。對于滾石國際的事由，張經理并沒有進行太多辯駁，但她委屈地表示，2005年時，公司曾經與滾石國際接觸過，只是“版權費太高了，超出我們承受的范圍，整個項目的成本就會上來，利潤空間就很小了。”她告訴記者，在版權費可以接受的情況下，公司不會計較這種開支，“比如我們的彩鈴下載業務就是有版權的。”
據張經理介紹，目前市場競爭非常激烈，互動電視這一塊的利潤空間本來就很小，“互動業務的收益一直很低，估計是有幾十萬的客戶，但那是一種預期。盤子預期很大，實施起來卻比估計得少很多，這個互動頻道開設兩年多來收益一直很少。”
張經理的說法與另一位“前”長沙匯訊公司管理人員的說法不謀而合。
對于滾石國際的短信點播電視頻道項目，他說：“不是聽他們說已經解決了嘛？”當被告知還沒有時，他表示這個項目并沒有播出多久，且還處于測試階段，“哪里有什么幾十萬的客戶啊！”電話里傳出他發笑的聲音，“也就幾萬吧，范圍也很小。”
對于北京鴻聯和“前”長沙匯訊公司管理人員的說法后，黃輝明表示，每一個人都應當樹立起保護他人知識產權的法律意識，任何人都不能以版權費用高為侵犯他人知識產權的借口。
北京市逢時律師事務所鄭章軍律師則指出，與之前可以免費使用相比，現在通過正常合法渠道交付的版權費用確實顯得很高。而我們的很多商家在對產品定價時往往還是沿用舊的思維，并沒有在價格中考慮到版權等費用。“比如卡拉OK，現在的價格主要包含了房租、電費、工作人員工資、設備這些開支，而歌曲的版權費則很少加進去，現在突然要收版權費，利潤空間當然就小了很多。”
侵權的背后
無論是廣達、鴻聯、移動的互動娛樂點播電視頻道，還是電信、匯訊、移動的短信點播電視頻道，包括了內容提供、播出平臺、短信電話收費三個環節，其中平臺都是開通了電視頻道。
對于互動點播電視頻道，按北京鴻聯九五互動電視部張經理的說法,是得到了當地廣播電視行政部門的授權許可，才得以開通運營。
但是我國的《國家廣播電視條例》規定：“廣播電臺、電視臺變更臺名、臺標、節目設置范圍或者節目套數的，應當經國務院廣播電視行政部門批準。”因此在滾石國際的狀中，對長沙廣達、湖南電信開通電視頻道的合法性提出了質疑。
在長沙廣達網站的公司簡介上記者看到，第一句話就是“長沙廣達廣播電視寬帶網絡有限公司成立于2000年4月，所屬湖南省廣播影視集團”。據了解，湖南省廣播影視集團與湖南省廣播電視局其實就是兩個班子一套人馬。“自己下屬公司開通電視頻道，只要國家總局查得不嚴，能不許可嗎？”黃律師把這種現象比喻為“既當裁判又做運動員”。
由于兩起侵權案件都是通過長沙移動收費，那么長沙移動是否知曉播出的歌曲涉及到侵權呢？
當記者向黃明輝了解長沙移動公司的態度時，她告訴記者，長沙移動公司一直不承認自己在本案中有侵權行為，稱其不知道鴻聯九五點播的歌曲未經滾石國際授權，而且長沙移動公司法務部一工作人員曾向其提出，如果滾石堅持對其訴訟，作為報復，長沙移動公司將會終止滾石國際下屬公司滾石移動與湖南移動合作的另一個項目。而北京鴻聯九五互動電視部的張經理在接受采訪時則說，“事情這么久了，大家都明白，移動也肯定知道。”
■案情進展
記者近期了解到，在滾石國際長沙廣達、鴻聯九五、長沙移動侵權一案中，原告方滾石國際向長沙市中級人民法院提交了追加長沙電信、湖南能通高科技發展有限公司為共同被告的申請書。
滾石國際稱，根據湖南鴻聯九五提供的證據，長沙電信在湖南鴻聯九五等侵犯滾石國際著作權一案中，為其用戶提供涉案侵權內容的點歌服務，向其用戶收取費用，從中獲取非法利益；湖南能通高科技發展有限公司為湖南鴻聯九五提供24小時全天候專用電視頻道用于視頻點歌，共同獲取非法利益，給滾石國際造成了巨大的經濟損失，長沙電信、湖南能通高科技發展有限公司和長沙廣達、北京鴻聯、湖南鴻聯、長沙移動的行為共同構成了對滾石國際118首MTV作品的侵權， 嚴重損害了滾石國際依法享有的合法權益。
因此，滾石國際向長沙中級人民法院請求追加長沙電信、湖南能通高科技發展有限公司為滾石國際訴長沙廣達、鴻聯九五等侵犯申請人著作權一案的共同被告。
近年滾石國際在大陸地區的侵權案件
滾石國際
南京龍虎公司侵犯著作權案
案由：侵犯著作權糾紛
案件回放：
滾石國際于2004年11月24日向南京市中級人民法院稱，原告于2004年4月12日發現被告南京龍虎網絡傳播有限公司在其經營的網站上，將滾石國際享有錄音制造者權的11首歌曲向公眾提供網絡傳播服務。龍虎網絡公司的行為并未取得滾石國際的許可，嚴重侵犯了滾石公司的合法權益并造成了重大的經濟損失。原告請求判令被告龍虎公司停止侵權，賠禮道歉，賠償原告經濟損失27萬元。
而龍虎網絡公司則辯稱，自己的網站并不以經營為目的，只在網站上提供網絡視聽服務，而不提供下載服務，且所列曲目系從其他網站鏈接而來。
結果：
在審理過程中，經南京市中級人民法院主持調解，雙方自愿達成如下協議：
一、龍虎公司自調解協議生效后立即停止在其所屬網站上鏈接原告享有錄音制造者權的11首歌曲的行為；
二、龍虎公司自調解協議生效后10日內賠償滾石國際經濟損失5萬元，案件訴訟費6560元，由滾石國際與龍虎公司各負擔3280元。
滾石國際
騰訊音樂侵權案
案由：侵犯著作權糾紛
案件回放：
此前，滾石國際和騰訊是合作的關系。滾石國際的音樂在QQ上播放，雙方按流量收入分成。滾石稱，按照雙方的合約，合同應在2006年1月到期。但是在2006年2月，他們發現騰訊公司的QQ音樂播放器內仍為網友提供滾石國際享有版權的任賢齊專輯《我是有錢人》中的三首歌曲。
被告：北京市某電子公司。住所地：北京市xx路xx號。
「案情
原告李xx于1990年下半年獨立完成了Modem（即高速多通道調制解調器）的原理實驗，1991年6月完成軟件設計及硬件設計，并制出樣機，該機被定名為高速多通道調制解調器MP100.1991年9月6日，李xx將Modem的實現方法向國家專利局提出了發明專利申請，國家專利局同日予以受理。
為將MP100推向市場，李xx于1992年2月1日與當時在北京xx公司工作的陶xx簽訂了一份《合作協議》，其主要內容是：MP100的專利屬于李xx所有，并負責產品的生產；陶xx負責產品的總銷售，并負有對李xx產品保密的義務，且不得自行研制。協議簽訂后，雙方均履行了協議。1993年3月，李xx與其妻周xx投資50萬元人民幣成立了信x技術發展有限公司，工商注冊登記的經濟性質為私營企業。該公司成立后，李xx即研制出MP100的升級產品MP100B.同月，陶xx等人集資成立了集體所有制企業北京市某電子公司。在申辦過程中，北京市某電子公司為了取得新技術企業認定證書，未經李xx許可，就將其MP100的實現方法作為自己的新技術上報北京新技術產品試驗區辦公室，以此領取了新技術企業證書。同年4月18日，信x技術公司與北京市某電子公司簽訂了一份《關于多通道調制解調器MP100B合作協議》，主要內容是：1.信x技術公司為甲方、北京市某電子公司為乙方；2.MP100B產品的產權、技術所有權、專利權及專利使用權、生產權均屬于甲方；3.乙方為甲方產品的獨家銷售商，獨家銷售甲方的產品；4.乙方有責任對甲方產品保密，并不得自行研制。協議簽訂后，雙方即開始履行協議。同年7月，信x技術公司發現北京市某電子公司在當年7月12日的《計算機世界》上刊登廣告，宣稱：高速多路調制解調器（MP100）系本公司采用新發明的專利調制解調技術，并由本公司研制開發。于是，信x技術公司停止供貨，單方終止了與北京市某電子公司的協議。
同年8月，信x技術公司到工商部門辦理了工商變更登記，公司名稱更名為江蘇某電氣公司，其董事長和總經理均由李xx擔任。根據工商檔案的記載，更名后的江蘇某電氣公司經濟性質仍為私營；注冊資金100萬元人民幣，其中50萬元是李xx以其高速多通道調制解調器MP100B的控制軟件作為無形資產投資入股，并載明李xx的出資份額占公司注冊資本的95％，周xx占5％。
同年9月6日，北京市某電子公司又在《計算機世界》上刊登廣告，宣稱：多路、高速、糾錯集一身的調制解調器為本公司研究、開發。江蘇某電氣公司知道后，隨即在同年11月23日和12月8日的《計算機世界》上發表聲明：該產品的專利技術使用權、所有權、產品生產權，本公司均未向任何單位轉讓，任何單位不得聲稱該產品由他研制，也不得仿制，否則，本公司將追究其侵權責任。此后，江蘇某電氣公司就由自己生產和銷售MP100B. 1994年初，北京市某電子公司未經原告許可，利用自己已掌握的MP100B的生產技術，開始大量復制MP100B的軟件和生產、銷售含有該復制軟件的仿冒產品MP100B.在此過程中，北京市某電子公司還將其仿冒產品MP100B送往國家“郵電部圖文通信設備質量監督檢驗中心”檢驗。根據該“中心”3月14日的檢驗報告，北京市某電子公司在當年1月19日前就已生產出200臺MP100B.1995年5月，北京市某電子公司將含有MP100B復制軟件的調制解調器取名為高速多通道調制解調器（HMD200）（以下簡稱HMD200），在報刊上刊登廣告和散發宣傳品開展其促銷活動，并通過外地的辦事處和商銷售HMD200.同年6月26日，又舉辦商品展示會，推銷HMD200.在一、二審訴訟期間，北京市某電子公司仍通過其辦事處繼續銷售HMD200.江蘇某電氣公司在1993年9月至12月期間，其MP100B產品的最低銷售價為每臺4300元人民幣。1994年后，由于北京市某電子公司開始生產和銷售MP100B及HMD200，使江蘇某電氣公司生產的MP100B產品受到沖擊，其價格一跌再跌。根據審計師事務所審計，江蘇某電氣公司自1994年4月至1995年8月期間，因MP100B降價，減少經濟收入13897847.87元人民幣。
李xx于1993年10月向當時的國家機械電子工業部計算機軟件登記辦公室（現為國家版權計算機軟件登記管理辦公室）提出了MP100B的控制軟件登記。同年12月，李xx又向該辦公室提出了MP100B的控制軟件登記。1994年2月2日、5月16日，李xx分別領取了由該辦公室頒發的軟著登字第0000245號和第0000336號兩份計算機軟件著作權登記證書。其中，0000245號證書載明：MP100B高速多通道調制解調器控制軟件的著作權人為李xx，并自1993年3月8日起在法定期限內享有該軟件的著作權；0000336號證書載明：MP100高速多通道調制解調器控制軟件的著作權人為李xx，并自1992年4月16日起，在法定期限內享有該軟件的著作權。1995年7月11日，李xx與江蘇某電氣公司簽訂《關于高速多通道調制解調器軟件使用權、使用許可權作價入股補充協議》，約定：江蘇某電氣公司自成立之日起享有MP100和MP100B控制軟件著作權的使用權和使用許可權。同年7月20日，李xx與江蘇某電氣公司向中國軟件登記中心提出了MP100和MP100B控制軟件的著作權轉讓備案申請。同年9月22日，江蘇某電氣公司領取了由國家版權局計算機軟件登記管理辦公室頒發的軟著轉備字第0000018號和第0000023號兩份計算機軟件權利轉移備案證書。根據這兩個證書，江蘇某電氣公司自1993年7月11日起，在法定期限內享有MP100和MP100B軟件著作權的使用權、使用許可權和獲得報酬權。
原告江蘇某電氣公司向成都市中級人民法院提起訴訟稱：計算機軟件著作權登記號為0000245號和0000336號的MP100B和MP100的軟件技術是著作權人李xx以投資入股的形式轉讓給我公司的。我公司為將MP100和MP100B推向市場，曾于1992年2月和1993年4月兩次授權北京市某電子公司為原告產品的獨家銷售商。北京市某電子公司利用其銷售之便，知悉了我公司產品的軟件技術和其它有關技術，并在1993年7月銷售關系被解除后，即在《計算機世界》刊登廣告公開宣稱：北京市某電子公司繼研究、開發調制解調器（即MP100）后，又推出HMD200（即MP100B）。對此，我公司在相同刊物上發表聲明，并函致北京市某電子公司，明確指出其侵權性質。然而，北京市某電子公司非但未及時悔悟，停止侵權，相反在不當利益的驅動下，大肆盜用我公司享有版權的軟件，仿制出名為HMD200的高速多路調制解調器，在報刊上多次刊登廣告，通過其在成都、廣州、江西等地的辦事處傾銷其仿冒產品。北京市某電子公司的上述行為嚴重地侵犯了我公司的計算機軟件著作財產權，并造成了嚴重的經濟損失。請求法院判令北京市某電子公司立即停止侵權行為；判令北京市某電子公司在全國性刊物上公開道歉，消除影響；判令北京市某電子公司賠償我公司經濟損失1300萬元人民幣。
成都市中級人民法院受理起訴后，認為李xx屬于必須共同進行訴訟的原告，追加其為共同原告。李xx在北京市某電子公司對江蘇某電氣公司的起訴答辯后訴稱：本人于1990年下半年獨立完成了Modem（即高速多通道調制解調器）的原理實驗，1991年6月完成軟件設計和硬件設計，并研制出樣機，定名為高速多通道調制解調器MP100，1993年3月又研制出MP100的升級產品MP100B.1994年2月2日、5月16日，本人分別領取了由原國家機械電子工業部計算機軟件登記中心辦公室頒發的軟著登字第0000245號和第0000336號兩份計算機軟件著作權登記證書，該兩個證書分別確認本人為MP100B和MP100的軟件著作權人。而北京市某電子公司卻非法復制本人的軟件，并公開宣稱其銷售的Modem系他們研制、開發，侵犯了我的計算機軟件著作權。為此，請求法院確認MP100和MP100B的軟件著作權人系李xx；駁回北京市某電子公司對MP100和MP100B的軟件著作權提出的權利主張；判令北京市某電子公司立即停止侵權行為；賠償我的精神損失，并在全國性刊物上公開道歉，消除影響。
被告北京市某電子公司辯稱：我公司的HMD200一機兩用高速多路Mo－dem是一種新型產品，與江蘇某電氣公司的MP100、MP100B產品的一種功能相比，HMD200產品有三個功能，只有一個功能與MP100、MP100B的功能相同。不僅如此，我公司還是MP100和MP100B的軟件設計者及產品開發者，享有MP100、MP100B軟件著作權，因此，我公司不是侵權行為人。另外，江蘇某電氣公司不具備原告主體資格，因為李xx是MP100、MP100B產品軟件的著作權人，在江蘇某電氣公司未提供有關軟件權利轉讓合同及中國軟件登記中心轉讓備案材料的情況下，無權主張其軟件著作權。1991年6月，李xx就調制解調器的實現方法向中國專利局遞交了發明專利申請書，有關技術已由中國專利局公開，所以MP100、MP100B產品技術不是江蘇某電氣公司的專有技術，因此，它無權主張專有技術保護。我公司與江蘇某電氣公司沒有任何經濟往來。據此，請求法院判決駁回江蘇某電氣公司的起訴。北京市某電子公司在收到李xx的起訴狀副本后答辯并提出管轄權異議，認為本案作為侵權訴訟受理，則侵權行為地、被告住所地均不在成都，成都市中級人民法院對本案無管轄權。
本案在一、二審法院審理過程中，北京市第二中級人民法院受理了某大學302教研室與李xx、江蘇某電氣公司就該計算機軟件著作權權屬糾紛案，北京市第一中級人民法院受理了北京市某電子公司與江蘇某電氣公司就該計算機軟件產品銷售合同糾紛案。
「審判
審理中，一審法院委托中國軟件登記中心對江蘇某電氣公司的MP100B與北京市某電子公司的HMD200監控軟件進行同異性技術鑒定。該中心于1996年8月18日作出《關于“MP100B高速多通道調制解調器監控軟件”與“HMD200高速多通道調制解調器監控軟件”同異性比較鑒定報告》，其結論是：江蘇某電氣公司提交鑒定的軟件為實施登記的軟件，指定進行鑒定的兩監控程序（目標程序）完全相同；文檔基本相同。
成都市中級人民法院審理認為：MP100和MP100B的監控軟件是原告李xx依靠自己力量獨立創作完成的，且經法定程序進行了計算機軟件著作權登記，領取了計算機軟件著作權證書。因此，MP100和MP100B的軟件作品自創作完成之日起，李xx即依法取得該軟件作品的著作權。北京市某電子公司提出自己也是上述軟件作品的著作權人，沒有證據，本院不予支持。李xx將其享有著作權的軟件技術投資入股到江蘇某電氣公司的行為，其性質是著作權人將著作財產權轉讓與他人的民事法律行為。而原告江蘇某電氣公司則由于李xx的投資行為，成為該軟件著作財產權的受讓方，從而取得了該軟件作品使用權、使用許可權和獲得報酬權。這一轉讓活動符合法律規定，因此，該轉讓關系是合法有效的，應依法予以保護。據此，當江蘇某電氣公司認為被告北京市某電子公司侵犯其經濟權利時，其便成為計算機軟件著作侵權關系的權利主體，也就具備了原告的訴訟主體資格。北京市某電子公司對江蘇某電氣公司的原告主體資格提出異議，沒有法律依據，本院不予支持。
被告北京市某電子公司在1993年5月18日和10月16日，先后兩次在《計算機世界》上刊登廣告，宣稱MP100B系本公司研制開發，其行為不僅違反了法律關于不得侵害他人合法權利的強制性規定，構成了侵權行為，既侵犯了李xx的著作權，又侵犯了江蘇某電氣公司的財產權，同時還違反了雙方所簽銷售合同約定的義務，構成了違約行為。江蘇某電氣公司基于被告北京市某電子公司這一違法行為，既享有侵權損害賠償的求償權，又享有違約賠償的求償權。江蘇某電氣公司選擇了侵權損害賠償求償權，應依法予以支持。被告北京市某電子公司曾是江蘇某電氣公司MP100B產品的銷售商，其利用接觸MP100B的便利條件，掌握了MP100B產品的生產技術。從1994年初開始，北京市某電子公司為達到獲取非法利益的目的，先是將MP100B的軟件大量復制在仿冒的M1000B產品上，隨后又將MP100B軟件大量復制在HMD200產品上，其性質屬于剽襲，已構成對計算機軟件著作權的侵犯，是一種性質惡劣的侵權行為。特別需要指出，北京市某電子公司用各種手段向市場傾銷MP100B的仿制品，迫使江蘇某電氣公司降價銷售MP100B產品，給江蘇某電氣公司造成嚴重的經濟損失。排除市場需求等因素外，江蘇某電氣公司實際經濟損失計694萬元人民幣以上，對此，北京市某電子公司應當承擔賠償責任。
綜上所述，依照《中華人民共和國著作權法》第二條第一款、第十條、第十一條、第四十五條，《計算機保護條例》第三十條及《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條的規定，成都市中級人民法院判決如下：
一、北京市某電子公司應立即停止復制江蘇某電氣公司享有使用權的MP100B軟件，并立即停止生產、銷售含有MP100B復制軟件的HMD200.二、北京市某電子公司應在公開發行的全國性刊物上向原告李xx及江蘇某電氣公司公開道歉，消除影響，道歉內容應先交本院審查。
三、北京市某電子公司賠償原告江蘇某電氣公司經濟損失694萬元人民幣。此款應于本判決生效后三個月以內支付。
北京市某電子公司不服一審判決，向四川省高級人民法院提起上訴稱：一審判決違反法定程序，受理了不具原告主體資格的江蘇某電氣公司的起訴，對上訴人所提管轄權異議未依法作出裁定，剝奪了上訴人的上訴權；對應當中止審理的案件搶先作出了判決。一審判決認定MP100、MP100B系李xx獨立開發設計不實，MP100軟件系某大學302教研室的職務作品，MP100B是李xx受聘于北京市某電子公司期間，承擔公司工作任務，使用公司經費，公司提供客戶實用環境研制出來的，該軟件系北京市某電子公司職務作品。故請求撤銷一審判決，重新判處。
李xx、江蘇某電氣公司答辯稱：李xx獨立開發了MP100、MP100B軟件，依法領取了軟件著作權登記證書，是上述軟件著作權的享有者。江蘇某電氣公司基于與李xx合法的軟件著作權轉讓行為，繼受取得了MP100、MP100B軟件的使用權、使用許可權、獲得報酬權，作為權利主體，江蘇某電氣公司具備了提起侵權之訴的原告主體資格。北京市某電子公司在一審法院受理本案后，進行了答辯，已經喪失了對本案提出管轄異議的權利。上訴人稱MP100、MP100B系職務作品，沒有任何依據；1992年2月1日、1993年4月18日的兩份合作協議，清楚地證明了江蘇某電氣公司、李xx是上述軟件的權利享有者，而陶xx、北京市某電子公司僅僅是MP100、MP100B的經銷商。北京市某電子公司假冒MP100、MP100B的研制、開發、生產者名義，大量復制MP100B軟件，生產銷售假冒的MP100B，大量生產銷售剽竊MP100B軟件的HMD200的行為，侵害了李xx、江蘇某電氣公司享有的軟件著作權，違背了合作協議的約定。一審法院判決正確，審判程序合法。請求駁回上訴人上訴，維持一審判決。
四川省高級人民法院審理認為：李xx研制、開發了MP100、MP100B監控軟件，享有軟件著作權并持有著作權權利證書。江蘇某電氣公司依法從李xx處受讓取得上述軟件著作權部分權利，并持有權利轉移備案證書，江蘇某電氣公司具有就侵犯上述軟件著作權提起侵權之訴的原告資格。一審法院受理江蘇某電氣公司的起訴后，北京市某電子公司進行了答辯，法院依法追加李xx為共同原告參加訴訟，北京市某電子公司無權再就本案管轄權提出異議。故一審法院受理本案并作出判決是正確的，北京市某電子公司提出一審法院審理程序違法并要求中止本案審理，本院不予支持。
北京市某電子公司先后刊登廣告稱其是MP100的開發研制者，自主生產MP100B并進行銷售，生產銷售含有MP100B復制軟件的HMD200，其行為侵犯了李xx的軟件開發者身份權和江蘇某電氣公司的軟件使用許可權和獲得報酬權。北京市某電子公司提出MP100B是李xx在其公司工作期間承擔改進任務，使用公司經費所開發的產品的主張，證據不足，本院不予認定。一審法院判決北京市某電子公司侵權成立，并承擔停止侵害，公開道歉，消除影響的責任，應當予以維持。北京市某電子公司的侵權行為，給江蘇某電氣公司造成了嚴重經濟損失。訴訟中，北京市某電子公司拒不提供銷售侵權產品的盈利數據，故江蘇某電氣公司的經濟損失額應當以審計報告認定的江蘇某電氣公司減少收入13897847.87元予以認定。一審法院認定北京市某電子公司給江蘇某電氣公司造成實際經濟損失694萬元不當。
依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一、二款，《計算機軟件保護條例》第三十條第（六）、（七）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，四川省高級人民法院判決如下：
一、維持一審法院民事判決的第一、二項，撤銷第三項；
二、北京市某電子公司賠償江蘇某電氣公司經濟損失1300萬元人民幣。此款應于本判決生效后三個月內付清；
三、對北京市某電子公司尚未銷售的全部侵權產品HMD200予以銷毀。
「評析
一、法院對此案管轄權異議是否須審查
關于被告北京市某電子公司在收到原告李xx的起訴狀副本后提出管轄權異議，法院是否須審查的問題，有兩種不同的意見：（1）北京市某電子公司在收到李xx的起訴狀副本后，提出管轄權異議，未逾答辯期，法院應予審查；（2）北京市某電子公司收到江蘇某電氣公司的起訴狀副本后，未在答辯期內提出管轄權異議，之后再提出異議，法院不應審查。一、二審法院均采納了后種意見，理由是：
（一）本案被告事實上已放棄提出管轄權異議的權利。1990年8月5日最高人民法院《關于經濟糾紛案件當事人向受訴法院提出管轄權異議的期限問題的批復》規定：人民法院受理案件后，當事人認為受訴法院對該案無管轄權并在法定的答辯期內提出異議的，法院應當對該案有無管轄權進行審議；當事人逾期提出異議的，法院不予審議。本案法院在將江蘇某電氣公司的起訴狀副本送達被告北京市某電子公司后，被告在法律規定的十五日答辯期內并未提出管轄權異議，主觀上等于放棄了提出異議的權利，客觀上等于產生了以后提出異議法院將不再予以審查的法律后果。
（二）江蘇某電氣公司的起訴行為所產生的民事訴訟權利義務關系對李xx具有法律效力。本案是一種必要的共同訴訟，兩原告對訴訟標的具有共同的權利義務。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十三條“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力”之規定，本案江蘇某電氣公司的起訴行為因得到原告李xx的承認，故江蘇某電氣公司的起訴行為所產生的民事訴訟法律后果，對李xx具有法律效力。被告逾期提出管轄權異議的，即產生法院不予審查的民事訴訟法律后果，這一民事訴訟法律后果在受訴法院、原告李xx、被告北京市某電子公司三者之間產生了相同的法律效力。
（三）本案李xx的起訴僅能視為對原告江蘇某電氣公司的起訴的認可或補充。本案是必要的共同訴訟，李xx與江蘇某電氣公司具有共同的利害關系，江蘇某電氣公司的起訴已代表雙方基本的訴訟請求，李xx只須對江蘇某電氣公司的起訴行為和結果予以承認即可，因此，李xx遞交的起訴狀僅能視為對江蘇某電氣公司起訴的認可或補充。同時，因必要的共同訴訟法院必須合并審理，如果把李xx的起訴視為新的或單獨的起訴，則意味著必須合并審理的案件可以分成兩個不同的案件來處理，這樣不僅有悖必要共同訴訟必須合并審理的原則，而且會導致相互矛盾的判決。因此，不能把李xx的起訴視為新的起訴，不能以收到李xx的起訴狀副本時間為提出管轄權異議期限的起算時間。
（四）本案已進入實體審理階段，法院也是在實體審理過程中追加李xx為共同原告的，被告依據李xx的起訴提出管轄權異議，法院如果予以審查，勢必造成本案的實體審理被不適當地遲延。