序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇國際投資法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、識產權保護在國際投資中的地位和知識產權法律保護的必要性分析

在技術、信息、交通和通訊迅猛發展的今天，在全球經濟一體化已成為不可扭轉的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術壟斷和運用技術壟斷進而加強和維護競爭優勢，已經成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發達國家已經率先進入后工業化階段的情況下，技術成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產權在當今發達國家對外投資中就處于極端重要的地位。

中國知名國際投資法學者余勁松教授在論及國際投資與知識產權保護的關系時曾精辟地指出："國際投資與知識產權有密切聯系，知識產權作為一種財產權是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術轉讓的方式獲得。無論海外投資企業是通過何種方式獲得知識產權的，知識產權的保護都是一個非常重要的問題。知識產權保護不力也可被看作是一種貿易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發新技術和新產品，若對知識產權缺乏有力的保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術生產者來說，加強對知識產權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復制出口。所以，保護知識產權也有助于保護國際投資，促進國際投資的發展。"[1]（P329-330）

從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發新技術，就越是有能力向海外開發新市場和占領新市場；越是有能力通過含有知識產權的高新技術投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環的投資——競爭——投資模式?？梢哉f，在知識經濟時代，對外投資的產業選擇將主要表現為高新技術產業和資本密集型產業投資，知識產權投資在未來國際投資競爭中將占據主導地位。

從國家經濟競爭的角度來看，對于發達國家來說，隨著產業結構的調整和競爭優勢的轉變，在全球經濟競爭中，發達國家漸漸失去了在勞動密集型產品和勞動密集型服務方面的競爭優勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術產品和服務方面的競爭優勢①，這種優勢的發揮和保持乃至加強，離不開知識產權的保護②。過去幾十年來，知識產權的假冒和盜用已經給發達國家經濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業性仿冒、版權和工業設計的侵權和其他的知識產權侵權的狂潮已經嚴重影響了美國在發明創造方面的比較優勢[2]（P368）.根據美國國際貿易委員會的調查，僅在1986年，美國產業在全球范圍內因各種類型的知識產權侵權行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）

知識產權侵權往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關稅障礙、降低生產成本、直接占領海外市場的優勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術投資，情況尤為嚴重，因為這些產品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設計極其復雜，投資巨大，但這種布圖設計卻可以輕易地通過拍照等手段復制。由于高新技術產品的研究開發費用高昂，在產品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產權保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當地市場時，雖然沒有關稅阻撓，有東道國各種稅收優惠和政策扶持，從而使產品在東道國的生產成本低于在母國的生產成本，但是，作為高新技術產品，產品的研制開發費用不會降低多少，而且還面臨著培訓當地技術人員和熟練工人的負擔、適應當地消費者需求等許多新的困難，因此，實現高新技術投資的高利潤并非易事。但是，一旦產品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當地知識產權立法加以制止和制裁，投資者的產品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當地市場也難以保住。

二、知識產權投資保護在資本輸入國外資法中的地位

資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業的法律地位、稅收及優惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業自的保障及投資爭議的解決等作出規定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關法律法規中有關外國投資的規定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產權投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產權保護的專向性立法以及與知識產權保護相關的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。

為保護外資和提供更好的投資環境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產權利作出了專門規定。例如在中國，作為第一層次的立法規范，中國憲法規定了利用外資舉辦企業的形式，并規定外國投資和外國投資者的合法權益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業的法律保護。應該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產權，而不僅僅是那些現金資產和有形財產。

各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構成（即外國投資的出資方式）的專門規定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現金、有形資產、工業產權。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。不少國家的外資法還有關于知識產權出資的各種管理性規定，涉及工業產權和專有技術作為出資的條件、工業產權和專有技術作為出資的權利擔保、工業產權和專有技術作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產權方式投資創造了一個權利得以保障、權利的行使有明確引導的法律環境。

從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導角度來看，知識產權保護也是一個非常重要的考慮因素。在發達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領域，或在把投資引向特定領域方面幾乎不進行任何干預，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質與程度，但有些國家政府在指導外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業增長作長遠規劃，注意有系統地削減被認定是衰落的工業部門的生產能力，而把長遠規劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領域。在法國，政府的工業政策重視把工業發展引到高級技術部門，支持發展諸如微電子產品、生物部門和宇航等尖端技術領域[1]（P185-186）.這些高新技術領域，外資對知識產權保護的要求較高，因而，產業政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產權保護。

外資知識產權的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產權國內立法在外資知識產權保護方面發揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設立當地法人，不論是銷售產品，抑或正式設廠進行制造、銷售產品，都須受到以保護專利權為代表的專利權法、商標法、著作權法等知識產權保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業產權制度及著作權制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發達的知識產權國內立法體系，具備高度的知識產權立法透明度和完善的知識產權執法制度，才能創造一個對外資，尤其是高新技術產業外資具有強烈吸引力的投資環境。

三、知識產權投資保護在資本輸出國國內立法中的表現

作為主要資本輸出國的發達國家，一直積極支持本國擁有高新技術、良好商譽、馳名商標和技術秘密的跨國公司通過國際投資占領國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發達國家，知識產權保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產權的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調知識產權保護對美國經濟和整個國際貿易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經強調指出，知識產權保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調知識產權保護是一個貿易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產權保護不力就不僅被美國視為是一種傳統觀念中的對文化、科學技術財產的侵犯，而且應被視為貿易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發達國家接受，也為將知識產權保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿易問題的。

為維護本國作為知識產權擁有者的跨國投資者的利益，發達國家往往運用自身強大的經濟力量和政治影響，不斷對知識產權保護"不力"的國家施加壓力，對發展中國家知識產權保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經濟制裁和報復的手段。雖然發達國家不能直接干預發展中國家的外資立法和知識產權立法，但迂回地通過貿易制裁和報復的手段，的確加大了知識產權保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產權保護條款的訂立和改進以及知識產權專門立法的形成。

美國是通過國內貿易立法敦促外國加強知識產權保護的典型國家。美國1988年綜合貿易與競爭法增加了知識產權保護條款，該法增加的作為1974年貿易法的第182節（美國法典第19篇第2242節），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產權和市場準入的重點國家（即所謂知識產權保護不力的國家）作出了專門規定。特殊301條款規定，在美國貿易代表應確定對知識產權拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產權保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿易代表還可采取相應的制裁措施。

美國的上述立法，在現實生活中的確產生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經濟糾紛與摩擦。以中美貿易摩擦為例，從1989年以來，美國數次對中國運用301條款，使我國在知識產權保護方面作出了重大妥協。1989年，美國貿易代表將中國列入知識產權重點觀察國家名單。1991年，美國貿易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿易報復，雙方談判的結果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內瓦公約、修改專利法和著作權、頒布有關反不正當競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產權重點國家名單開始調查，經過近6個月的調查，美國貿易代表宣稱中國在知識產權保護方面的作法妨礙或限制了美國商業，宣布將對中國進行貿易報復，雙方對峙的結果是，1995年2月達成中美知識產權協議，避免了一場重大的貿易戰[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產權保護，美國已經滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產權法學者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規定，已經與美國達成協議的國家和地區，如果沒有執行協議，美國就不用按特別301條款的規定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。

美國綜合貿易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產權水平，似乎與國際投資沒有關聯，但筆者認為，雖然我們反對借助經濟勢力濫用單邊貿易報復的作法，反對將一國國內立法標準強加于其他國家的霸權行徑，也反對不顧發展中國家經濟發展水平和兩類國家之間立法和司法傳統的差異，片面維護發達國家知識產權所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產權投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿易力量和貿易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產權保護水平的改善，對于美國高新技術投資者具有極其重大的意義。

戰后產生的海外投資保險體制資本輸出國國內立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現金、實物進行的投資和基于契約安排的權益投資，也包括用工業產權和專有技術進行的投資。可見，知識產權形式的投資得到了海外投資保險體制的應有重視和充分保護。

四、知識產權保護在國際投資條約中的體現

促進和保護知識產權投資，僅僅依靠各國的國內法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關系。資本輸出國的國內知識產權立法、貿易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產權立法對知識產權投資者作出多少保護和鼓勵的規定和承諾，投資者始終擔心政策和法律隨時可能發生的變化，因而，投資者難以僅僅依據東道國國內立法確立對東道國投資環境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關系，借助條約來加強國內法的效力，確立成員國相互之間的國際義務，無疑是幫助投資者更加持久和穩定的投資信心的重要手段。

雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產權財產權利的保護。最早出現的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業投資者，但其中關于保護商人及其資產的規定所涉范圍相當廣泛，知識產權通常被認為是包括在資產范圍之內的。隨著關貿總協定的出現，友好通商航海條約作為調整雙邊貿易關系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉向投資者，其內容也開始更多地涉及國際投資保護?，F代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關于知識產權保護的規定，包括關于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關科學和技術知識轉讓的保護等。

戰后出現的大量的雙邊促進和保護投資協定，既包含大量的關于促進和保護投資的實體性規定，如投資待遇、投資保護、政治風險的保證等等，也含有關于代位求償、爭議解決等程序性規定，內容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產、股份、可通過訴訟取得的財產權，而且包括知識產權和特許權。有的雙邊投資條約對知識產權權利的列舉十分詳盡，有的協議甚至明確規定了知識產權投資的政治風險防范，例如中英協定明確規定：投資者從著作權、工業產權、專有技術和商譽中所得的使用費，中國政府應允許把當地貨幣兌換成可兌換貨幣進行轉移。

重視對知識產權投資的保護已經成為戰后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現的一些冠之以自由貿易協定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規定締約國之間多邊貿易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產權保護等重大問題，從而大大加強了知識產權保護力度，在多邊的基礎上同時推動了貿易投資自由化和知識產權保護，為知識產權投資和知識產權貿易創造了良好的多邊環境。例如，在北美自由貿易協定中，就設定了許多條款專門就知識產權保護作出了詳盡的規定④。這些專門條款，廣泛涉及版權保護的范圍、權利所有者的排他性權利、版權所有者的精神權利、締約權利、國民待遇；商業秘密的保護；專利權保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產權執行措施；例外規則等等。這種將知識產權保護與投資、貿易自由化規則并重立法的立法模式，可能對未來區域經濟一體化協議甚至對日后的全球性貿易投資條約產生影響。

烏拉圭回合達成的TRIPs協議，更是集中體現了國際知識產權保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術國際投資的未來發展創造了更加完善的投資環境。TRIPs協議是迄今為止最為完善的知識產權保護公約，處處體現著人類追求知識產權更高保護標準的精神。該協議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產權公約有了很大的突破。TRIPs協議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產權，包括版權、商標、地理標志、工業設計、專利、集成電路布圖設計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協議所保護的權利和標的，如商業秘密、集成電路布圖設計、地理原產地標識、馳名商標、版權中的鄰接權和租借權，是首次在世界大多數國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產權保護水平，也在一定程度上彌合了發展中國家和發達國家之間在知識產權保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學者認為，TRIPs協議最重要的成果是在全球絕大多數國家間建立了普遍適用的知識產權保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產權保護領域，將有助于成員方之間在知識產權保護水平的趨同和成員方權利和義務的平衡。

五、結論

作為無形財產，知識產權是一種最容易被侵占、盜用、復制的財產，此類產品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當經營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產權需要特別的保護。而國際范圍內的知識產權侵權更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產權法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產權所有人都期望建立一個承認其權利并保護其權利順利行使的法律制度，不僅包括國內法制度，也包括國際法制度。知識產權保護的國內法制度，應當就知識產權權利產生的條件、權利行使的規則、權利保護的期限、權利濫用的制止和公共利益的維護、侵權行為的制裁和知識產權執法等關鍵問題作出明確規定。知識產權保護的國際法律制度應當防止跨國界的侵權，考慮發達國家和發展中國家的不同利益需求，通過保護技術革新和創造來促進投資，通過制約知識產權方面的限制性商業行為導致的知識產權權利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產權國際投資的順利拓展以全球知識產權保護水平的普遍提高為前提，適當照顧發展中國家的利益也是應當引起各國注意的問題。

注釋：

①20世紀80年代以來，許多發達國家比較優勢的工業部門已經從傳統的制造業轉向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發等高新技術產業。

②發達國家在高新技術產業方面的比較優勢的發揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿易途徑，通過出售技術產品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領海外市場。

③歐共體在知識產權保護方面也追隨了美國的作法，針對發展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產權，歐共體保留采取單邊行動的權利。

④有學者認為，NAFTA關于知識產權保護的條款基于烏拉圭回合締結的TRIPS協議的基本規則，但其保護標準要高于TRIPS協議確立的知識產權保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產權保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產權保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產品在有的地區銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真偽。

參考文獻：

[1]余勁松國際投資法[Z].法律出版社，1997.[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.[4]姚梅鎮。比較外資法[Z].武漢大學出版社，1993.[5]SeeIntellectualPropertyandTrade：HearingsBeforetheSubcomm.onCourts，CivilLiberties，andtheAdministrationofJusticeoftheHouseComm.ontheJudiciary，99thCong.，2dSess，at51（statementofHarveyE.Bale，Jr.，AssistantUnitedStatesTradeRepresentative）（1986）.[6]左海聰，陸澤峰。國際貿易法學[M].武漢大學出版社，1997.[7]鄭成思。WTO與知識產權法研究[J].中國法學，2000年，（3）：26.

篇（2）

從國際法角度看，美國雙邊投資條約范本并沒有法律效力。其制定目的是設定一個指導美國談判的框架，一旦美國決定與某個國家談判雙邊投資條約，那么談判將在該范本的基礎上進行。由于美國在政治、經濟等各領域的優勢地位，其談判對手往往很難拒絕采用美國條約范本的表述，最終達成的約文和范本常常大體相同，尤其是在一些重要條款上，甚至只字不差。

美國雙邊投資條約范本在2004年修訂的主要原因在于，1994年之后的10年間，伴隨著北美自由貿易區、拉美國家的投資仲裁實踐，國際投資法領域出現了一些新的動向，涉及到投資者與東道國利益的協調。

在美國，范本的起草由美國國務院和美國貿易代表負責，此外還涉及到兩個咨詢委員會，一個設在國務院，一個設在貿易代表辦公室，其組成成員來自有關利益方，包括行政機構、非政府組織和各種社會團體、行業協會、工會等。這些利益團體的參與使范本起草過程往往頗費周折，但也保證了范本在私人利益和公共利益之間的平衡以及起草的透明度。

2004年范本正文共37條，分A、B、C三節，A節是實體性條款，B節是投資者和東道國的爭端解決條款，C節是締約雙方的爭端解決條款。此外還有4個附件，分別涉及習慣國際法和征收的定義，締約方法律文件服務中心，以及雙邊仲裁上訴機構。相比1994年范本，2004年范本在內容上要詳細得多，篇幅增加到40頁，并根據十年的條約解釋和仲裁實踐做了大量修改。它一方面將國際投資法領域的原有概念進行明確化，另一方面則將美國所提倡的國際投資法領域的新概念進行推廣。在隨后幾年實踐中，該范本的這些主張都被吸收進新的條約中，包括單獨締結的雙邊投資條約和綜合性的自由貿易協定。

限于篇幅，本文將只針對范本中引起較大爭議的最低待遇標準、征收、透明度和仲裁上訴機制等4個問題予以探討。

二、公平與公正待遇

2004年范本和1994年范本一樣，都規定了公平與公正待遇原則(FairandEquitableTreatment)，同時還規定了充分保護和安全原則(FullProtectionandSecurity)，并將二者置于“待遇的最低標準”(MinimumStandardofTreatment)這一標題下。

公平與公正待遇為雙邊投資條約廣泛采用，可以說反映了投資條約的約文標準，但是各條約對這一待遇所作的具體規定并不相同。其中最重要的區別在于，公平與公正待遇是否以國際法為依據，或是否不得低于國際法的要求。發達國家在實踐中，從《北美自由貿易協定》(NAFTA)到《多邊投資協議》(MAI)都將公平與公正待遇同國際法的要求聯系起來，而許多發展中國家則拒絕將此兩者相聯系。②因此對于公平與公正待遇的內容，國家之間在理解上存在分歧。

即使在發達國家學者中，對于公平與公正待遇所依據的國際法也有不同理解。例如有學者認為，公平與公正待遇以及充分的保護和安全只是國際投資法對于習慣國際法上最低標準待遇的另一稱呼，因此其內容不應超過1920年代的Hopkin、Neer等案已經確定的定義。③另一部分學者則認為，公平與公正待遇的內涵不僅來自習慣國際法的最低標準待遇，還來自其他國際法淵源。④此外，還有學者認為，公平與公正待遇是一個獨立和自治的待遇標準，專屬于國際投資法，因此其內容有別于國際最低標準待遇。⑤

在2000年前后發生的數起NAFTA仲裁案中，仲裁庭傾向對公平與公正待遇做寬泛理解，而不將其局限于習慣國際法，從而使得這一待遇標準成為投資者索賠的重要依據。為限制仲裁庭的解釋，NAFTA自由貿易委員會(FreeTradeCommission)在2001年了對NAFTA第11章的解釋意見，將公平與公正待遇所依據的國際法限于習慣國際法。

在2004年范本中，“國際法”同樣被限于“習慣”法。并且，范本第5條第1、2款明確指出，公平與公正待遇以及充分保護和安全就是國際最低標準待遇：

“第5條待遇的最低標準

1.締約方給予條約所指的投資的待遇應符合習慣國際法，包括公平與公正待遇以及充分的保護和安全；

2.為期明確，第1款所指給予投資的最低待遇標準即習慣國際法上給予外國人的最低待遇標準。公平與公正待遇和充分的保護和安全這兩個概念并不要求額外的或超越這一標準本身要求的待遇，也不產生額外的實體權利。根據第1款，義務包括：

a.公平與公正待遇，指根據世界主要法律體系所包含的正當程序原則，在民事、刑事和行政程序中不拒絕司法的義務；

b.充分的保護和安全，要求締約方提供習慣國際法所要求的警察保護水平。”

2004年范本第2款的起草參考了美墨求償委員會的判例，特別是Neer案。通過第2款的表述，美國希望將公平與公正待遇的內容固定在1920年代的判例范圍內，從而避免把公平與公正待遇的定義留給仲裁庭裁量。⑥

為進一步限制仲裁庭解釋的權利，第5條第2款還明確了公平與公正待遇以及充分的保護和安全的含義。根據定義我們可以了解，美國試圖將公平與公正待遇的理解側重于投資者的程序權利方面，而范本中的其他待遇標準如國民待遇和最惠國待遇則側重實體權利方面。這種理解和安排，不僅使待遇標準之間形成協調關系，而且可以防止仲裁庭隨意擴大公平與公正待遇的內容，避免出現東道國被濫訴的情況。

2004年范本對公平與公正待遇以及充分的保護和安全表現得十分謹慎，主要是由于1990年代以來的國際投資仲裁實踐。雙邊投資條約目的在于引導和保護投資，但投資并不只限于從發達國家流向發展中國家，事實上，國際投資大部分是在發達國家之間流動的。北美自由貿易區的投資仲裁實踐表明，如果條約規定的保護標準太高，發達國家也難免訴訟纏身。⑦

由于對投資者濫訴的顧慮，2004年范本在待遇標準上有所后退，為違反公平與公正待遇設置了一個較高的門檻。但為避免嚴重損害本國投資者的利益，美國還是試圖進行平衡，在防止仲裁庭擴大解釋的同時，確認習慣國際法上已經存在的投資保護原則，⑧這規定在附件A中：

“締約方確認他們對于第5條和附件B中提到的習慣國際法的理解不論在一般意義上還是特別意義上都是一致的，它來自各國的普遍和一貫的實踐，并被認為是法律義務。就第5條而言，習慣國際法上的外國人的最低標準待遇是指保護外國人經濟權利和利益的所有習慣法原則?！?/p>

第5條和附件A結合在一起可以比較全面地了解美國的立場。一方面，公平與公正待遇以及充分的保護和安全，其內容是清晰的，不能任意擴大解釋。但另一方面，它也不能比1920年代確立的習慣國際法的最低標準更低，并且如果證據表明存在更高的標準，那么仲裁庭也可以按照新的習慣國際法裁決。

三、征收

在目前時代背景下，對外資直接征收的可能性很小。根據聯合國跨國公司中心在1992年的報告，1975年全世界共發生國有化事件53起，1985年下降到1起，而從1985年至1991年，沒有發生過一起國有化事件。⑨但由于東道國的管制行為導致的間接征收仍有可能發生，而對此并沒有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了間接征收概念，并為征收補償設定了例外情況。

此前，NAFTA第1110條規定了征收的兩種形式，但沒有明確定義。因此在NAFTA有關征收的仲裁實踐中，各仲裁庭對征收的構成有不同的判斷標準，總的來講，仲裁庭的解釋方法較寬泛，這使三個締約國普遍感到擔心。美國在2002年后開始對雙邊條約中征收的規定進行完善，反映在2003年與智利和新加坡的自由貿易協定中，2004年范本則吸收了這些規定。

范本第6條重申了征收的條件：“締約方不得征收或國有化投資，不論是以直接方式還是通過與征收和國有化同等的間接措施，除非(1)為公共利益；(2)通過非歧視方式；(3)給予及時、充分、有效的補償；(4)按照法律和第5條第1到3款所規定的程序進行?！边@與美國的以往立場以及NAFTA的規定沒有區別，但范本又通過附件B進一步對征收進行了定義：

“3.第6條包括兩種情況，一種是直接征收，指對投資進行國有化或以其他直接形式通過形式上的權利轉移或直接奪取進行征收。

4.第二種情況是間接征收，指締約方采取一個或一系列行動，其效果等同于直接征收，盡管沒有通過形式上的權利轉移或直接奪取?！?/p>

根據這一定義，間接征收應當是在效果上使投資者無法行使權利的政府行為。但征收不能完全根據效果來判斷，這會使之太寬泛，從而擴大索賠的可能性。附件B第4(a)條也列舉了其他條件，包括(1)政府行為的經濟影響，但僅僅投資價值的減少這一個條件并不足以確定存在間接征收；(2)政府行為對投資的干預范圍和程度；(3)政府行為的性質。這些條件將為仲裁庭做判斷提供參考，從而在一定程度上限制仲裁庭的解釋，防止判定間接征收的門檻過低。但由于這種列舉是未窮盡的，并且附件B特別強調要根據事實分析個案情況來確定是否構成征收。因此，在判斷征收問題上，仲裁庭仍然擁有最終的決定權。

但仲裁庭的這種權力不能用來限制國家為公共利益立法和制定規則的權利，2004年范本附件B第4(b)條規定：“除非極少數情況，旨在保護合法公共利益，如保護公共健康、安全及環境的非歧視的管制措施不構成間接征收?！边@一規定來自于美國與智利和新加坡的自由貿易協定，在文字表述上完全一樣。而在此前的NAFTA中，雖然也有類似條文，但表述不夠全面清晰。NAFTA第1114條只是一般性地表示，其第11章有關投資的規定不排除締約國采取保護環境的措施，締約國不得以放松保護公共健康、安全及環境措施的方式吸引投資。

在Metalclad案⑩中，仲裁庭認為，征收不僅包括公開、蓄意的奪取財產，如直接剝奪或強迫轉讓權利，而且包括隱蔽地或附帶地干涉財產的使用。這種干涉在效果上使所有者喪失對全部或大部分財產的使用或喪失對財產的合理預期利益，即使并不必然直接有利于東道國。該案對征收所下定義較為寬泛，使人們擔心NAFTA第11章的索賠會妨礙締約國頒布和實施關于環境和健康方面的法律。一些非政府組織認為，這些保證投資安全規定已對環境立法等產生了不確定性和不可預見性，反對將政府為保護環境所采取的管制措施認定為間接征收。

鑒于NAFTA的仲裁實踐和非政府組織的強烈意見，2004年范本對征收問題做了上述的完善。這種對以往片面強調保護投資者利益的條約實踐的逆動，反映出在雙邊投資條約中出現了平衡公共利益和私人利益的趨勢。

四、透明度

2004年范本的許多條款都涉及透明度問題，如第10條有關投資的法律和決定的公布，第11條透明度，第15條特殊形式與信息要求，第18條根本安全，第19條信息披露，第29條仲裁程序的透明。大體上，這種透明度的要求主要體現在非爭端解決領域和爭端解決領域兩個方面。

1.非爭端解決領域的透明度

透明度要求締約方保證良好的信息，締約方在信息的公布、通知和交換上承擔一定義務，為此范本第11條規定，應建立國家信息聯絡點以便利投資領域的信息交流。實際上，透明度問題在國際經濟條約中早已出現，典型代表是《服務貿易總協定》(GATS)，但2004年范本對透明度的要求已超過GATS。GATS在信息的公布時間上雖然也要求迅速，但締約方可在法律文件生效的同時公布。而2004年范本則要求締約方應盡可能提前公布擬頒布的法律文件，以便利益關系人和締約方能有合理的機會發表意見。盡管有“盡可能”一詞限制，但締約方如果有可能提前公布而沒有公布，仍存在承擔國際責任的可能性。此外，2004年范本還特別強調行政程序的透明，凡適用于投資者的行政措施應當給予其合理機會陳述事實和表達觀點，締約方應當設立司法的、準司法的或行政的法庭或程序對這種最終的行政措施進行審查。但透明度也有限制，根據范本第18條，如果信息涉及國家安全的根本利益，可以不予披露。

關于透明度的當代條約實踐產生了一個新問題，即透明度是否構成國際法原則或習慣？如果它構成國際法的一般原則，或者雖然未被抬高到原則地位，但卻為國家實踐所反復驗證，形成了法律的確信，構成了國際習慣，那么它將獨立于條約載體而存在，成為各國的一項普遍義務。如果情況相反，它還構不成一般原則或習慣，則只能根據條約規定而具有法律效力。我們知道，Metalclad案的仲裁庭認為，透明度本身盡管不是原則，但卻構成公平公正待遇的要素，拒絕透明將導致違反該待遇標準。因此仲裁庭傾向于將透明度界定為習慣，但該案判決被墨西哥政府請求撤銷，因為這一結論不能從習慣國際法中得到驗證，法院部分支持了墨西哥政府的意見。

對于任何一個法治國家，透明度的要求同樣也具有國內法上的意義，它應當是立法和行政管理的一項基本原則。盡管在國際法上這一問題還存在爭論，但由于國際交往的日益繁密，以及國民待遇原則地位的鞏固，透明度必然成為國際經濟參與者包括投資者的要求，最終將體現在國際法的實踐中。應當說，2004年范本中透明度要求還只是條約義務，但是隨著美國等國家雙邊條約實踐的開展，不排除會形成相應習慣國際法。

2.爭端解決領域的透明度

2004年范本第29條規定了仲裁程序的透明度問題，這里是指投資者和東道國之間的仲裁。對于仲裁程序的透明，主要有三個規則：

首先，被訴締約方在收到以下文書時，應將其通知另一締約方，并使之可為公眾查閱：(1)方準備提起仲裁的通知，仲裁通知，訴狀等書面材料；(2)口頭程序和庭審報告等；(3)仲裁庭的命令、裁決和決定。

其次，仲裁庭應使庭審公開，在征求爭議各方意見后確定合適的安排。但是如果一方準備在庭審中使用機密信息，仲裁庭應采取合適措施防止其擴散。

最后，這種信息是否屬于機密信息，不能由仲裁當事方決定，應交由仲裁庭按照特定程序加以認定，并決定怎樣使用和保護這些機密信息。根據范本第18和19條，有關國家安全、維護國際和平與安全、如公開將損害法律執行、公共利益和特定企業合法商業利益的信息屬于機密信息。

第29條的規定與傳統的仲裁程序規則形成了對比。傳統上，仲裁強調程序的保密性，這也是當事人選擇仲裁解決爭議的原因之一。根據1965年《解決國家和他國國民間投資爭議國際公約》(華盛頓公約)，仲裁過程是秘密的，仲裁裁決也只在雙方同意時才公開。但秘密仲裁的做法是否適合投資者與東道國之間的爭議，是存在疑問的。與一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投資仲裁往往涉及東道國的公共利益，特別是由于東道國的公共事務管理行為引起的爭議，作為納稅人的東道國國民，在涉及其利益問題上應當有了解仲裁過程的權利。

在2004年范本之前，美國已經在其與智利和新加坡的自由貿易協定(2003年)和與烏拉圭的雙邊投資條約(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明將使仲裁面臨公眾監督，仲裁庭在裁決上會更加謹慎。另一方面，程序透明也對投資者有利。在傳統仲裁程序中，投資者本國由于不是仲裁當事方，本來無從介入仲裁，而根據美式范本，投資者本國也能了解仲裁進展情況，東道國在仲裁中的活動處于投資者本國的監督之下，對之產生壓力。

五、仲裁裁決的上訴機制

雙邊投資條約涉及的仲裁可分為國家間的仲裁和投資者與東道國間的仲裁。國家間爭議主要涉及條約的解釋和適用，在此問題上2004年范本沒有變化。主要變化出現在投資者與東道國間仲裁問題上。

按照仲裁規則以及仲裁實踐，各仲裁庭彼此獨立，只針對具體個案存在，裁決時在法律上不受先例的約束。投資仲裁的這些特點導致的最大問題是，仲裁庭判例的發展缺乏一致性。雖然仲裁庭在解釋和適用有關保護投資的規則時，也意圖尋求統一，但由于仲裁庭并不受先前判例的約束，并且沒有上訴機構來改正這些不同的解釋，因此其統一性缺乏保證，造成了法律規則的不穩定和不確定。

美國認為應該有一個機制來解決這些裁決的不一致性，但這種機制不應是現有的國內法院監督的模式，因為法院可以宣告裁決無效的情況非常有限，一般限于仲裁程序問題，不可能監督事實認定或法律解釋、適用。并且，國內法院對于無效之訴，在判決結果上彼此也存在差異，并不能保證法律解釋和適用的一致性。(11)因此美國認為應該建立仲裁上訴機制，用第二審來改正第一審的錯誤，這種主張在1990年代即有學者提出。(12)2004年范本第28條第10款對此規定：

“如果一個對締約雙方有效的獨立的多邊協定建立了一個旨在根據國際貿易和投資安排審查投資爭議仲裁裁決的上訴機構，本條約雙方應盡力達成協議授權該上訴機構審查根據本條約第34條在該多邊協定對締約方生效后做出的裁決?！?/p>

因此，美國希望產生一個監督仲裁裁決的上訴機構，這個機構能確認或仲裁裁決，當因事實或法律錯誤一個裁決時，該上訴機構可以直接給出裁決。顯然，這種上訴機構只能通過國際條約方式建立，并且最好是多邊條約，但這是非常困難的。美國也非常清楚這些困難，對此它試圖通過雙邊條約或區域性方式各個擊破，最終達到建立多邊體制的目的。2004年范本附件D反映了這種意圖：

“附件D雙邊上訴機構的可能性

在本條約生效3年內，締約雙方考慮是否建立一個雙邊上訴機構，或類似機構，以審查根據第34條在該上訴機構或類似機構建立后做出的仲裁裁決?！?/p>

附件D針對的是在第28條第10款規定的多邊上訴機制尚未實現的情況下，暫時以雙邊機制代替多邊機制。但即使如此，仲裁裁決的統一還是不能得到保證，因為每一雙邊條約都有自己的上訴機構，彼此獨立，其裁決必然會不協調。因此一個多邊體制是唯一的解決途徑，也是美式范本的終極目標。

實際上，在2004年范本公布之前，美國締結的與智利、新加坡的自由貿易協定(2003年)已經出現仲裁上訴機制條款，此后，美國所締結的有關投資條約均加入了該條款。(13)并且，在2006年簽署的《美國-中美洲國家-多米尼加共和國自由貿易協定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明確規定，在該條約生效后3個月內應建立談判組談判仲裁上訴機制問題。因此，目前美國在此問題上已經進入了著手實施的階段，而不再僅是一種意愿的宣示。

篇（3）

與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發展。從國內法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。據聯合國統計，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項規章中，就有106項是擴大自由化程度或促進外國直接投資的?！?〕變化最大的有前蘇聯、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經濟轉軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強對外資的保護。〔3〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關于外國投資的共同政策。〔4〕在國際層面上，雙邊投資條約網正在不斷擴大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結的，涉及到158個國家?！?〕經合組織也著手制定了"多邊投資協定"。世界銀行發展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關于外資的國際法的發展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿易組織達成的GATS、TRIMs協議和TRIPs協議已成為規范國際投資的重要文件，構成關于投資的國際法制的重要部分。

具體來說，國際投資法的發展變化主要表現在兩個方面：放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。

（一）放寬對外資進入的限制

國家對外資進入進行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在60-70年代，許多發展中國家為了維護本國和利益、保護本國民族工業，有目的的利用外資，較為強調對外資進入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：

1.允許外資進入的行業或部門逐步開放。世界各國，無論是發達國家還是發展中國家，對一些事關國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發展中國家比發達國家對外資進入的行業限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統上由本國投資者獨占或控制的領域，特別是服務部門，現在也面臨著逐步開放的問題。世界貿易組織體制下的服務貿易總協定的達成對服務業的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業目錄》，在銀行、保險、對外貿易和零售商業等行業均已有限制地對外開放。

2.允許外資進入的條件逐步放寬。〔6〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務。這主要包括當地成份要求、出口實績要求、當地股權要求、外貿平衡要求等?！?〕許多發展中國家為了引導外資為本國經濟發展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規定。這些要求一般體現在關于審批外資進入的積極標準之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。〔8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司，而不再要求僅采取合營企業的形式。在國際層面上，世界貿易組織體制下的《與貿易有關的投資措施協議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加強對外資的保護

經過多年的實踐，許多國家對外資在經濟發展中的重要作用已有清醒的認識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。

同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產權和投資權，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協議將GATT的國民待遇原則引入了與貿易有關的投資措施，GATT則要求在承擔特定義務方面實行國民待遇，顯然這比以前規定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。

促使國際投資法發生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務危機的發生和關于外國直接投資對經濟增長和發展的作用的認識發生了變化。戰后至70年代，許多發展中國家政治上獨立了，為保證其經濟上獨立，它們堅持經濟原則，強調國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹慎的態度。但到了80年代以后，許多發展中國家債務纏身，經濟發展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點轉向外國直接投資，因為它們已認識到，利用外國直接投資既可帶進資金、技術和科學的管理經驗，又不致于使國家承擔債務，有利于促進本國經濟的發展。這種經濟狀況，再加之來自發達國家的壓力，使得發展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時，70年代高漲的爭取建立國際經濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。發達國家關于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。

從今后的發展趨勢看，現有的關于國際投資的法律制度將會繼續得以改進和發展。改善投資環境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關于外國直接投資的實體規范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關于外國直接投資領域應予處理的一些問題，如關于外資準入與經營的投資措施、待遇標準、與企業行為有關的問題、投資保護和爭議解決等，現已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質性問題。但要使國際社會各成員對這些實質性問題達成共識，還有較長一段路要走。從戰后幾十年的實踐來看，要使一項關于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發達國家關于保護投資的要求，也要考慮到發展中國家的發展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

二、BOT的法律問題

國際投資的發展，在實踐上產生了許多新的法律問題，需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。

BOT（Build-Operate-Transfer）即建設、經營、轉讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎設施的不足會阻礙經濟發展，而一些國家和地區亟待發展其基礎設施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進政府和國際私營企業合作，以加快基礎設施和公用事業的建設。例如英法海底隧道、香港東區港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設并投入運營的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點項目。BOT的法律問題已受到人們關注。

（一）BOT的概念與特征

什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業（包括外國企業）以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府?！?〕可見，BOT方式的主要特點是：（1）私營企業基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經營特定基礎設施的專營權；（2）在特許權期限內，該私營企業負責特定項目的建設和經營并取得效益；（3）特許權期滿后應無償將設施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區別開來。

（二）BOT特許協議問題

BOT項目通常會涉及一系列復雜的合同安排，如特許協議、貸款協議、建設合同、經營管理合同、回購協議、股東協議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關于特許協議，還有一系列問題有待研究。首先從其內容來看，國際上目前尚無統一的標準特許協議，其內容通常視項目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協議規范化，可考慮制定標準文本，以規范當事各方之間的權利義務關系。

在理論上，對特許協議的性質和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關國際特許協議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現，例如，這種協議是國內法性質還是國際法性質？協議應適用什么法律？政府改廢協議的效力與責任如何等。若BOT特許協議不涉及到外國投資者，那么這種協議屬什么法律性質？是私法性質還是公法性質？我國學者間對此仍有爭議，有的認為是民事合同，有的認為是行政合同。筆者認為，國際特許協議仍屬國內法性質，將這種協議看作行政合同可能更為適當。因為這種協議的一方是政府，他方是私人投資者，協議的內容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區別的。

（三）BOT項目融資問題

在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產對外承擔債務償還責任的融資方式。

在BOT項目籌資中，最為重要的問題之一是項目的預期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預期的投資回報，如每年用預期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項目的預期收益作擔保并以項目的全部財產作抵押。

預期收益所涉及的一個重要問題是，項目經營者能否自行決定其商業政策，包括依市場需求確定價格。由于公用事業部門涉及到國計民生，政府通常會對價格予以管制。在確定BOT項目產品或服務的價格時，政府可以允許經營者依市場定價，讓社會公眾承擔項目的成本費用，也可以限價，并對經營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產品或服務予以補貼不一定妥當，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應考慮允許經營者自行確定價格，但政府又必須有管制措施，如規定最高限價等。如確屬應予補貼的，應只對用戶發放補貼，而不是向經營者發放補貼。

為了確保預期收益，外國投資者或貸款者有時還要與政府有關部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎設施并按約定的標準付費，保證投資與貸款的回收。合同還應對定價規定相應的調節機制。在我國以前有關電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項目公司直接向用戶收費的，政府不必提供保證；若項目產品是由政府收購的（如所建發電廠的電力進入國家電網），投資回報率的確定應結合項目的類型、投資大小、建設周期長短、風險大小及特許的期限來綜合考慮。

有關BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設、經營、貸款等各種合同的法律問題、風險防范問題、環保法律問題等，均有待于我們進一步研究。

三、跨國收購與兼并的法律問題

近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據聯合國調查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰略，以便在海外建立生產設施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務等是跨國收購和兼并活動較多的行業?！?0〕近年來中國關于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業收購了某些外國的企業，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業。

跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業收購海外企業時，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關于外資的法律法令、反托拉斯法、環境法、勞動法等，否則就可能達不到預期的目的。例如我國企業于80年代末90年代初在美國進行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術進出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統依據1988年的綜合貿易與競爭法的授權，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環境保護等問題，遇到不少麻煩?！?1〕這是我們應引以為戒的。

外資收購和兼并中國國營企業，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業的51％以上的股權，有的甚至一攬子收購某一地區所有國營企業的控股權。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業，在某種情況下有助于幫助國營企業實行技術改造，推動企業經營體制轉換和改革，促進企業產品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產業或部門；國有資產可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業法規定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業。為防止這些現象的發生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統一行使審批權。要健全國有資產評估制度，防止國有資產流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業或以新的合營企業名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業，可能形成地區性壟斷或行業壟斷，從而限制競爭，不利于經濟的健康發展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業的多數控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規范。我們知道，收購既可協議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監管之下。

此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據西方國家的實踐，公司法中的有關規定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發行超表決權股等，目標公司可據此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規定，我們應對此進行深入研究，結合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規定。

外資收購和兼并中國國營企業，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業的51％以上的股權，有的基本一攬子收購某一地區所有國營企業的控股權。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業，在某種情況下有助于幫助國營企業實行技術改造，推動企業經營體制轉換和改革，促進企業產品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產業或部門；國有資產可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業法規定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業。為防止這些現象的發生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統一行使審批權。要健全國有資產評估制度，防止國有資產流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業或以新的合營企業名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業，可能形成地區性壟斷或行業壟斷，從而限制競爭，不利于經濟的健康發展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業的多數控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規范。我們知道，收購既可協議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監管之下。

此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據西方國家的實踐，公司法中的有關規定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發行超表決權股等，目標公司可據此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規定，我們應對此進行深入研究，結合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規定。

外資收購和兼并我國企業還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環境保護問題等，這方面的法制也有待于研究和進一步完善。

四、世界貿易組織有關投資的協議

世界貿易組織對與貿易有關的投資問題作出規定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿組織之所以對投資問題作出規定，其客觀原因在于貿易與投資具有非常密切的關系。外國直接投資和貿易都是為經濟增長和發展服務的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務的主要方法，正在日益影響著世界貿易的規模、方向和構成，而貿易和貿易政策又可以對外國直接投資流動的規模、方向和構成產生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標和有效執行方面并不一定總是相互協調或相互支持，其中某些投資措施對國際貿易秩序可能會產生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調整國際投資的普遍性實體法律規范，對于某些限制或扭曲貿易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿易組織規范與貿易有關的投資措施，是順理成章的。

世界貿易組織有關投資的協議主要有三個：即《與貿易有關的投資措施協議》（簡稱TRIMs協議）、《服務貿易總協定》（簡稱GATS）、以及《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱TRIPs）。這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。

（一）與貿易有關的投資措施協議

TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協議》是世貿組織第一次就投資問題達成的協議，該協議僅適用于與貨物有關的特定投資措施。

為促進世界貿易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿易產生不利影響的投資措施。在實踐上，某些國家制定的關于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿易產生不利影響，即造成對貿易的限制或對貿易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優惠的企業降低成本，提高產品競爭力，這實際上是對產品予以補貼；另一方面，對外資規定某些"履行要求"，則會導致對貿易的限制。烏拉圭回合所達成的協議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協議》中處理，而TRIMs協議則專門處理那些對貿易有不利影響的限制性措施。

至于與貿易有關的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發達國家所指的Trims范圍較廣，達10余種之多?！?3〕《TRIMs協議》是采取概括式與列舉式相結合的做法來對應予禁止的Trims作出規定的。依其第2條規定，凡與1994年關貿總協定第3條（國民待遇）或第11條（數量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內法或行政命令項下的強制性或可予強制執行的措施或為取得優勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種禁止性措施，包括當地成分要求、貿易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。

TRIMs協議是世界上第一個專門規范貿易與投資關系的國際性協議，因而具有重要地位。它將關貿總協定中的國民待遇等原則引入國際投資領域，這對于國際投資法的發展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿易的Trims，將會有力地促進國際貿易和投資的發展。不過，對于發展中國家來說，TRIMs協議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業的發展，甚至對其經濟發展有負面影響。但該協議給了發展中國家較長的過渡期，并允許其在規定的情況下暫時背離協議第2條的規定，這在一定程度上考慮到了發展中國家的利益。

（二）服務貿易總協定

服務貿易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關貿總協定就服務貿易達成的第一個協議。這一協定對于國際投資也具有重要意義，因為服務貿易與投資有著十分密切的關系，要提供服務就往往需要在當地設立機構或商業場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進入服務業及其待遇等問題。

GATS中與國際直接投資關系最為密切的，是其第三部分承擔特定義務中關于市場準入（第16條）和國民待遇（第17條）的規定。

關于市場準入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務或服務提供者進入本國市場的問題。依GATS規定，在市場準入方面，成員國承擔的義務有兩點，一是通過承擔義務計劃表來承擔特定的市場準入義務；二是在承諾市場準入的部門里，除承諾表另有規定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關于數量限制措施的，后2種則與投資密切相關，即（1）限制或要求服務提供者通過特定的法人實體或合營企業才可提供服務；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或對個人的或累計的外國資本投資額予以限制。

市場準入的實質是使服務市場逐步自由化。這當然是符合發達國家的要求的。發展中國家則從一開始就反對服務貿易自由化的方案，因為服務業在這些國家不發達，而且服務業中的某些部門直接關系到國民經濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協的結果。但市場準入仍會產生一系列沖突，例如強制性的服務貿易自由化可能會影響有關國家關于宏觀經濟和發展政策的自；若外資對本國服務市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進入服務市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔的市場準入義務的程度，并可明確地保留限制某些服務進入的權力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務貿易自由化的進程，取決于各成員國的政策目標和經濟發展水平。

關于國民待遇，GATS規定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔義務計劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務或服務提供者的。GATS關于國民待遇與市場準入的規定是既有聯系又有區別的，二者都是就承擔特定義務而言的，但市場準入是講外國服務的進入問題，而國民待遇則是指外國服務進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務就會自動地隨之產生。例如，凡承擔特定義務的部門，成員國須合理、客觀、公正地實施其國內規章；應制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務貿易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當的救濟；此外，成員國對承擔特定義務項下的經常交易，在國際支付和轉讓方面不得予以限制，除非發生嚴重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等。〔15〕

（三）與貿易有關的知識產權協議

《TRIPs協議》是烏拉圭回合達成的又一新的協議。這一協議也與國際投資密切相關。因為國際投資與知識產權有密切聯系，知識產權作為一種財產權是可以用于投資的，知識產權的保護不力可能構成一種貿易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術生產者來說，加強對知識產權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術且低成本復制出口。所以，保護知識產權也有助于保護國際投資、促進國際投資的發展。

《TRIPs協議》的宗旨是使知識產權能得到充分有效的保護，確保知識產權的措施和程序的實施對合理貿易不造成任何障礙。它同樣強調了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規定。

相對現行其他國際公約，TRIPs協議規定的保護標準更高。例如，它將版權的保護擴及到計算機程序等方面，保護期為50年；鄰接權和租讓權已得到承認；將巴黎公約對馳名商標的保護擴展適用到服務和那些與注冊商標不相似的商品和勞務；所有的產品發明和程序發明，包括藥物和微生物領域的發明，都可被授予發明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施，制止知識產權的侵權行為，加強了對知識產權國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產權給予了更為有力的保護，對國際投資也會產生積極的影響。

我國正在爭取加入世界貿易組織，如何根據TRIPs協議的規定，結合其他國際公約，通過國內法程序加以實施，將是我國加入世貿組織后面臨的一項重要任務。

五、進一步完善我國外資法的若干思考

晚近國際投資及其法律制度的發展、以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰。

自1979年第一部中外合資經營企業法頒布以后，我國已制定了大量關于＠①資的法律法規，形成了以外商投資企業法為主體的外資法體系。這些外資法律法規適應了我國對外開放和經濟改革的需要，在利用外資中發揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經濟的發展及對外開放的擴大，外資立法也有待于進一步完善。例如，現行外資法是將企業組織法與政府管理法規合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業分別立法，這就難免有重復甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經濟向市場經濟轉軌的過渡時期，對內對外兩套經濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿易組織，而我國的現行外資立法中的某些規定與世界貿易組織有關的協定的規定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。

完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：

（一）適應我國經濟改革和對外開放的需要，逐步實行對內對外兩套經濟法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內和對外的經濟法制分立，實行雙軌制。隨著社會主義市場經濟的發展以及加入世界貿易組織的需要，這種對內對外分別適用兩套不同經濟法制的做法將不得不予以改變。事實上，我國近年來已逐步向法制統一的方向邁進。例如，在稅法方面，關于增值稅、消費稅、營業稅等流轉稅的征收已內外統一了起來；1996年的《外匯管理條例》也統一適用于包括外商投資企業在內的境內機構。但是，還有些領域仍然是雙軌制，包括企業所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結構等，與現行外商投資企業法不一致。這就需要我們采取某些協調措施，逐步取消雙軌制。

（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統一的外資法典，代替目前以三資企業法為主體的外資法群。隨著我國關于企業組織法（如公司法、合伙法、合作企業法等）的健全和完善，這些企業組織法應統一適用于國內設立的公司、企業，包括外商投資企業。這樣，外資法就可以將企業組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時，有關外商投資企業經營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應納入相關的部門經濟法調整，如通過稅法、外匯管理法、海關法、土地法、金融法、會計法、勞動法等來統一調整內外企業在經營中遇到的稅收、外匯、海關進出口、土地、信貸、財會、勞動關系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內。這樣，外資法典所規定的應是政府管理外國投資的特殊性問題，其內容主要包括關于外資準入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。

（三）外資法的內容應與有關國際協議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿易組織，但我國現行外資法中某些規定與世貿組織的TRIMs協議等還不大一致。例如，關于外商投資企業所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應盡先在中國購買的規定，有可能被視為TRIMs協議所禁止的當地成分要求；關于將產品全部或大部出口作為外資企業設立的條件之一，要求合營合同中包括產品內外銷比例的規定，以及關于外商投資企業應實現外匯收支平衡的要求，也可能會被認為是TRIMs協議所禁止的措施。這些規定應予以修改。

我國還應根據有關國際協議及慣例，進一步完善外資法。例如，在外資準入方面，我國應根據經濟發展目標和國家利益的需要，及時調整我國的產業政策，定期公布外商投資產業目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產業和部門；在服務行業，要根據我國的經濟發展水平逐步對外開放；應進一步簡化外資審批程序，給外資的進入和開業提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實行國民待遇，改變目前內外資企業間存在著差別待遇的現象，例如，在稅收上，要使內外資企業的稅率和稅負統一，稅收優惠應統一對內外資企業適用；在服務收費方面，要逐步對內外資企業一視同仁；在企業經營活動方面，內外資企業應在同等的條件下競爭。

注釋：

〔1〕據聯合國統計，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達到28％，1991年以后，由于西方發達國家經濟衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達3150億美元，為創紀錄水平。見聯合國貿發會議：《1996年世界投資報告》。

〔2〕〔5〕〔10〕見聯合國貿發會議：《1996年世界投資報告-投資、貿易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕關于外資準入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準入的晚近發展趨勢與我國的立法實踐"，載《中國法學》1996年第5期，第67頁。

〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權的當地股權要求；要求外國公司轉讓技術的技術許可要求和技術轉讓規則；限制對外金融轉移的匯出和外匯限制；限定生產水平的生產制造方面的限制；為替代進口而施加的國內銷售、當地成分和當地制造要求；旨在增加東道國出口實績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

篇（4）

1引言

環境、資源和人口問題是當代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿易領域的發展趨勢而言，無論是國際還是國內，環境指標都正在變成一個影響產品競爭力和進入市場的重要因素，環境問題日益成為國際經貿合作的重要內容。世界貿易組織（WTO）的前身關貿總協定（GATT）也非常關注環境問題，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環境與貿易關系的“綠色回合”。因此，有必要對環境與國際投資、貿易的關系及有關法律問題進行探討。

2環境與國際經濟貿易的關系

21自由貿易對環境的影響

自由貿易對環境的影響，猶如一把“雙刃劍”，既有有利的一面，也有不利的一面。積極、有利的影響在于：（1）、通過技術貿易帶動發展中國家的技術結構調整和整體技術水平的提高；（2）要求取消補貼，可以減少那些有害于環境的經濟活動的數量。消極、不利的影響在于：（1）、通過促進經濟發展而刺激土地、礦產、森林、水等資源以及能源的消耗，形成新的環境壓力；（2）、在現行條件下，自由貿易制度同樣存在忽視環境損失的“市場失靈”問題。

22環保標準對產品競爭力和國際資本流向的影響

各國生產力發展階段，環境問題的嚴重性及重要程度、環保資金和技術水平等的差異，決定了各國環保標準的參差不齊。而環保標準對產品的生產成本、產品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產生影響?？梢哉f，各國間環保標準的不一致，會使那些投資于環境管理嚴格的國家或地區的企業的產品競爭力受到削弱，從而使工業遷移到那些環保標準較低的國家或地區，甚至出現“生態殖民”。而在發達國家，產品制造商往往要求所在國的政府對來自環保標準較低的國家或地區的產品征收“污染傾銷稅”、“綠色關稅”等，以消除因環保標準的差異給產品競爭力帶來的不同影響。

23環境標準與非關銳貿易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿易中的關稅壁壘的情況下，具有合法身份的環境保護逐漸成為一種服務于各國貿易保護主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規定看，關稅水平進一步降低，傳統非關稅壁壘的活動余地明顯減少，“自愿出口限制”等灰色區域措施將被限制使用。因此，今后國際貿易中的保護主義將更多地使用環境保護名義，通過設定種種環境等方面的障礙即“綠色壁壘”，抵制外國商品的進口，形成國際貿易中的“綠色保護主義”。

3國際條約和公約有關環境與貿易的規定

31國際環境條約、公約中的貿易條款

為了控制跨國界的污染轉移，保護候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種，控制危險產品和物質的危害，保護全球生態環境，許多國際環境條約、公約規定了貿易條款，把貿易措施作為保護環境的一個重要手段。

（1）、規定許可證基礎上的進出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》規定：如果確認為是瀕臨滅亡物種的貿易，應全面禁止；對于有可能面臨滅亡威脅的物種，除非這些物種的貿易受到嚴格控制，應該在科學和管理當局批準承認的出口許可證的基礎上準許出口，同時規定進口國只能在出口國政府頒發許可證的前提下才允許進口。

（2）、禁止或限制進出口。如《關于消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》、《控制危險物品越境轉移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》等，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿易，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿易。32關貿總協定（GATT）中的環境條款

GATT第20條允許國家采取“保護人類和動植物生命或健康所必需的措施，以及在與國內生產和消費的措施相結合的情況下，采取有效保護可能用竭的天然資源的有關措施”；烏拉圭回合《貿易技術壁壘協議》規定：“任何國家可在其認為適當的范圍內采取必要的措施保護環境，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視，或成為對國際貿易產生隱蔽限制的一種手段。”但在實際上，該規定為發達國家的“綠色壁壘”提供了“依據”。

4環境問題對我國外經貿發展的影響

41環保標準差異對我國引進外資的影響

在投資方面，由于發達國家和地區的環保標準已相當嚴格，在這些國家或地區被限制或淘汰的重污染產業正在向發展中國家轉移，而這種轉嫁污染的行為又使發展中國家的環境狀況更趨惡化，國家經濟利益受到損害，在國際貿易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現象，而目前在對外商投資項目進行審批的過程中缺乏對環境因素的適當考慮，對項目的環境影響評價制度也沒有得到嚴格的實施。

42綠色貿易壁壘及其對我國外貿出口的影響

國際貿易中的“綠色壁壘”，以一系列的國際條約、公約和國內法律法規為根據，以保護人體健康、環境與資源為表面目的，涉及與保護人類健康、生態環境和自然資源有關的各種產品，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點。就實施效果而言，發達國家制定的較高環保標準和相應的限制措施絕大多數對來自環保水平較低的發展中國家的產品不利。

從目前國際貿易的實踐看，常見的綠色非關稅壁壘主要有下述幾種形式：（1）單邊主義，即一國對其內部及外部的商務活動單方面制定法律、標準，并加以實施。（2）境外裁決權，即某一項法案，它有權對發生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。（3）國家環境管制法律法規，即根據GATT第20條的規定，國家可以采取“必要的保護人類、動植物生命與健康”的環境措施。（4）多邊環境措施，即有些國家利用國家間締結的環境條約、公約的某些條款建立新的非關稅貿易壁壘。

我國外貿出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國，以及我國的臺灣省等發達或較發達的國家和地區，這些國家或地區的產口進口標準，大都包含我國產品在短期內難以達到的嚴格的標準，如防污標準、噪聲標準、電磁輻射標準等。如果這些國家、地區憑借自身在環保方面的優勢將貿易與環境緊密掛鉤，將使我國在產品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產品結構方面，綠色產品在國際貿易商品結構中的比重日益增大，而初級產品的比重將進一步下降，這對以初級產口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢，我國必須大力發展環保產業，進一步提高出口產品的技術含量，以優化我國的出口產品結構。就對出口企業國際競爭力的影響而言，由于綠色壁壘的制定涉及從產品生產、銷售到報廢處理的各個環節，制造商、出口商為了達到進口國的環境標準，必須增加有關環境保護的檢驗、測試、認證、鑒定等手續及其相關費用，從而使企業生產成本進一步提高，影響到出口企業的國際競爭力。

5對策和建議

51完善環境法律和強化環境執法

應當進一步完善環境資源法律法規，特別是制定和完善環保產業專項法規，促進環保產業和環保技術的發展，并強化環境影響評價制度在外商投資項目中的實施力度，防止發達國家通過污染轉嫁對我國進行“生態侵略”。

52利用雙邊或多邊貿易體系中的非歧視原則，抵制國際貿易中的“綠色保護主義”

如果發達國家或地區根據其環保標準對我國產品在當地的銷售采取歧視性做法，我國一方面可以根據雙邊或多邊貿易協定所確認的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規定和有關環境保護的國際條約、公約中對發展中國家給予特殊照顧的規定，向有關國家提出抗辯，力爭通過磋商、談判解決此類貿易糾紛，同時也可以向有關國際組織提出申訴；另一方面可依據《對外貿易法》的有關規定采取必要的反報復措施，維護我國在國際貿易中的合法權益。

53盡早推廣實施ISO14000環境體系國際標準并從法律上完善有關制度

國際標準化組織制定的ISO14000系列國際標準已于1996年正式公布。該標準以改善全球環境、促進國際貿易為目標，涉及從原材料的開發生產到產品制造、使用及報廢處理的所有環節和活動。對于任何不符合該標準的產品，任何國家都可以拒絕進口。因此，為了適應國際市場對出口產品環保標準的要求，我國應制定和實施與ISO14000環境體系國際標準配套的國內法律法規以及適合我國國情的環境標志法律法規，通過立法程序把ISO14000環境體系國際標準轉化為國家標準，在全國范圍內推廣實施。

54加強國際立法合作

應積極參與國際社會現在和將來環境與貿易所進行的討論和談判，表明我國在環境與貿易關系問題上的立場，為包括我國在內的廣大發展中國家爭取公正、合理的地位。

參考文獻

①曲小如，環保時代國際貿易發展的新趨勢，國際貿易問題，1996（1）。

②王瑜，中國社會標志規劃，環境，1996（3）。

③孫昌華，國際貿易與環境保護，法學評論，1996（4）。

④曲小如，論多邊環境協定的貿易條款與關貿總協定條款的相容性，國際貿易問題，1996（7）。

篇（5）

一、國際投資法中國民待遇概念及適用范圍

國際投資法中國民待遇，是指在一定范圍的事項上，東道國給予外國投資者及其投資的權利義務，在相同情況下應等同于已經或將要給予本國投資者或投資的權利義務。國民待遇制度主要涉及兩個領域，即外資準入和外資經營方面。

在外資準入方面，特別是在設立范圍上，各國基本上尚未完全實行國民待遇。幾乎每個國家都會基于國家安全和公共利益及宏觀調控的需要將一些有關國計民生的關鍵行業控制在本國國民手中，而排除外資的進入。國際法上對于這種行為也給與了充分的肯定。

在外資的經營方面，一般而言，各國基本上都能給與外資以國民待遇，按照市場經濟規律來管理外資企業的活動。當然，發展中國家出于經濟發展水平和保護民族產業的考慮，在經營上除了某些方面給外資以優待外，還會施加一些額外的履行要求。比如當地成分要求、出口實績要求、外匯平衡要求、利潤匯出與再投資的要求等。發達國家為維護本國海外投資者的利益，往往要求發展中國家逐步減少乃至取消類似的履行要求。

從理論上講，這種履行要求并不符合國民待遇。其實施目的是出于本國經濟利益的需要，試圖使外資在經營過程中東道國以有益的幫助，而排除其不利的影響。但是，東道國對外資賦予了比國內資本更高的期望值，這實質上加重了外資的經營難度和成本，是對外資的歧視。

二、國民待遇的適用對象

各國的外資立法及相關的國際條約均將能夠享有東道國所提供的國民待遇的人，界定為依據東道國法律在東道國從事投資經營活動的外國人及其在東道國所從事的經東道國允許的投資經營活動。

外國投資者如果是自然人，主要依據東道國國籍法確認，如果是法人或其他經濟組織，主要由投資國和東道國在投資保護協定中予以明確。

同時，許多國際投資條約明確規定國民待遇的適用對象為“投資”及“與投資有關的活動”。也就是說，東道國除了授予外國人本身國民待遇之外，還授予外國人的活動及其相關資產以國民待遇。

需要明確的是，國家對外國投資者及其在本國境內的投資活動和財產是否給予國民待遇是其范圍內的事，如果不是有相關條約明確，國家對此不承擔任何義務。但實踐表明，只要沒有根本危機，各國為了吸引外國資本參與本國經濟發展，都愿意給予外國人及其在本國的活動以國民待遇，有時甚至給予更高的優惠待遇。

三、“超國民待遇”問題

現在有的人認為，國民待遇本身是排斥給予外資優惠待遇的，也就是說，要改變對外資企業的“超國民待遇”?？v觀各國的外資立法和國際投資條約，對國民待遇的定義主要有兩種：即國民待遇是指東道國給予外國投資的待遇“不低于”和“等同于”其給予本國投資的待遇。按照前者的提法，給予外資某些優惠待遇并不排斥國民待遇，也就不存在“超國民待遇”的問題。而根據后者，給予外資優惠待遇和國民待遇之間似有矛盾之處。其實不然，在國際投資條約中，國民待遇并不是一項孤立的標準，與之相配套的，還有諸如“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”。如果東道國對國內投資待遇很低的情況下，對一些國家的投資實行國民待遇，而不能給予更高的待遇，則該待遇水平就有可能達不到“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”，從而導致各項待遇之間的沖突。在大多數投資保護協定中，“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則往往一并加以規定，并以兩種待遇中對投資者更為優惠者為準。我們能說，一個國家實施了最惠國待遇，就是對國民待遇的違反嗎？

另一方面，一個國家給予外資一些優惠待遇，其目的也是為了實現其國家利益，或引進更多的外資，或將外資吸引到東道國更想引資的領域，加強其政策導向性。東道國實行國民待遇的目的是為了創造更好的投資環境意圖引進更多、更好的外資，而實行所謂的“超國民待遇”也是此目的。

在如今各發展中國家都在加緊吸引外資的大環境下，我國宜對“超國民待遇”問題采取柔性處理的辦法，不應該過多地強調。總而言之，實現國家利益，促進我國經濟發展才是我們的最高目的。只要我國實質性的取消對外資的特殊限制，就是實現了國民待遇。

四、我國對外資實施國民待遇的現狀及策略

我國對外資實行國民待遇包括程序法和實體法兩個方面。在程序法上，我國早已給外資以國民待遇。《民事訴訟法》和《行政訴訟法》都有對于外商及其投資企業與我國公民同等訴訟權利義務的規定。在實體法方面，又可以劃分為私法上的國民待遇和公法上的國民待遇。在私法上，也就是民商法領域，外資企業無論從事國內經濟活動，還是涉外經濟活動，都具有與內資企業同等的法律地位，這表明我國在這一領域對外資已實行了國民待遇。

而在公法領域，也就是對外資的管理立法領域，我國至今尚未對外資實行國民待遇，這主要受以下兩個方面因素的制約：

第一、經濟體制改革尚未徹底完成。我們都知道，實行計劃經濟體制的國家或受計劃經濟體制影響的國家，很難實行真正意義上的國民待遇，即使有，也只是很狹窄且特定范圍內的國民待遇。對于內資企業來說，尤其是對于國有企業，一方面在價格、物資供應、政府補貼等獲得國家的某些特殊支持和保護，另一方面在諸如生產、流通、分配等各個領域對國家則負有特殊的義務。而這些義務是不可能施加給外資企業的。而對于外資企業，它在受限制的同時也會得到一些譬如稅收政策的優惠等。由此可見，在市場經濟體制尚未完全確立之時，內資企業和外資企業都被扭曲了，這樣就形成了法律上的差別待遇。只有一方面不斷地深入經濟體制改革，使內資企業真正做到政企分開，建立現代企業制度，同時逐步取消對外資的種種限制，雙管齊下，才能完全確立起對外資的國民待遇。

還有一個需要注意的問題就是，一些發達國家在要求發展中國家對外資實行國民待遇時，片面要求東道國將給與內資企業的特殊待遇也擴大至外資企業，而對于東道國內資企業所擔負的特殊義務，發達國家又依“公正與公平”原則，即違反了所謂的“最低待遇標準”而反對施加于外資企業。倘若如此，外資企業將在各個方面享受了“超國民待遇”，從而使內資企業在市場競爭中處于非常不利的境地。我國應當對這種“趨利避害”的行為保持足夠的警惕。

第二，我國經濟的發展水平尚且不高。我國仍然屬于發展中國家，水平還比較落后，對于內資企業來說，外資企業在財力、技術、管理、信息等方面還具有較大優勢。只有對內資企業給予某些特殊的法律保護，同時對外資加以限制，也就是采取一定的差別待遇，才能最終實現內外資企業真正意義上的公平競爭。

這兩個方面的因素的長期存在決定了我國在公法領域實行國民待遇只能循序漸進，而非一蹴而就。

另外，國際投資領域實行國民待遇尚未成為一項為各國普遍接受的國際習慣法規則，不存在絕對的，無限制的國民待遇。各國在投資領域國民待遇的實施條件、方法和步驟等問題上尚存在分歧。所以，國民待遇的推行，應遵循“有條件和逐步推進”的原則?！坝袟l件”是指各國有權自主決定是否接受國民待遇條款，以及接受國民待遇條款的方式、方法和合理例外?！爸鸩酵七M”是指在國民待遇還不能保障各國投資者真正公平競爭的情況下，各國應當兼顧經濟全球化和東道國經濟承受能力，采用循序漸進的方法推行國民待遇。

從上面的分析可以看出，在今后的投資條約談判過程中，我國應注意以下策略：1、謹慎對待外資準入階段適用國民待遇問題，同時在國內市場經濟體制較為成熟的前提下，在某些已經具備一定競爭力的領域，逐步推行國民待遇。在具體談判中，盡量采用肯定清單法，將準入自由化的程度控制在自己手中。2、爭取國民待遇的合理例外，避免國內產業受到外來資本的過度沖擊。3、在投資條約中訂入“發展條款”。也就是說只有在國內企業和跨國公司屬于同一類型企業且處于類似的環境下，才給予跨國公司國民待遇。這種“發展條款”可以遏制發達國家對國民待遇進行擴大解釋，也使發展中國家在制定外資政策時有了一定的靈活度。4、把握條約用語的準確，確保國民待遇的適用對自己有利。比如：保證適用國民待遇的前提條件是外國投資者和本國投資者處于“相同”或“一樣”的情況，而非“相似”和“類似”的情況。

參考文獻:

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丁偉主編：《國際私法學》，上海人民出版社2004年版，第156頁。

余勁松主編：《國際經濟法問題專論》，武漢大學出版社2003年版。

篇（6）

一、目前中國房地產業金融現狀

房地產業作為中國經濟支柱產業之一，其興盛與衰敗對于國民經濟的影響無疑是至關重要的。隨著宏觀調控的進一步深入開展，房地產企業的資金來源渠道狹窄，房地產金融產品單一的弊端逐步顯現出來。據《中國房地產資金來源狀況分析報告》統計，自2002年以來，國內房地產企業只有61家實現上市融資，融資總額僅為80億元左右。房地產業直接融資比例不超過2％，因此房地產投資資金仍然主要是銀行貸款。2006年第一季度，由于上年儲備項目較多，房地產貸款投入有所增加，房地產開發貸款在房地產投資中的比重達到19％，而取消住房按揭貸款優惠利率政策對房地產消費貸款影響較大，購房貸款占房地產投資資金的比重下降到17．3％。房地產開發貸款與購房貸款合計占房地產投資資金的比重，2001～2004年分別為43．6％、48．1％、49．4％、40．9％，2005年3月末為36．3％。①因此，充分拓展當前國內的融資渠道，如上市、發債、信托、產業基金、信托投資基金等融資渠道，是當前房地產開發企業擺脫融資困境的重要出路。

二、中國發展房地產投資信托基金的可行性分析

1．在中國近4萬億元的居民金融資產中，儲蓄存款占70％左右，居民金融資產膨脹和投資渠道不暢的矛盾，已成為中國金融領域的一大主要矛盾，這一矛盾也是沖擊市場的不穩定因素，如不加以解決，就有可能使中國經濟的高速增長遇到阻礙。同時，房地產貸款的嚴加控制與蓬勃興旺的房地產行業巨大的資金需求也形成了一大矛盾。房地產投資信托基金的設立和發展則可使房地產企業在銀行貸款之外找到一個新的融資途徑，同時也為居民大量金融資產投資提供了多元化的選擇，有助于化解上述兩大矛盾，從而推進中國的金融改革和金融創新。

2．中國發展房地產投資信托基金有利于推進現代企業制度的完善，規范信托投資公司和基金管理公司的運營。信托基金作為一種產權形式，是一種集合投資制度，這一性質要求其必須在充分保護投資者的前提下，將投資收益放在首位。在中國的市場經濟建設中，信托基金的設立已不僅僅是一種金融投資工具，它對于被投資企業及相關行業而言，擔負著推進現代企業制度的形成、推動企業股份改造的創新作用，它真正形成了對企業的產權約束和管理約束，對于所投資企業促進合理經營，轉換經營機制，強化資金的高效運用意義重大。

3．房地產投資信托基金具有分散投資，降低風險的基金特點，不會對一個企業投入大量的資金以至取得控股地位，它作為小股東必然更加關注企業的規范化運作，從而對房地產企業的運行起到外部監督的作用。同時，可以優化房地產行業內部結構。房地產投資信托基金在利潤的驅動下將把資金投向具有一定潛力的房地產企業及項目，從而促進房地產企業的優勝劣汰和房地產項目的優化。在基金支持下還可以通過兼并、收購等手段加快同行業企業間的聯合，有利于房地產產業大型企業集團的出現，實現資源的優化配置。

4．中國發展房地產投資信托基金有助于民間的非法集資、地下基金等組織走上正軌。大量的民間金融資產需要尋找出路，但由于缺乏良好的投資途徑而導致非法集資，地下“標會”、地下基金、地下錢莊等不規范的委托理財以及各種炒買炒賣現象盛行，由于其一般數額巨大，并涉及千家萬戶直接的經濟利益，引發許多糾紛乃至重大的金融犯罪案件，形成一大社會問題，直接影響社會的穩定。而房地產投資信托基金的運營管理是在產權明晰、財務健全、運作透明的條件下進行的，并且管理、運營和保管三權分立，從制度上杜絕了非法操作的可能性。而其良好的保值增值特點有利于引導民間資金脫離地下運營的投資軌道。

5．中國發展房地產投資信托基金有助于促進中國證券市場國際化，大規模引進外資。房地產投資信托基金可以通過兩種方式大規模吸引外資：一是在設立基金時吸引國外機構投資者的加入，使外資通過信托基金方式投資于國內的房地產市場。二是使房地產投資信托基金上市時公募或上市流通后，由國外機構投資者購買，這樣的方式吸引外資可以帶來多種益處：(1)可以較大規模的集中利用外資；(2)由于基金的規范運作與國際接軌可以使國外投資者放心地大量投入；(3)不會因大量境外“熱錢”的涌入對國內購買市場造成沖擊；(4)不會喪失對公司特別是國有公司的控制權；(5)由于基金的封閉運作和投向明確，并且明確規定了基金的設立年限，使外資大規模介入能夠得到很好的調控，并不受外匯管制；(6)有利于金融業進一步與國際接軌，推動金融體制改革。

綜上所述，建立和發展具有中國特色的規范的房地產信托基金不僅是適時的，可能的，而且是十分必要的。

三、中國發展房地產投資信托基金面臨的障礙

1．目前針對房地產投資信托基金的政策、法規及實施細則尚未出臺，有關中國信托方面的立法僅有2001年出臺的《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》和《設立境外中國產業投資基金管理辦法》等。隨著近幾年中國信托業務的高速發展，現有信托法律法規框架內的一些條款已經不能滿足房地產投資信托業務的需要。且關于房地產投資信托基金如何具有運作等具體操作中需要探討和解決的關鍵問題更是未有明確的規定，中國發展房地產投資信托基金缺乏有力的法律保障，從而在一定程度上妨礙了房地產投資信托基金的發展。

2．中國房地產信托難以獲得稅收優惠。在美國，房地產投資信托基金得以發展的根本原因是其能夠享受稅收優惠，美國稅法規定，房地產投資信托基金的房地產資產屬于免稅資產。同時為了避免雙重征稅，房地產投資信托基金作為人的集合也不存在公司稅的問題。而目前中國法律尚未對信托收益的稅收方面作出明確的規定，缺少對房地產信托的稅收激勵政策，無法促進房地產信托的快速發展。

3．中國現有的“資金信托管理辦法”中有關資金信托計劃不得超過(含)200份，且每份和約金額不得超過(含)5萬元的限制，也是影響當前房地產信托業務發展的因素之一。眾所周知，房地產作為資金密集型企業，其項目開發對于資金的需求是巨大的，因此房地產項目融資數額較大。根據上述規定，僅靠房地產信托資金遠遠無法滿足房地產項目的資金需求?？梢?，在現階段法律環境中，房地產信

托資金還不能成為房地產融資的有效工具，進而也無法在房地產金融體系中處于主導地位。

4．缺乏專業人才運作房地產投資信托基金。房地產基金的成功運作，需要大量包括基金管理、投資分析、財務顧問、房地產開發及研究及評后審計等方面的專業人才甚至是既懂房地產專業知識，又掌握投資銀行業務和相關法律法規的通才。而現階段國內能夠符合這些條件的人才并不多，基金管理人員往往擅長單一的專業領域，很難適應大規模房產投資基金的經營運作，所以發展中國房地產投資基金迫切需要更多相關專業人才。

四、發展中國房地產投資信托基金的設想

1．法制環境的建設。由于目前中國尚未出現真正的房地產投資信托基金，另外房地產信托的投資形式也存續時間較短?，F階段一方面加強對房地產投資信托理論的研究探索，制定出適合中國運行并發展的房地產投資信托基金理論依據。另一方面應盡快建立一套規范房地產投資信托基金的法律體系，使其有法可依。應進一步完善《公司法》和《信托法》、《投資基金法》，并專門針對投資基金的設立、發展、經營、退出等運作流程制定出切實可行的實施細則，使中國的房地產投資信托基金在成立之初即規范運作，同時隨著其業務的快速發展，將做到有法可依、有章可循。另外房地產投資信托基金在稅收優惠政策的調整上，可以通過區分收入的不同來源采取不同的征收方法。②

2．中國房地產投資信托基金的組織形式。(1)契約型與公司型并重。目前中國還沒有出臺《產業基金法》，只有《證券投資基金管理暫行辦法》、《開放式證券投資基金試點辦法》、《設立境外中國產業投資基金管理辦法》、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》。③根據目前的法律已經設立的證券投資基金，不管是開放式還是封閉式，都是以契約的形式來約定當事人各方的法律行為。成立契約型基金可以規避中國有關公司所得稅的相關規定，在基金運作中依照《信托法》，而不必涉及稅收、投資人監督等問題。因此，在現階段成立不動產投資信托基金可以采用契約型，但從保障投資者的權益和基金運作的發展來看，在未來中國相關法律體系健全后，還是應該選擇公司型，并且像美國的REIT公司一樣可以上市流通。因此建議專門對房地產產投資信托基金進行立法，以規范整個行業，保護投資者的合法權益。(2)封閉型。房地產投資是一種長期投資，房地產投資信托基金更是以長期持有收益性物業取得投資收益為主要目的，因此它根本不同于證券投資基金。對其估價是一個系統工程，不可能每天對其進行估價。以房地產投資為主業的房地產投資信托基金采用開放式是不可行的，因此不管是契約型還是公司型都應該是封閉型基金，并且可以在證券市場流通其收益憑證或股票。

3．中國房地產投資信托基金的業務范圍。借鑒美國REIT公司的經驗，考察中國目前的《證券投資基金管理暫行辦法》以及《設立境外中國產業投資基金管理辦法》，中國的房地產投資信托基金的業務范圍應作如下限制：(1)以持有、經營、管理收益性物業為主營業務，不得銷售持有時間少于3年～4年的物業。(2)證券投資凈額不得超過總資產的10％。(3)對下屬公司(包括參股、控股公司)的股權投資凈額不得超過凈資產總額的15％～20％。(4)如果是公司型基金，建議基金公司本身不能經營管理所擁有的物業，必須委托專業的房地產經營管理公司管理，以保障投資者的利益最大化。(5)對房地產投資凈額不得少于總資產的80％。(6)只能向發放住房抵押貸款或商業抵押貸款的銀行或公司購買房地產抵押貸款，不得發放抵押貸款；可以投資房地產抵押貸款支持債券(MBS)，也可以在條件成熟時作為特設機構(SPV)以購買的房地產抵押貸款為基礎發行MBS，這種投資也計入房地產投資額中。

4．中國房地產投資信托基金的設立條件。關于成立一家房地產投資信托基金的標準要求，除了上面提到的在業務范圍上的限制外，在股權結構和規模上要滿足緊下要求：(1)總股本規模不應少于1．5億元人民幣。(2)股東總數在任何存續期不得少于100人，且不得有少于5人持有的股份數超過總股份的50％。(3)所有的股本都可以流通。(4)年收入構成中來源于房齡不到3年的房地產銷售收入，不得超過40％的比例。(5)每年80％以上的收益要分配給其他股東。(6)公司型投資信托基金應設立董事會，并且要有一定比例獨立董事。

篇（7）

風險投資（venturecapital），從廣義講，包括對一切有意義的開拓性、創業性經濟活動的資金投放。從狹義講，是一種主要對尚處于創業期的未上市的且具有高成長性的新興企業（主要是新興高科技企業）做長期股權投資，旨在促進新技術成果盡快商品化，并通過所投資企業的資本增值來實現投資回報的一種投資方式。目前，大多數學者及經濟合作與發展組織（oecd）成員國均采用后一種理解。如何借鑒國外高新技術產業風險投資的成功經驗，結合我國的現狀，發展我國高科技風險投資業，已成為當前我國科技與經濟發展的重大理論和實踐課題。

一、我國風險投資發展的現狀及意義

（一）發展風險投資的意義

當今世界各國綜合國力競爭的核心，是知識創新、技術創新和高新技術產業化。風險投資作為在市場經濟條件下科技成果和高新技術產業化的主要“推進器”，對我國科教興國戰略的實施、經濟增長方式的轉變、綜合國力的提高都具有非常重要的現實意義。其意義主要體現在：

1．發展風險投資是適應世界經濟發展趨勢的需要

幾十年來，風險投資以舉世矚目的業績開創了美國等國家的高新技術產業，成為牽引這些國家經濟、科技發展的“火車頭”、“創新、創業、創造奇跡”的化身，也使世界經濟發展呈現出新的特征。

2．發展風險投資是促進科技成果轉化的需要

風險投資支持的重點是開發和試點這兩個階段，科技成果的轉化迫切需要風險投資給予支持。

3．發展風險投資有助于發展社會主義市場經濟

長期以來，我國的投資始終體現了政府行為，而風險投資則使投資由政府行為轉變為市場行為；風險投資公司必須獨立承擔風險，投資決策必須堅持市場導向，并善于在風險和回報之間作出優化抉擇；對被投資企業的篩選體現了市場競爭和優勝劣汰的準則。

（二）我國風險投資的現狀

風險投資是把資金投向蘊藏著失敗危險的高技術及其產品的研究開發領域，旨在促使新技術成果盡快商品化，以取得高資本收益的一種投資行為。通過調查，我們可以看出我國風險投資發展的現狀如下：

1．我國的風險投資呈現良好的發展態勢。如四通、實達、聯想、清華同方、海爾、寶鋼、希望等公司都獨自或聯合其他機構成立風險投資公司，進行戰略投資。

2．風險投資為發展高新技術產業起到極大的推進作用。

3．風險投資公司的分布相對集中。這表現在兩個方面：一是風險投資公司多數集中于東部地區。東部地區有風險投資公司52家，西部地區只有11家；二是風險投資公司的業務集中于高新區內，89％的風險投資公司選投了在高新區和創業服務中心的高新技術項目。

4．外資風險投資機構開始涉足中國風險投資業務。

5．各地在風險投資發展的這么多年來，都積累了一些經驗，也有一大群優秀的風險投資專業人才產生。

二、我國風險投資發展中存在的問題及分析

（一）風險投資主體單一，風險投資資本來源渠道狹窄

我國目前設立的風險投資機構主要是以政府發起創辦或由企業發起設立、政府參股為主體。據統計，2007年末全中國擁有風險投資公司160多家，風險投資資金僅有 180億元，實際項目投入只有30億元，這一規模僅是科學技術成果轉化所需資金的2%。

（二）政府對風險投資業的扶持力度不夠，財稅政策的支持不夠有力

目前，我國各級政府正積極參與和支持風險投資，但政府參與和支持的力度還存在一些問題：1．政府資金投向不合理。 2．所得稅減免力度過小。這讓好多參與風險投資的企業和個人有個很重的包袱，也就無法刺激他們的熱情和積極性了。3．政府缺乏對高科技風險企業的界定和評級標準，導致“假冒偽劣”的所謂高科技風險企業滿天飛，進而影響了風險投資者的積極性。

（三）缺乏相應的法律法規，知識產權保護乏力

現代社會是法律社會，所以如果法律保障不到位，勢必會影響到風險投資的發展。

1．我國風險投資法律制度的現狀

我國的風險投資從萌芽到現在已經有十幾年的歷史，其間，我國也陸續制定了一些與風險投資相關的行政法規，如《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《國家高新技術產業開發區高新技術企業認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。

2．我國風險投資法律制度存在的主要缺陷

（1）關于風險投資公司組織形式的限制。（2）關于風險投資公司投資金額的限制。（3）關于風險投資公司設立條件的限制。（4）關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。（5）缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業法》是繼《公司法》之后，按照訂立協議、區別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。（6）知識產權法律制度不完善。

目前，我國已經建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規在內的比較健全的知識產權保護體系，并參加了若干國際知識產權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。

（四）風險投資中介發展令人堪憂

由于風險投資在我國的發展還處于起步階段，因此，我國的風險投資中介機構的發展還很薄弱。目前存在的問題主要表現在以下幾個方面：

1．缺少風險投資方面的專家，中介機構力量薄弱。

2．沒有形成與風險投資中介機構相適應的社會監督體系和法律保障體系。

3．各種中介機構組織混雜，沒有相應的行業自律組織。

4．無明確的風險投資中介機構市場準入條件。

（五）缺乏高素質專業人才

我國風險投資才剛剛起步，缺乏具有相應科技知識、管理經驗、懂金融投資的復合型風險投資人才。

（六）風險投資退出機制不夠完善

在風險投資的運作過程中，風險投資的退出具有重要意義。風險投資能否順利的退出，關系到風險投資企業能否收回資本，使資本得以循環的流動，從而實現投資升值退出再投資再升值這樣一個風險投資的良性循環的過程。

而我國不完善的風險投資退出機制已經制約了風險投資的發展，我國風險投資退出機制的問題主要體現在：

1．風險投資退出的方式單一。

2．現行法律中存在著制約風險投資退出和發展的條款。

3．沒有制定科學的為企業進行技術定級的標準和方法。

4．產權交易制度相對落后。

三、促進我國風險投資的對策及建議

由以上對風險投資發展的問題分析，我們可以從下面介紹的幾點對策和建議：

（一）發展多元化風險投資主體，拓寬風險資本來源渠道

實現風險投資主體多元化和拓寬資本來源渠道是我們首先要努力的目標。可以從以下幾方面考慮：

1．金融機構

（1）將保險業引入風險投資領域。（2）將養老保險基金引入風險投資領域。

（3）將銀行業引入風險投資領域。

2．企業

利用大型企業集團的雄厚資金實力，是風險投資事業發展的需要，也是大型企業集團發展的一種選擇。從目前來看，可以利用的資金有：

（1）上市公司的資金。（2）國有大中型企業的資金。（3）民營企業資金。

3．個人

引導個人進行風險投資，可以采取三種方式：一是對于資金實力雄厚的個人投資者，允許開辦私人風險投資公司，按公司的運行方式進行風險投資活動；二是普通居民可以通過購買風險投資公司發行的股票或債券等方式進行風險投資；三是直接以合伙人的名義以資金入股風險企業。

4．建立風險投資基金

5．國外風險資本

國外風險資本大規模介入，會在一定程度上刺激國內風險投資的發展。

（二）政府給予支持，制定鼓勵風險投資的財稅政策

風險投資的發展需要政府的政策支持。世界各國為了鼓勵風險投資發展，都制定了一些稅收優惠政策，如美國政府為鼓勵風險資本的發展，將長期資本利得稅率由49?%降低到10%左右，使風險投資迅猛增加；新加坡政府規定，風險投資最初5—10年完全免稅。

（三）制定和完善風險投資法律法規

針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經驗，我認為可以從以下幾個方面來制定和完善我國的風險投資法律制度。

1．修改完善現行法律為風險投資的發展掃除障礙

風險投資是知識經濟時代的產物，其運行規則與傳統經濟的運行規則有重大差異，而我國現有法律體系是建立在傳統經濟基礎之上的，是對傳統經濟的法律調整。

2．制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》

在對現有的法律法規進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》?！讹L險投資基金法》至少應該規定以下內容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監管等等。

3．建立風險投資輔助法律制度和政策

在風險投資業運作過程中還需要包括稅收、知識產權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業的加快發展。（1）修改完善稅收法律制度。（2）制定《高技術知識產權保護法》。（3）制定新的《破產法》。（4）完善風險投資中介機構的法律制度。

（四）培養高素質風險投資人才

人力資源是任何產業比不可獲取的要素，對風險投資來說，高素質的專業人才就顯得更加重要。培養高素質的專業人才，我認為可以從以下幾點入手

1．加快對現有風險投資機構從業人員的培養

2．利用國際合作和交流，吸引海外人才

3．建立激勵與約束機制

激勵機制方面主要是收入分配問題，可以給予風險投資人才工資、福利、獎金、股權、期權和收入提成制度等，這樣可以激發風險投資人才隊伍的快速發展。

（五）完善風險投資中介機構

中介機構是風險投資發展中不可缺少的重要組成部分。風險投資活動的效率在很大程度上取決于信息的全面性和真實可靠性。

1．完善風險投資中介機構

要充分利用、挖掘和發揮現有社會資源的潛力和積極性，改造、新增一些風險投資中介機構。當前主要是健全三類機構，一是標準認證機構。二是知識產權評估機構。 三是科技項目評價機構。

2．不斷提高社會信用水平

社會信用水平是指包括政府信用、商業信用，集體信用、民間信用等的全社會總體信用的發展程度。

3．建立全國性的風險投資行業協會

這是一個行業性自律組織，是聯結政府與風險投資機構、國內風險投資家與外商和外國金融機構，溝通業內信息、規范同業經營行為的全國性行業組織。

4．加強中介機構方面的法規建設

我國的中介機構，在項目評價、市場分析、投融資中介等方面提供的服務與風險投資需要還有很大差距。

5．建立并逐步完善政府的監督和管理體系

政府應積極建立失信約束和懲罰機制并監督中介機構行業的規范發展。 （六）建立完善的風險資本退出機制

完善風險投資退出機制包括兩方面的思路，一方面要為風險資本的ipo退出創造條件；另一方面要加快包括產權交易在內的三板市場的發展，構筑多層次的資本市場體系，為風險企業的股份轉讓和破產清算提供靈活多樣的退出通道。具體建議如下：

1．加快建立多層次資本市場，拓寬風險投資退出的渠道。

2．大力發展產權交易，使股份轉讓成為風險投資退出的主渠道。在風險投資可以選擇的退出機制中，企業并購和股份回購都屬于股份轉讓。根據國際經驗和我國風險投資發展階段，股份轉讓應當成為風險投資退出的主要渠道，因此需要為風險投資股份轉讓創造更好的條件。為此建議采取如下措施：

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轉引自：魏艷茹，ICSID投資仲裁中的最惠國條款[A]；陳安 主編，國際投資法的新發展與中國雙邊條約的新實踐[M]，上海：復旦大學出版社，2007年，第185-186頁。

⑽盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學碩士學位論文，2008年。

⑾同上。

⑿汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴大化問題研究，中國政法大學碩士學位論文，2011年。

⒀盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學碩士學位論文，2008年。

⒁同上。

⒂汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴大化問題研究，中國政法大學碩士學位論文，2011年。

⒃See Juren Kurtz，The MFN standard and Foreign Investment-An Uneasy Fit？，in：Journal of World Investment& Trade 2004，p.880. 轉引自：方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學碩士學位論文，2011年。

⒄方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學碩士學位論文，2011年。

參考文獻：

[1] 史曉麗、祁歡 主編. 國際投資法[M]. 中國政法大學出版社. 2009年.

[2] 王傳麗 主編. 國際經濟法[M]. 高等教育出版社. 2005年.

篇（9）

國際投資爭端解決機制概述

國際投資爭端是指在私人海外直接投資活動中，各類主體就與之相關的各種事項產生分歧而引起的各種爭端（劉莉，2010）。就爭端的主體而言，可分為三類：國家間的投資爭端；不同國籍私人間的投資爭端；外資投資者與東道國政府間的投資爭端。其中，第三類投資爭端較為特殊，也是本文主要探討的一類爭端。其特點：首先，爭端主體地位不平等，一方為國際法主體―國家；另一方為國內法主體――私人投資者，因為傳統的國際法并不認可將個人或企業納為國際法的主體范圍內。這就使該類爭端很難用傳統的爭端解決辦法來解決，且容易因為相關國家行使外交保護而引起國家間的爭端（黃進，2010）。其次，引起爭端的原因較復雜，如政治原因、法律原因等。

當今主要國際投資爭端解決機制之分析

（一）NAFTA爭端解決機制

NAFTA爭端解決機制是一個區域性的爭端解決規則，其設置有國家-國家程序和投資者-國家程序。其特點：一是其對投資者的保護“是目前為止對投資者權利提供最高保護標準的投資條約，號稱外國投資者的‘權利法案’”（王鵬，2009）。無論在提起爭端的適用條件還是對“投資”、“投資者”的定義解釋來看，都最大力度地將外國投資者發生的爭議可訴諸該機制；且對東道國政府規定了很高標準的義務，無疑易損害東道國的公共利益。二是突破了傳統國際法主體范圍的界定，即個人可作為獨立的主體訴諸于該機制。

NAFTA爭端解決機制雖為投資者提供了一個較為廣闊的爭議解決空間，但其因未平衡好投資者與東道國的利益而受到很多學者的質疑。此外，專家組做出的裁決只具有建議性質，其能否得到有效執行性也令人擔憂。

（二）解決投資爭端國際中心（ICSID）

ICSID成立于1965年，其宗旨主要是為公正解決投資者與東道國的投資爭端提供便利。其特點：一是明確了管轄權行使的條件，較為公正地定義“投資”“法律爭端”等關鍵詞；二是“中心”的排他管轄，規定只要訴諸“中心”的案件一律不得提交其他爭端解決機構或提起外交保護；三是確定了仲裁的法律適用。

總體而言，ICSID不僅能公正地解決糾紛又兼顧了投資者和東道國的利益，且有效避免東道國和投資者間的爭端政治化。但其裁決缺乏一致性，效率低的缺陷也同時存在。

（三）《多邊投資協定》（MAI）中的爭端解決機制

MAI的制定，是全球投資領域發展的需要，同時也反映了構建統一的國際投資爭端解決機制的迫切性。但由于制定者利益的分歧，該協議最后無法實施。其特點：一是設置國家-國家程序和投資者-國家程序，在一定程度上填補了投資者保護上存在的真空。二是確定了多種仲裁規則供投資者選擇。如東道國為MAI成員國，其適用的法律首選ICSID仲裁規則；如東道國不為MAI成員國，可選擇聯合國國際貿易法委員會仲裁規則或國際商會仲裁規則（夏蘭，2005）。

MAI的制定由發達國家發起，因此在協議中體現投資者利益較多，且其規則主要借鑒一些雙邊投資協定和NAFTA爭端解決規則，并無創新之處。從MAI的失敗可看出，一個多邊性的投資協定如果僅體現一方的利益是行不通的。

（四）WTO爭端解決機制

WTO爭端解決機制是在GATT爭端解決機制的基礎上發展起來的，該機制因具有較強的司法性而備受關注。其特點是：一是爭端的強制管轄權，如爭端雙方經協商如仍不能解決爭端，只要爭端一方提出請求，即可設專家組（專家組的成立有一個限制，即除非在該會上 DSB 以共識決定不設立專家組，當在實踐中幾乎不會存在）。二是常設上訴機關的設置，使該爭端解決機制具有較強的司法色彩，為爭端的公正、公平解決提供保障；三是有效的交叉報復程序，平衡了發展中國家與發達國家的利益。

WTO爭端解決機制被國際社會譽為“世貿皇冠上的一顆明珠”，它有著嚴格的程序規則、明確的法律責任及可實施的執行機制，因此，也被認為是目前世界上最富有成效的爭端解決機制。然而，該爭端解決機制也未將個人納為爭端的主體。

國際投資爭端解決機制面臨的新挑戰

（一）爭端主體的范圍擴大化

隨著經濟全球化的不斷深入，企業和個人，特別是跨國企業對經濟全球化的作用明顯。以我國為例， 2013年我國境內投資者共對全球156個國家和地區的5090家境外企業進行了直接投資，在這新增對外投資中，僅對非金融企業的直接投資就高達901.9億美元（劉德炳，2014）。而當今國際社會，只有少數幾個投資爭端解決機制將企業和個人納為爭端訴訟的主體，如NAFTA爭端解決機制及ICSID。許多傳統的投資爭端解決機制，都沒有將企業和個人納入機制調整的范圍。因此，一旦企業或個人與東道國發生爭端，卻不能得到有效救濟，無疑對國際投資的發展產生消極作用。

（二）忽視東道國利益的傾向顯著化

當今，世界各國特別是發展中國家都希望更多地引進外資，推動本國經濟的發展。因此，東道國在簽訂投資條約時往往作出讓步，當東道國為維護公共利益的行為違反投資條約時，常常要付出很大代價。然而目前的投資爭端解決機制較為忽視東道國的利益，卻在較大程度上偏向投資者的利益，如NAFTA因為其對投資者的高標準保護被稱為外國投資者的“權利法案”而飽受爭議；MAI試圖繼續維持NAFTA的“高標準”也是其最終失敗的原因之一。

（三）缺乏全面、協調的國際投資爭端解決機制

截至2013年底，國際投資協定制度的總數達到了4196項條約，目前還有許多新的國際投資協議正在進行談判。聯合國貿發組織投資與企業司司長詹曉寧表示，這數千項國際投資協議，再加上多種爭端解決機制，使得當今的國際投資協議制度已逐漸接近這樣的局面：其龐大和復雜程度令政府和投資者都難以應對；然而它仍不足以涵蓋所有可能出現的雙邊投資關系。這使得由此而產生的投資爭議更為復雜與多樣化，而現今的國際投資爭端解決機制不僅存在“各自為政”的現象，且缺乏協調還可能產生管轄權重疊問題。這一系列的問題直接影響國際投資爭端的良好解決，也不利于國際投資的長遠發展。

應然發展：國際投資爭端解決機制的構建

（一）建立國際投資爭端解決機制的必要性

當今的經濟全球化勢不可擋，相應地，在國際投資領域建立統一的國際投資爭端解決機制從理論上說是可行的。雖然無論從全球范圍來說還是從區域范圍來看，都存在著解決投資爭端的機制，同時在縱橫龐雜的投資協定中也規定有爭端解決的條款，但是，面對著國際投資領域出現的新情況、新挑戰，這些解決機制明顯地顯現出不足。且當前的國際投資爭端解決的法律體系是松散且缺乏協調的，管轄權沖突問題也時常出現。因此，建立全球性的、統一的國際投資爭端解決機制是時展的必然。

（二）在WTO爭端解決機制基礎上構建國際投資爭端解決機制

WTO爭端解決機制是當今最為先進國際爭端解決機制之一，在國際投資自由化要求下，國際社會應更充分地挖掘WTO爭端解決機制的潛力。將國際投資關系納入多邊貿易體制的調整軌道，依托司法性較強的中立機構，遵循完善的程序規則，以嚴格的糾錯制度――上訴審作保障，在規定的期限內和強有力的執行制度下公正地解決爭端，無疑會使其在眾多的投資爭端解決方法中脫穎而出（馬凌，2005）。然而僅僅照搬WTO爭端解決的方式是不足取的，若在其基礎上，吸收其他爭端解決機制優點，倒是一個較好的辦法。具體應從三點著手：

1.設置投資者-國家的爭端解決規則，擴大調整的主體范圍。個人或企業已然成為國際投資的重要參與者，如果仍將其排除在爭端解決機制之外，對作為投資者的個人或企業顯然不公平。而目前的WTO爭端解決機制，卻恰恰缺少這一環節的規則，只設置了國家-國家的爭端解決規則。且僅僅依靠國家-國家規則，不僅投資者利益保護無法保障，更有投資問題政治化、復雜化的危險。因此，設立投資者-國家規則是對投資者利益最基本的保障，是構建投資解決機制不可或缺的內容。

2.調整WTO爭端解決機制中的強制管轄權原則。投資者-國家規則使投資者可直接訴諸于DSB，該爭端解決機構有當然的管轄權，但如投資者濫用該權利，不僅會給東道國在國際上造成一系列不好的影響，而且大量的案件也會給該國際投資爭端解決機制帶來沉重的負擔?！?013年世界投資報告》指出：鑒于投資者訴國家的投資爭端案件的龐大，對投資者訴諸投資者與國家間爭端解決制度應實行限制。因此，在投資者-國家規則中，可設置一個訴諸國際投資爭端解決機制的前置程序―“用盡當地救濟”原則的使用。

3.加強對發展中國家的保護。在當前的投資中，投資的東道國多為發展中國家。而無論是ICSID或MAI，還是WTO，發達國家在其中始終處于主導地位，廣大發展中國家則處于弱勢地位。然而利益均衡是國際爭端解決機制能否成功構建或長期有效運行的關鍵。因此，在構建國際投資爭端解決機制時，應兼顧發達國家與發展中國家的利益，如涉及到投資者利益與東道國公共利益有沖突，公共利益的優先考慮應是該爭端解決機制所必須規定的條款之一。

我國應對國際投資爭端解決機制的策略

（一）加強國內立法和完善法治，使之與國際投資爭端解決機制接軌

經濟全球化要求世界各國的投資立法與司法更加協調，然而我國的投資立法與司法還有諸多需改進的地方。因此，我國應對現行不合理的法律進行清理和修改，在符合我國利益情況下，增強爭端解決程序的透明度和參與度，提升法治水平，盡可能健全和完善能為外國投資者所信任的投資環境。

（二）建立和完善我國的海外投資爭端解決機制

由于國際投資環境的紛紜變幻，海外投資爭端也層出不窮，這也決定了中國海外投資爭端解決機制的建立必須具有靈活性和多變性，在基本原則不變的情況下，能對一些具體操作事項作出較為靈活的適應性調整。

（三）注重培養國際投資爭端解決領域的專門人才

目前我國的法學育已經取得很大成績，但缺乏在國際投資爭端實務中能得心應手地利用國際爭端解決機制解決爭端的專門人才。因此，培養國際投資爭端解決領域的實務人才是我國法學教育的一個重要內容。

參考文獻：

1.劉莉.國際投資爭端解決中用盡當地救濟原則的適用研究[D].中國海洋大學博碩論文，2010

2.黃進.國際商事爭端解決機制研究[M].武漢大學出版社，2010

3.王鵬.NAFT投資者實體權利保護的新實踐[J].當代經濟，2009，3

4.夏蘭.關于投資者與國家間投資爭端解決機制的理論與發展[D]，深圳大學博碩論文，2005

篇（10）

【關鍵詞】

國際投資；實驗實踐教學；網絡平臺實驗教學；學科競賽

一、文獻綜述

目前關于高校經濟管理學科實驗教學模式的探討較多，如衛慧平（2010）認為高校經濟管理學科實驗教學模式按實驗內容劃分，可分為自主型、合作和研討型實驗教學模式三類別，按實驗技術層次劃分，可分為傳統的實驗室教學模式，網絡實驗教學模式，社會實踐教學模式[1]。吳凡和潘峰（2012）提出了國際商務實務模擬課程的4Cs教學模式，即Casestudy案例教學法，Computersupport電腦輔助教學，Counselinginstructing校外實務導師咨詢性指導，Cooperation&Competition合作與競爭互動[2]。NSCardell，RBartlett（1996）探討了大學本科經濟學的實驗教學模式[3]，Gyorgy，K.研究了企業金融課的實驗教學方法[4]。國際投資實驗或實踐教學模式的相關研究仍然較少，南雪峰（2013）提出除了傳統的教學模式，也可以嘗試讓學生投入最低限度的實際資金進行階段性國際投資實戰，或組織專題講座（由跨國公司、金融機構的專職人員講解現實中國際的流程和注意事項），或進行分組小論文寫作等形式的實驗教學模式的創新[5]。李輝，侯志銘，高嘉琳（2014）等提出了利用最新國際投資案例設計問題引導學生進行討論或由學生分組自選跨國公司對外投資的案例制作PPT進行課堂演示和講解等方法[6]。程金亮（2014）提出國際直接投資部分的實驗教學可以嘗試體驗式教學，讓學生通過角色體驗來了解國際投資的真實過程，打破傳統的以老師和黑板為主體的教學模式，探索師生互為主體的新型模式，尊重學生的主體學習地位[7]。ChenXiaoying，Yur-AustinJasmine(2013)探討了國際投資學課程中模擬投資組合項目的教學意義[8]?？傊?，國際投資實驗和實踐教學模式的探討還不夠深入和全面，也沒有形成成熟的體系，因此需要結合國際投資在世界經濟發展中的地位上升和投資形式不斷創新的背景，積極創新相關實驗實踐教學模式。

二、傳統的國際投資課程實驗實踐教學模式存在的問題

（一）國際投資學課程地位低導致國際投資實驗實踐教學不受重視國際投資學作為證券投資學、國際經濟學、國際金融學和國際貿易學等多學科相關的交叉學科，是國際經濟與貿易專業和國際金融專業的一門重要選修課。但根據筆者抽樣調查，發現一些高校的國際經濟與貿易專業和國際金融專業人才培養方案中，30%的方案并沒有把國際投資學課程納入教學計劃，常用投資學、證券投資學、跨國公司經營與管理等課程代替。即使是在納入教學計劃的方案中，只有40%左右的高校單獨開始國際投資實踐課或實驗課，且國內現有經典的《國際投資學》教材體系偏重理論性和學術性，體現了國際投資學教學重理論輕實踐的特征。

（二）教學項目定位不明或內容不全面其一，根據對相關教學大綱的抽樣調查，已經開設的國際投資實驗或實踐教學課程中，大部分仍然存在教學項目定位不明確或內容不全面的問題，如有的教學大綱強調一般性的國內市場證券投資和金融投資項目，沒有國際證券市場或國際投資的內容，國際化環境模擬的特色沒有體現出來；而有的教學大綱的實驗實踐項目和內容雖然體現了國際性特色，卻片面的退化為外匯投資實驗課程、國際金融與外匯投資實驗課、跨國公司經營與管理實驗（跨國公司實物資產的取得方式-跨國并購、國際投資環境評價和中國企業海外上市等）或國際直接投資案例教學課（招商引資策劃方案和投資環境分析）等項目，忽視了如美股投資，國際指數期貨，黃金交易等國際間接投資項目和內容。其二，根據對國際投資實驗實踐教學軟件或教學系統的抽樣調查，筆者發現有的國際投資實驗實踐課程使用網絡版金融實驗室，提供的實驗項目只有跨國公司經營與管理、投融資等相關內容，實驗項目只有公司風險和風險管理，公司治理，公司融資及財務管理，金融投資行業專業課程等。某國際投資實驗實踐教學課程只使用一套外匯交易模擬系統從事國際金融外匯模擬實驗，或利用某金融軟件高校金融實驗室進行國際金融與投資模擬實驗，實驗項目只有股票、商品期貨、外匯模擬交易、黃金等間接投資內容，而且股票和商品期貨產品類別只限于國內證券市場等產品，沒有國際化特色。其三，根據實驗內容的語言環境而言，多為中文，缺乏雙語甚至全英文的實驗環境。因此，現有國際投資實驗實踐教學課程存在國際化特色不明確和內容不全面的問題，且缺乏教學內容全面的國際投資實驗教學軟件。

（三）實驗項目創新性不足一方面，從實驗項目的特征來看，現有國際投資實驗實踐項目中多為驗證性和設計性項目，如證券，外匯等間接投資和跨國公司經營與管理等直接投資等，實驗指導書和實驗報告格式較固定，而探究性項目和創新性項目較少。另一方面，從實驗中學生是否合作的角度來看，自主型實驗較多，合作型和研究型實驗較少。如證券投資主要是使學生了解注冊開戶、證券發行、證券交易委托方式、證券投資基本面分析、證券投資技術分析、模擬交易、證券分析軟件系統的使用等方面的基本操作技能，跨國公司海外并購或海外上市主要學習國外投資環境和政策、海外并購或海外上市的政策和流程、投資風險分析等內容。而如國際商務談判這類多角色合作或競爭實驗的項目較少，跨國公司經營戰略或投資風險分析等研討性項目較少。

（四）實驗實踐教學條件有限目前多數的國際投資實驗實踐教學仍然停留在傳統的學校實驗室集中教學模式。但是由于高校擴招后招生規模不斷擴大或多校區并行教學等原因，常產生實驗教學資源緊張等問題。而由于部分高?；ヂ摼W和無線網絡建設落后等問題，一時也很難突破時間和空間的限制，難以讓學生利用互聯網參加遠程實驗教學，也難利用互聯網上外匯模擬交易平臺或證券模擬交易平臺等企業型實時模擬國際投資實驗，降低了實驗的真實性和時效性。另外由于還缺乏完善的企業接受實習生的政策機制和社會環境，大學生社會實踐教學基地有限，所以也很難組織大規模學生到企業或銀行金融機構進行現場實踐教學，這也影響了社會實踐教學的開展。

（五）實驗教學管理方式的局限性由于學生管理工作條例的限制性和大學學制和學時安排的計劃性，目前大多國際投資實驗項目都是由教師指導學生在規定教學時間和實驗地點進行指定項目的基本業務技能的操作，導致學生只能集中在實驗室以班級為單位按規定時間段學習，難免出現實驗時間不足或不連續，實驗設備不足，不能利用課后時間繼續實驗或不能在實驗室以外地點遠程參與實驗等問題，實驗效果就會受到影響。如網絡平臺版的外匯模擬或國際股指期貨的交易需要按照美國等多國交易時間看盤，就很難按照中國的上課時間完成實驗。另外由于學分管理制度的限制，目前還少有能用參加學科競賽來替代的國際投資實驗課程學分的制度安排，所以實驗實踐教學還不能很好的與國際投資相關的學科競賽相關聯，也限制了實驗實踐教學的創新性和實用性，也不利于調動學生的學習積極性。

三、新時期國際投資課程實驗實踐教學模式創新及教學內容改進

（一）突出教學項目的國際性特色和教學內容的創新性應多做面向國際市場的實驗項目、營造國際化的投資實驗環境優化驗證性項目，打造國際投資實驗的國際性和雙語性（或全英文）特色；應鼓勵創新性項目，如外匯投資實驗方面，要更重視外匯投資技術分析實驗而不是外匯投資流程模擬實驗，多做問題式教學；考慮到模擬實驗與真實投資的心理差距會導致模擬實驗投資的效果，可以探索允許部分有條件的同學進行最低資金限度的國際投資實戰項目；另外在國際直接投資的案例教學方面可以由教師指導學生搜集實時的教學案例，對實驗教學案例的形式要實現文字、圖片和視頻多種形式的結合；要充分利用日益完善的互聯網技術，降低傳統實驗教學的比重，加大網絡平臺實驗教學和實習基地教學的比重。

（二）注重實驗項目的全面性和內容的動態性實驗指導書中要對實驗項目和實驗內容進行多元化、多視角和多層次的安排，實驗內容應該全面覆蓋國際直接投資和國際間接投資重點部分，同時也應緊跟時代變化，對實驗項目動態調整，如結合國際直接投資中非股權投資形式的發展拓展服務外包、特許經營、訂單農業、管理合同等內容的實驗，結合互聯網平臺拓展國際金融衍生品投資項目；鼓勵教師選擇、重組和優化教學內容，如對高年級實驗教學則可設計動態跟蹤學科發展前沿的綜合性和創新性實驗課程，允許學生自主選擇部分實驗項目和實驗內容，激發學生自主學習和個性化學習的潛力，如對今年來中國企業OFDI案例的跟進和關注，并分組制作PPT在班級進行宣講。

（三）完善實驗教學軟硬件條件維護和更新軟硬件條件，加大實驗室無線WIFI的建設力度，為使用互聯網實驗教學平臺創造條件；不斷拓展實踐教學基地，重視雙師型教師隊伍培養和構成，注重企業指導老師的聘任；積極與國外大學相關專業合作，引進國外的的實驗教學模式和實驗教學方法，如全球模擬投資系統（如美國的StockTrak系統）；不斷完善實驗教學大綱和指導手冊，聯合企業開發和完善實驗教學軟件和實驗教學系統。

（四）改進實驗教學管理的靈活性應靈活管理實驗具體時間和地點，適當擴大實驗的時間段和學習地點（網絡實驗可以由學生在實驗室、圖書館、宿舍和自習室等地點完成），為外匯模擬實驗的同學提供操盤時間安排上的便利；鼓勵學生跨班級，跨學校形成實驗小組，進行比賽和交流，探索學科競爭獲獎成績用來折算實驗課程成績的制度；在教學任務書中設計一定比例的學生自選實驗項目，調動學生的學習積極性。

（五）統一協調好實驗教學課程體系的建設隨著全球化進程的加快和跨國公司對外投資的影響不斷加大，國際投資課程教學越來越具有重要性，所以應該在國際經濟與貿易專業教學方案中重視國際投資學的課程地位，教學計劃中應該安排有實驗實踐課時；同時要注意與經濟管理類其它實驗課程體系相互協調互補、層次遞進，如果證券投資學、國際金融學實驗等課程安排在前，國際投資實驗實訓安排在后，實驗項目和實驗內容方面要相互協調并各有側重；另外，實驗實踐內容也要與理論課程內容相協調。

參考文獻