序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇證券法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

對抵押貸款發放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實質是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業務從銀行的資產負債表內移到表外，變表內業務為表外業務，就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次，長達20-30年的按揭貸款，對于按揭貸款發放銀行來說，回收周期時間跨度很大，但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產在資本市場拋售兌現，或自己持有變現能力很強的抵押債券，可以增強抵押貸款的流動性.最后，當抵押貸款資產被證券化后，原來集中由一家（或少數）銀行持有的抵押貸款資產，變為資本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風險。①對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導致流動性風險的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非?？量?，如嚴格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產業的發展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負擔。

對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉讓手續的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權所擔保的債權，雖非絕對不可轉讓，但此種轉讓一方面須辦理債權讓與的手續，如訂立契約、交付債權證書及通知債務人等，另一方面也須辦理抵押權移轉手續，如辦理登記等，如此復雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發行抵押證券的方式予以轉讓，則此等缺點盡可克服，因證券乃抵押權及被擔保債權的化體，只須背書及交付證券，即生轉讓的效力，其手續可謂異常簡化。

住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結構，培育和壯大機構投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優化證券市場供給結構。住房按揭貸款既不同于股票的高風險和高收益，也不同于政府債券的低風險和低收益。與公司債券相比，它的風險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內含的這種較優化的風險和收益組合，無疑對成長中的中國機構投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。

中國按揭證券化的問題及解決辦法

按揭證券化是大勢所趨，然而從1992年海南發行地產投資券融資到今天已有十個年頭，我們舉步維艱。良好的經濟環境，住房一級抵押市場的雛形，初具規模的證券市場體系和房地產體系以及相對健全的法律都是我們實現按揭證券化的優勢所在。但是，在這條道路上也有著重重的障礙。

（一）實行住房按揭貸款證券化風險障礙。未實行證券化時，風險主要集中于商業銀行等按揭貸款發放者行業內部；而證券化的目的之一在于可以把這種風險分散到資本市場，化解風險。但證券化的風險分散化猶如一柄雙刃劍，當由于地區性的或局部性的經濟失衡發生時，大量借款人因失業等原因無力償還按揭貸款，風險就會隨著證券化而擴散到整個資本市場上，進而傳播到整個經濟系統。雖然這種系統風險發生的前提是概率較小的局部經濟失衡發生，但從按揭貸款證券市場的建立來看，它自身不能抵御這種風險。

（二）實行住房按揭貸款證券化在法律、法規上的障礙

1.《民法通則》規定“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80條規定“債權轉讓時應當通知債務人”。如此一來，銀行一一通知數以萬計貸款者的難度暫且不說，通知的巨額成本也姑且不論，只要貸款者一不愿意，辛苦和巨額成本都將付諸東流?！缎磐蟹ā芬幎ㄣy行不能從事信托經營行為；然而，在住房貸款證券化過程中，相關當事人與銀行利用契約來完成相應信托功能是必不可少的。2、當借款人由于各種原因不能償還貸款時，貸款人（按揭權人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規定：“借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權依法處理其抵押物或質物，或由保證人承擔償還本息的連帶責任?！?。第三十一條規定：“借款人在還款期間內死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人，或其法定人、受遺贈人拒絕履行借款合同的，貸款人有權按照《中華人民共和國擔保法》的規定處分抵押物或質物?！?。但事實上，包括擔保法在內的有關抵押物處置的法律、法規，沒有關于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時，難以處置抵押物和實現債權。這使得抵押成為有名無實的擔保，增加了按揭貸款風險，這不利于以按揭貸款為基礎發行的證券的信用級別提升。因此有學者提議，建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關的《強制搬遷法》。3、如果進行住房按揭貸款證券化，我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔心作為債務人的企業違約給機構投資者帶來風險，故禁止主要機構投資者-養老金、共同基金、保險公司購買企業債

券，這是不利于住房按揭貸款證券化實踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計處理方面特別的要求，而這些在現行的有關政策和法律中均是空白。

（三）利率問題是無法繞開的大障礙。一方面，住房公積金貸款和商業性住房貸款實行的不同利率在證券化時難以統一；另一方面，使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時，10年期住房按揭貸款利率為5.58%，同期國債利率為4.72%，利差空間僅為0.86%，而且這是不考慮其他成本的計算。再加上發行證券的其他費用，使銀行無力克盈。

筆者認為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，需要在以下幾個方面做出努力：

健全法制環境現有法律體系無疑是實施住房貸款證券化的阻礙。時下當務之急是著手構筑資產證券化所需要的法律框架，并研究制定相關法律法規，彌補證券監管體制的缺陷及解決相關操作過程中存在的種種困難。同時，結合資產證券化的特性，在我國現行會計和稅收法制的基礎上，制定具體的適用制度，確保住房貸款證券化在規范化、法制化的良性軌道上順利實施。

構建信用評估體系獨立、客觀、公正的信用評估是住房貸款證券化成敗的關鍵。由于住房貸款證券化會以打包形式進行，且標的比較大，也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此，在缺乏有影響力的獨立資產評估機構的情況下，對地價、地面建筑質地的評估顯然有一定的技術難度。同時，我國也缺乏對個人償債能力的評估機構，為銀行在開展住房貸款業務過程中埋下風險“地雷”。因此，當前亟待進一步加快住房貸款保險市場和擔保制度的建設，規范信用評估行為，完善資產評估及個人信用認證的標準體系，從而提高國內信用評估機構的素質和水平，最終防范金融風險。

篇（2）

侵權行為具有普遍性。但我們一提到“侵權”，最先想到的往往是民事侵權，而很少提及行政主體的侵權行為。這主要是與我國傳統的服從、聽令習慣有關，即上級、長官的命令只需服從，包括其對自身的侵權行為；另一方面，行政侵權雖是行政法學理論體系中的一個基本命題，卻至今仍沒有喚起行政法學者足夠的重視，對此的研究僅僅是淺嘗輒止。

實際上，不從公法私法化或私法公法化的層面上看，僅就侵權行為的普遍性角度，侵權是行為的必然結果。無論是私人行為還是公共行為，由于社會矛盾和利益的沖突，自利行為的他者致害在所難免。因為無論公法領域還是私法領域中的人，都通過各種方式直接或間接地實現自身利益最大化，即符合“經濟人”的理論。隨著1994年《國家賠償法》的出臺，“行政侵權”概念得到我國行政法學界的廣泛認同。

“行政侵權”在我國得到認同經歷了一個漫長的時期。古代社會雖廣泛存在行政侵權行為，卻因無“行政侵權”的概念和理念而不被人們所認識。建國初期，法律上規定但在司法實踐中卻不存在行政侵權，即處于事實上的行政侵權免責時期。1957年之后，一切法制破壞殆盡，行政侵權法律制度被否定，更無從談對“行政侵權”的認同問題。即使是1978年憲法及其它法律的頒布，也未曾提到行政侵權方面的規定。1982年憲法原則及初成體系的國家賠償制度標志著我國已在理論上及法律原則上對行政侵權予以肯定；然而在具體的責任范圍和賠償標準上，并未完全依法實施，這一時期處于行政侵權的有限責任時期。直至1988年由羅豪才先生主編的《行政法論》才最先較為系統地提出“行政侵權”概念并進行了較為全面的研究。

行政侵權法產生的邏輯起點表現為行政侵權法律制度產生的歷史必然性。如果說，民事侵權產生在于多元化的主體之間人格的獨立和利益的分離，那么，行政侵權產生的邏輯起點則是民主制度的確立及國家利益與私人利益的調和（參考王世濤《行政侵權研究》，中國人民公安大學出版社）。在民的原則及民主制度的確立，使人們對于侵權主體的行為不再持忍受態度，而拿起武器起來反抗。為維護自己權益而產生的反抗心理，是行政侵權法產生的根本條件，行政侵權在救濟上體現了國家利益與私人利益之間的博弈。

行政侵權與違法犯罪行為均是對相對方利益的損害，那么如何區分兩者呢？我想主要可以從如下幾點進行比較。

(一)主體

行政侵權的主體是指以自己的名義履行行政職權損害了相對方的法益，并依法獨立承擔侵權責任的行政主體。

行政侵權主體首先必須是行政主體，這一點不同于行政違法主體，行政違法主體不是單一的組織主體，而是兩個實施違法行為的主體——一個是對外的整體的組織主體，一個則是具體實施行政違法的行政公務人員。由此，行政違法的主體類型可分為兩類：一類是行政違法的外部主體，另一類是行政違法的內部主體（楊件君《論行政違法的主客體的構成》）。行政侵權的主體是法律授權的行政組織，被授予的權力之所以具有公權力的性質，是因為此類組織本身具有管理公共事務的職能。但公務員不能作為行政侵權主體，因為只有能以自己名義實施行政職權行為并對職權行為獨立承擔法律責任的才可成為行政主體，公務員并不具備這一條件，其行為只是行政主體的而已，其身份被行政主體所吸收。而刑事責任的主體則為具有相應行為能力的自然人或法人，并無特別要求。

(二)客體

行政侵權的客體是指行政主體在違法或不當行使行政職權時所侵害的行政相對方的法益。“法益”不同于“合法權益”，其不僅包括有實定法依據的權益，而且包括符合法律原則、法律精神的權益。

民事侵權的客體一般可以適用于行政侵權，但兩者并不完全一致。

從性質上說，雖然作為民事主體的公民和作為行政相對方的公民享有的權利的內容有些是一致的，但民事主體享有的權利屬于私權，而行政相對方享有的權利則屬于行政法保護的權利，不是單純的私人權利，即有“私權公權化”的問題。如言論自由一般只能發生在公民與國家之間，而不能發生在平等的公民之間。因此，在私法領域就不可能存在言論自由的侵權。

(三)歸責原則

在行政侵權法律制度中，歸責原則處于核心地位。它直接體現著行政侵權的立法精神，反映了行政侵權法律制度的價值取向，決定了可以引起行政侵權責任的行為范圍，它是行政侵權責任構成要件的前提和基礎。

目前，我國行政侵權的歸責體系呈多元化的構建模式，主要有如下幾種：

1.過錯責任原則

過錯責任原則，即主觀過錯責任原則，其強調行為人的行為主觀具有可譴責性，區分不同心理狀態下的法律后果，最大限度的實現公正價值。

首先，過錯責任原則具有明確的規范功能，實現了規范和救濟的有機統一。過錯是對國家行政機關及其公務員行為進行評價的標準，存在過錯就要對侵權損害承擔責任，對過錯的否定評價和規范即達到目的。其次，過錯原則確定了行政侵權的范圍，界定受害人應受行政救濟的范圍。此外，過錯責任較好地解決了共同侵權行為中的過錯承擔問題。然而，主觀過錯責任原則最致命的缺陷是過錯責任原則以行為人的心理狀態作為確定責任的標準。而心理狀態常常難以把握，這對于保護受害人的權利是非常不利的，極易使行政主體的侵權行為因為證據不足而逃脫責任。

2.無過錯責任原則

無過錯責任原則，即客觀歸責原則，其只以是否對相對人造成損害為要件，不以主觀是否有過錯及是否違法為前提。我國的國家賠償法只是將無過錯責任原則作為我國行政侵權歸責原則體系的重要補充存在，雖并未視其為一項歸責原則，但將其納入到我國行政侵權歸責體系中是我3.違法原則

違法原則實現了行政侵權責任認定標準的客觀化，其在擺脫過錯原則羈絆方面無疑比公務過錯原則更徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬的色彩（廖?！吨型赓r償制度之比較》）。

違法原則的優點較為突出。首先，違法原則簡單明了，易于接受，可操作性強。其次，避免了過錯原則中的主觀方面的認定困難。最后，避免了過錯加違法原則的雙重標準。

然而，違法原則并未將“明顯不當”并損害國家、公民、法人及其他組織的合法權益卻并不“違法”的行為包括進來。這一方面是由于法制仍處于發展階段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韌性，即有自由裁量的尺度。國家機關及工作人員明顯失當行為造成的損失并不能完全依照此標準進行處罰，如果僅此一原則，必將不利于保護公民、法人及其他組織的合法權益，也不利于法制的健全。

4.違法和明顯不當原則

違法和明顯不當原則彌補了上述違法原則的不足。所謂“明顯不當”即“合理性原則”，是“合法性原則”與“合理性原則”的結合。違法和明顯不當原則的優點顯著：首先，該原則最大限度地保護公民、法人及其他組織的合法權益；其次，該原則確立的賠償面適度適合中國國情；再次，該原則有利于法院的實際操作，違法、不當均有評價標準，易于判決。

然而，“明顯不當”的認定賦予了法官相當的自由裁量權，對于顯失公正和明顯不當還缺乏一個明確的判斷標準，并且易造成“國家賠償”與“國家補償”的混淆。

由此可見，上述各個原則各有利弊，尚未有一個完全滿意的原則可供適用。只有將這些原則綜合起來，在實踐中具體問題具體分析，取長補短，才能公正、合理地解決現實問題。

面對行政侵權法律制度國際化的趨勢的加強，尤其是二戰以后，行政侵權制度呈擴大化、法典化和國際化趨勢，我國又是后起之秀，筆者認為，我國行政侵權法律制度應在如下幾個方面進行改善：

1.我國已經加入WTO，與WTO的規則體系相適當是我國法律創設和發展的重大課題。WTO的法律文件的一項重要原則是強調司法的最終的充分的救濟。但我國目前的行政侵權賠償額度普遍較低，很難適應上述規則。因此，必須提高行政侵權的賠償標準，實現行政侵權制度的宗旨——公平、正義。

2.學習西方擴大行政侵權的范圍，如將公共設施致害納入到行政侵權責任體系中。此類案件多作為民事賠償，雖然作為民事賠償對當事人較為有利，畢竟我國行政賠償額度較低。但這本應是由公共設施致害作為行政侵權責任的性質決定的，由此體現出我國法制水平存在問題。為達到國際化標準，必須實現法制分工明確，不可犯理論性錯誤。

篇（3）

資產證券化（AssetSecuritization）是近年來出現的一種金融創新，在發達國家已有一些卓有成效的實踐。作為一種新型的融資手段，我國法律界與經濟界開始關注這一問題，并在某些領域開始實驗。盡管經濟學家認為，我國的市場經濟發展現狀已基本具備了實施資產證券化的條件，但法學家們依然擔心中國推行資產證券化的法律環境是否成熟？其立法與司法如何規范與調整這一新型的金融活動？現行法律制度對推行資產證券化是否存在阻礙，如何進行修改或廢除？這些問題的提出成為近年來法律界關心的熱門課題，其論著和討論日益增多。本文試圖從一個方面探索與資產證券化最為相關的擔保制度中的權利質押問題，并著重對一般債權是否可以擔保進行初步分析。

一、資產證券化中的權利質押

從法律的角度看，資產證券化中的資產主要是應收帳款，即發起人擁有的對其他人的債權。發起人憑借手中的債權擔保來進行融資，這種權利擔保一般采用質押形式。

通說，權利質押是質押的一種重要形式，它以擔保債權的履行而設立。一般認為，以所有權以外的可轉讓的財產權利而作的債權擔保是權利質押的基本屬性。因此，可以出質的權利必須是：私法上的權利、可讓與的財產權、以及有權利憑證或有特定機構管理的財產權。我國《擔保法》對可以質押的權利作了列舉式規定（第75條第1款規定的四種形式），但對第4項“依法可以質押的其他權利”未作明確的規定。在實踐中，對“其他權利”的界定頗有爭議。傾向于擴大解釋的“肯定說”認為，只要符合可出資權利的一般特性要求，所有的財產權均可以出資：“否定說”認為，應嚴格遵守法定質押原則。如果沒有法律上的規定，

其他權利均不得出資；第三種觀點認為，符合出資權利一般特性要求的權利原則上可以出資，但如果權利本身不具有商業上的穩定性，又不能控制的，則不宜作為質押的標的。在資產證券化中，用于債權擔保的權利質押除了具有上述權利質押的一般要求以外，還必須符合資產證券化的本質特性。其一，這種權利質押是以可預見的現金流為支承的。可預見的現金流是進行資產證券化的前提，也是證券化產品的投資者投資的依據。最早的資產證券化的資產便是住宅房屋抵押貸款，以后又出現了信用卡應收賬、汽車貸款應收賬、版權專利費收入等。其二，這種用于質押的債權應該具有同質性，以便組建資產池。同質性是指，某些資產應具備標準化的法律文本，以便發起人將不同的債權集合成資產池。例如，銀行取得的住房抵押貸款債權，其權利憑證是貸款銀行和借款人之間權利義務的住房抵押貸款合同。這類合同都是標準化的文本，發起人可以將不同銀行享有的住宅抵押貸款債權集合成資產池，進行證券化。

二、一般債權、股份作為標的物的權利質押

學界與立法都把權利質押作為質押的一種，并與動產質押相提并論。但事實上，權利質押的成立方法和實現方法與動產質押有很多不同，尤其是債權和股票作為標的物的權利質押，其擔保作用類似于抵押。這種特殊性在資產證券化中就顯得十分突出，我們以債權和股份為例。在債權作為權利質押的情況下，由于質權人僅占有權利憑證或僅在登記部門登記，其權利本身的真實性與權利憑證上記載的權利可能存在差異。因此，在權利質押后，如果發現權利不存在或權利落空，對質權人就會帶來損害。此外，我國現行法律沒有要求權利質押一定要通知權利的義務人，所以出質人在出質權利后還可以采取欺騙手段從權利義務人處取得權利，或放棄權利，甚至使權利消滅。在資產證券化交易過程中，資產由原始權益人將資產組合后轉移給SPV（特殊目的載體），這種轉移在法律上表現為一個契約。如果前面所提到的權利的真實性有問題，那么將直接導致后面的契約的合法性。當資產出售后，SPV會確定一個服務商負責向原始債務人收取款項，還要委托一個信托機構負責對服務商收取款項進行管理并向債券投資者進行支付。這一連環流程都會由于權利不存在而帶來一系列法律糾紛，所謂“皮之不存，毛之焉附”的邏輯在這一流程中可見一斑。由此，一般債權作為權利質押，尤其是用于資產證券化的權利質押，在法律操作上應該有更明確、嚴格的規定。從擔保法的角度，對自始不存在的權利出質的處理，司法實務的做法是先確定質押合同無效；如果出質人的行為構成民事欺詐的，對債權人應承擔賠償責任。如何避免這一問題，涉及到債權證書和公示性這兩個環節。我國現行法律沒有對一般債權的質押程序作出相應的規定，擔保法僅規定質押合同自質物移交于質權人占有時生效。也就是說，一般債權并不一定要表現為證書形式。問題是，一般債權如果沒有證書證明，作為質押的安全性和擔保性就較弱了。因此，對沒有證書的一般債權，如果用于資產證券化中的權利質押，還必須強調先制作債權證書，再交付占有，否則質權不能有效成立。此外，一般債權的公示性也十分重要。在資產證券化中，一般債權質押僅僅交付債權憑證并不能完全保證質權人的利益。例如，以現金作為一般債權，如果第三債務人直接向債務人清償，這些財產與債務人自己的財產混在一起，將影響質權人擔保的優先權的行使。因此，當出質人交付了債權憑證后，還必須行使一個公示程序，以保證質權人的利益。資產證券化所要進行的證券化的資產大部分是一般債權。而現行法律對一般債權質押的規定有十分籠統，這就導致實踐中的許多問題和法律糾紛難于解決。因此，以一般債權設質的應持謹慎態度，其實質要件和形式要件都應考慮在內。

在以股份作為權利質押的情況下，盡管此類質權的設定方式與債權質押的設定基本相同，但具體方式和要求因股份、股票的性質不同而異。在我國，股份有合伙股份和公司股份兩種。合伙股份的出讓須全體合伙人同意，因此不宜設質。公司股份設質，根據有限責任公司和股份有限公司的性質，有不同的法律規定。前者根據我國《擔保法》的規定，適用《公司法》的有關規定，有嚴格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司發行的股票為表現形式，在交易場所可依法自由轉讓，因而最適宜設質。根據《公司法》的規定，記名股票應以背書方式或法律規定的其他方式轉讓，同時公司應將受讓人的姓名或名稱和住所記載于股東名冊。我國《擔保法》和《股票發行與交易暫行條例》對此作了專門的規定，即股票出質應向證券登記機構辦理出質登記。可見，出質登記不僅是質權的對抗要件，而且還是其成立的要件。對于無記名股票的轉讓，《公司法》未作具體的限制。理論上，無記名股票交付后質押合同即生效。對于有限責任公司股份設質，按《擔保法》第78條的規定，其成立要件是將股份出質記載于公司股東名冊之日起生效，且出質人將其股份出質應經過公司半數以上股東同意。此類質押合同必須以股份出質記載于股東名冊之日起才能生效。

根據《擔保法》的規定股份質押后，質權人享有的權利可以適用動產質權的一般規定。所不同的是，股份設質后，股東不因股票出質而喪失議事表決權等與人格屬性密切相關的權利，即公益權。即質權人不能以占有股票取代股東的地位而參與公司決策和管理。此外，法律上還對股份出質人的行為有明確的限制。即出質人未經質權人的同意，不能進行導致股份消滅的行為。如與第三人進行致使入質股權消滅或變更的法律行為。我國《擔保法》第78條規定：“股票出質后，不得轉讓。但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得價款應向質權人提取清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。”當質權人出讓股票優先受償時，如果實際所得高于所擔保債權額，應將余款返還出質人，如果實際所得低于所擔保債權額，仍可要求出質人補足余款。

三、權利質押在資產證券化中的風險

我們知道，證券化的基礎資產來源于原始權益人對原始債務人享有的債權。這些資產都必須滿足以下條件：即可預期的現金流或可被轉換為可預期的現金。這里，可預期性就顯得十分重要，它決定了資產支撐證券的價值。在資產證券化中，權利質押會使應收賬款的可預期性受到以下風險的威脅。第一，債務人可能延遲履行或不履行付款義務，使預期目的落空。債務不履行可能有許多因素決定。例如，一般債權出質時，未作權利證書或出質人未將債權憑證交付質權人，導致延期履行或不履行義務。此外，有些債權清償期先于所擔保債權清償期的，出質人未將債權的價格給主債權人或提存第三人。

篇（4）

平行進口涉及三重關系，一是涉外產品銷售合同關系；二是知識產權關系；三是競爭關系。對于平行進口的知識產權解釋與研究如火如荼，但其他兩層關系的重要性卻被人們忽略和淡化了。如果將平行進口作為一個過程看待，平行進口的知識產權關系僅是平行進口過程的一個環節，是控制產品過境的“關卡”。準確認識和把握平行進口法律關系，還應當關注產品入“關”后的關系，即與本國同類產品的競爭關系。

一、單一維度下知識產權法對平行進口的調整

任何一門法學學科總能體現出理論比法律規范豐富、實踐比理論更豐富的特點。理論往往是溝通豐富實踐和抽象規范的橋梁。近年來，知識產權法上平行進口理論獲得空前繁榮和發展，其理論建構的基礎已經從傳統的貿易合同中對“有形物”客體的補償轉向對產品上附著的“無形物”價值的保護，主要涉及對私權的影響的評價。由于知識產權法的絕對國內法的屬性，使得從這一角度評判對私權的認定與維護的價值標準也相去甚遠，所形成的一些有代表性的理論觀點決定了平行進口的不同結局。一是“權利國際窮竭”理論。該理論是指某知識產權產品被合法售出之后，權利人就不再對該產品的使用和銷售享有控制權，對他人的“使用權”已告“窮竭”，他人轉售行為不構成侵權。由此可得出產品的平行進口是合法的，不構成知識產權侵權。二是“權利國內窮竭”理論，即“地域性理論”。該理論是指按照知識產權的屬地原則，同一項智力成果按照各國法律，分別于這些國家取得相應知識產權，且其權利內容和效力僅在該制定國領域內得以承認。依此理論，權利窮竭僅適用于國內，平行進口對于平行進口國的知識產權仍然構成侵權。三是“有限權利限制”理論，這是學者最近提出的一種折衷觀點。該理論強調只在一定的條件下權利限制原則才應用于平行進口，“一定條件”指依照本國法律取得的知識產權，即只有依照本國法律取得的知識產權才能阻止平行進口，基于授權享有的知識產權對平行進口無約束力。這使平行進口問題在該條件下分別與權利用盡、合理使用、強制許可等制度結合起來，成為權利限制原則各自獨立、各不相同的表現形式。

各國的經濟技術發展水平的差異以及出于維護本國利益的需要，使得這些理論在立法上的應用無統一的章法可循，加上隨著國際貿易關系的不穩定引發國內政策不斷變化進而導致司法判例與法律原則的背離更加深了人們對平行進口把握的難度，即便在同一理論之下也很難找到相互一致的法律規范。如專利方面，德國盛行的是權利國際窮竭理論，依據該觀點，只要專利權人在享有獨占權的條件下將其專利產品投放市場，專利權人已經從專利權中獲得利益，其權利隨之而被用盡。因此，一般平行進口不侵權。美國對專利權與平行進口問題一直比較嚴厲，堅守“地域性理論”，即權利國內窮竭理論。凡是有效的美國專利持有人都有權請求美國海關禁止侵犯其專利權的商品進口。這源于美國是世界上最大的知識產權國，其要維護本國知識產權人的壟斷地位，進而維護本國在知識、技術上的壟斷地位。也有無視上述理論的做法，如英國有關專利權基于“默認許可”原則，在專利產品第一次銷售時，若專利權人或其被許可人沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者對專利產品的任何利用均不會構成對專利權的侵犯，上述規則既適用于國內銷售也適用于國際銷售。因此，英國對于平行進口侵犯專利權與否，直接取決于進口商是否違背與專利權人簽訂的協議，即意定優先。還有的委身于某一理論但又未能從一而終，如日本1994年之前是禁止平行進口的，當時日本強調的是專利的地域性，即強調權利國內窮竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS鋁制車輪”案的判決{1}，眾多行業人士稱，日本進入了默認許可理論的時代，即明確允許專利權人在出售其專利產品時保留提出限制性條件的權利。此后日本對平行進口究竟采取哪種措施變得很含糊。雖然其出發點主要是考慮本國人的利益，哪種理論符合本國人的利益，就采取哪一種理論。但這種含糊的態度使政府掌握著主動，對平行進口商未免有些不負責任。

各國經濟、科技水平的差異及勞動力成本的不同形成知識產權產品成本的高低不同，導致產品的流向也不同，成本低的國家的知識產權產品可能因平行進口而流向成本高的國家，產品成本高的國家的知識產權人因平行進口的沖擊從而失去一定的市場份額。我國《專利法》規定了專利權人有“進口權”，但并未明確獨占許可人是否享有該權利。有人擔心如果不能給予獨占許可人以進口權的保障，技術引進后其獨占的權利得不到保護，獨占許可人追求高額利潤的目的就會落空，從而將影響我國的技術引進。就目前來看，平行進口現象在我國并不突出，勞動力成本低的優勢轉化為產品競爭優勢，根據市場運行的自然法則，產品由（成本）低處向高處流，外國產品對我國同類技術產品在價格上不具有競爭優勢。所以，我國對平行進口的專利法規制一直處于朦朧狀態，而商標法和著作權法規制則更處于空白狀態。理論上反對繼續維持這種朦朧狀態和空白狀態的呼聲很微弱，以至于難以形成新的邏輯推理以指導實踐。我國發生的平行進口第一案——1999年5月上海利華與廣州某公司進口895箱泰國生產的“LUX”牌香皂發生的糾紛，最終就是以缺乏法律依據為由認定平行進口行為不構成侵權。這就意味著，平行進口產品可以在中國無需許可直接銷售。

可見，對平行進口的知識產權法規制是個理論落后于實踐的特殊法律問題，其特殊性來源于各國技術水平、法律發達程度、勞動力成本、貿易政策等諸多方面的差異。

知識產權關系只是平行進口所涉及的若干法律關系中的一種，知識產權法之于平行進口而言如同一道閘門，是控制產品流向的工具，它解決的是跨越國界的經營者基于同類商品而產生的法律關系。在知識產權上對平行進口的放任只是表明本地商對進口商進口同類產品行為的容忍。當平行進口產品合法進入一國境內，國與國之間的貿易關系已告完結，也就意味著知識產權的這道“控制關卡”已經被跨越，有關平行進口產品的知識產權問題已告一段落，轉而進入下一個環節，即其在流轉過程中對相關環境的影響的評判。所謂“相關環境”，主要是指競爭環境，顯然這已經僭越了知識產權法的“權利能力”范圍，平行進口規制問題就此發生法域上的轉移，由知識產權法領域轉移到競爭法領域，通過反不正當競爭法和反壟斷法兩個層面的調整，以彌補單一維度下知識產權法規制的制度性缺失。因此，平行進口不僅僅涉及知識產權法問題，也涉及競爭法律問題，對其由單一法律規制轉為若干法律的復合規制。而如何通過競爭法保障本國消費者利益以及企業競爭生存的問題，是決定貿易政策的更為本質的核心問題。

二、平行進口的反不正當競爭法規制

平行進口的反不正當競爭法規制和知識產權法規制相比較，有兩點不同。第一，競爭環節解決的是動態的權益關系而不是靜態的產權關系?，F代市場經濟國家對產品流轉環節的態度有別于市場經濟發展初期，市場規制法的逐漸發達使合同關系和產權關系由自治走向法治。由一元的法律關系到多元法律關系，其關涉的不僅僅是私權——財產權利是否受到侵害，或財產流轉是否順利，而且同時還涉及到秩序——財產的流轉和使用是否有序，即消費者的整體利益或經營者的競爭利益的維護。第二，這個環節的主體主要是消費者和具有競爭關系的相關經營者。進入這個環節的平行進口產品可以卸載知識產權權利擔保的負擔，產品的控制關系由知識產權領域轉向處于同一市場內形成的競爭關系領域。平行進口的產品越多，國內同類產品的競爭越激烈，破壞競爭秩序的不正當競爭行為的發生概率就越大。

首先，對本地消費者來說，進口商的不正當競爭行為主要體現為商品信息的混淆，包括有關產品的質量、制作成分、工藝等信息。產品的質量對消費者的消費行為非常重要，甚至是影響消費的首要問題。即使承認進口產品符合一國的產品質量法的強制規定（盡管各國法律規定的標準不一致），或再退一步，承認進口產品不存在不合理的危險，但仍不能否認進口產品和本地產品在質量方面的某些微小差異。由于各國的自然地理條件不同形成的原料差異、工藝傳統的高低或勞動者技能的熟練程度甚至勞動者的工作態度不同等都可能在產品上被放大，造成同類產品的風味、耐久性等方面細微的差異。特別是當制造商有意迎合本地消費者特殊要求而加以改造的產品平行進口到他國時，產品間的差異將更大。尤其對一些需由消費者直接“感知”、“品味”的產品，這種差異可能被放大并成為“挑剔的”消費者的選擇因素，例如一般飲料、含酒精飲料等，不同的制造商在不同國家投入制造產品的原料成色和地區水質的不同，同一商標的產品質量在不同國家會不完全一樣，如雀巢咖啡在中國的口味與在意大利、英國的口味差別就很大?？傊?，主客觀原因導致來源于不同產地的使用同一商標的產品在品質上存在差異，如果銷售者銷售產品時未明確標明產品的產地、原產地{1}，誤認誤購的現象就會發生。所以，隱藏真實信息的產品的平行進口可能損害消費者的利益，構成不正當競爭行為。一是當平行進口商品較當地相同商標商品的質量差，或與當地商品相比當地產品已根據市場環境、消費興趣、消費偏好等做了必要的改動并取得了消費者廣泛的認同，這時平行進口商如果沒有明確標示其產地，消費者因對“灰色市場”一無所知，可能會誤認誤購，由此平行進口商的行為構成不正當競爭。二是平行進口商品比國內商品的售后服務水平低，因未標明來源，若消費者以為平行進口商品是本地商品并接受該商品，意味著其必然依附較差的售后服務，消費者的利益將受損。

在競爭法中消費者利益處于中心地位，該利益是判斷企業競爭行為正當性及解決企業間競爭沖突的一種重要標準和依據。因此，“權力機構以及企業通過參考消費者的地位來說明自己的立場”［1］。對于給消費者造成認知上的模糊或使消費者對產品的真實“身份”產生混淆的行為，重視市場調節機制的國家或地區的反不正當競爭法都有明確的態度，即強制經營者詳細準確披露商品的真實信息。從《巴黎公約》第十條之二到世界貿易組織（WIPO）《反不正當競爭示范法》第二條；從大陸法系的反不正當競爭法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我國《反不正當競爭法》第9條對此也做了明確的規定。因此，即使通過了知識產權這一關的平行進口產品在一國境內銷售也并非高枕無憂，知識產權法解決的是平行進口環節權利人和進口商之間的私權關系，競爭法解決的是銷售商和消費者之間的具有公益性的法權關系。因為在這種平行進口的條件下，必定會有一些“粗心”的顧客或購買者怠于行使自己的權利，后果是對利用平行進口進行不正當競爭行為的放縱，直接危害的是市場秩序和競爭秩序。此時法律所保護的利益的天平已經越過某個具體的顧客或購買者而向競爭秩序傾斜，這已經超越了個體利益而上升為社會公益。即便有“挑剔”的顧客或購買者向銷售商發難，但以私權維護公益、以合同關系來規制競爭秩序，執法成本似乎也太高了。所以，合乎邏輯的做法是通過構筑公益性的法權關系來保障私人的權益。其次，不正當競爭也可能源自進口商的不當行為給本地經銷商的“商標或商品獨立信譽”造成損害。包括兩種情況：一是“搭便車”行為。本地經銷商為開發、建立、維持該進口商品的信譽，在當地市場投入了大量的物力和人力進行大量的廣告宣傳，提供了優質的服務和質量擔保，或者本地經銷商對商品進行了更適合于本地消費習慣的改變等，產品在本地消費者心中已樹立了良好的形象和信譽。如果進口商品沒有標明真實來源，便可以不付任何代價分享本地產品的信譽利益，魚目混珠地加入本地產品通暢的銷售渠道。進口商所享受的利益是本地商的無形資產而不是公共資源，從成本和收益關系上分析，進口商銷售產品時對他人創造的營銷環境的利用不付任何成本，這種“搭便車”行為具有隱性搶奪本地商競爭利益的性質。平行進口中的“搭便車”行為不同于假冒行為，前者涉及的產品是真品，后者則屬贗品；前者的性質是顯失公平，后者屬于侵權。二是不當風險轉嫁。如果進口商品沒有標明真實來源且產品存在質量問題或售后服務質量很差，因進口產品信譽的下降會殃及本地產品的信譽，進而降低本地產品的銷售量。這種風險轉嫁對本地商來說是不公平的，商品信譽等無形資產利益的跌落短時間內難以恢復。

除了產品來源之外，本地商可能因平行進口商對商品不適當的改變、再包裝或廣告宣傳等而受到損害，降低了商標的聲譽以及享有專利權、著作權的產品的聲譽，此時應援用反不正當競爭法關于混淆的禁止性規定加以規范。

對上述種種行為的法律規制即體現了在平行進口方面知識產權法和反不正當競爭法的復合調整，也體現了后者對前者的補充規范作用，這種現象是法在現代化過程中產生的競合和補充的必然結果。同一種經濟關系上升為兩種或兩種以上的法律關系這是現代法區別于古代法和古典法的顯著特征。因此，現代經濟的復雜性使得經濟、技術等公共性因素直接改變了在平行進口中知識產權法調整的單一性和在同一范疇中的穩定性，法的復合調整成為一種常態，這種復合調整在反不正當競爭法領域發生的機率很高，并且在反壟斷法領域依然保持這一特點。

三、平行進口的反壟斷法規制

平行進口反壟斷法規制的前提是平行進口和壟斷行為之間存在交疊關系。合同是成就平行進口之產品銷售關系的紐帶，如果平行進口中當事人以合同限制產品銷售地域則有可能涉嫌違反反壟斷法；反過來講，反壟斷法中的強制限制契約可能成為平行進口和壟斷行為之間的唯一交錯點。當然，這一交錯點的形成條件比一般的橫向限制契約或縱向限制契約條件要苛刻，因為合同履行需跨越國界。具體而言，平行進口的反壟斷法規制應該具備如下條件：

第一，以合同限制對方的產量或產品行銷地域。理論上，一個可執行的民事合同至少應當滿足這樣的條件——沒有不利于第三方的效應；而競爭過程中的銷售合同則至少應當滿足的條件為——存在足夠的買主或賣主。以合同窄化銷售渠道使生產商與銷售商或銷售商與買主在一對一的環境中營銷，這盡管可能符合訂約人的主觀意圖，但客觀上涉嫌破壞競爭秩序和侵奪消費者福利。以合同限制平行進口的反壟斷法條件——不存在足夠的賣主、產生不利于第三方的效應。合同在限制平行進口中充當工具角色，實現這種限制的基礎是支配力。市場份額是形成市場支配力的前提。市場支配力可以來源于采購量、生產量，尤其是采購量，大采購量可以限制生產商的經營策略。沃爾瑪公司是世界上最有影響力的銷售企業，它的采購決策足以使一個地區繁榮或結束貧窮。它建立起來的國際供應系統能夠將其影響力直接滲透到任何一個與其共事的生產者的計劃之中，甚至成為一些國家工業政策的決定因素。支配力也可以來自于生產商提供的獨具特性的產品或服務。在現代復雜經濟條件下，大企業的經濟力使古老的合同平等、自由原則發生扭曲，銷售合同中經濟力強大的一方能夠主導合同過程。如果銷售者、生產者濫用其市場支配力，就可能限制銷售者的市場地域，阻礙產品的平行進口。

第二，他國的生產者或銷售者享有生產或銷售特許權，并濫用特許權限制生產或銷售。

第三，處于不同地域的國家的市場被視為統一的市場。在合同法的語境內，欺詐、脅迫合同給被欺詐、脅迫方以一種柔性保護——合同主體利益的自我平衡，救濟的被動性使合同關系可以排斥權力的直接干預。平行進口中的銷售合同關系是涉外關系，通常一國的反壟斷法對他國市場行為無權干預，如果平行進口關系成為可干預的法律關系，必須滿足進出口國間的市場在法律上被視為一個統一大市場。第三方不能從其他國購買專賣產品進口到本國，使整體市場的銷售結構凝固，處于無競爭狀態。經濟共體國家拆除了國與國之間的地域界限，消除了市場壁壘，形成統一市場。

歐盟便是很好的例子。歐盟競爭法可以制止任何兩國之間分割地域市場的限制協議。歐盟法院曾處理過這樣的案件：一個德國制造商Drundig把其產品在法國的專賣權授予了一個銷售商Consten。為了保證此專賣權，Consten在合同中加入了四個條款：（1）制造商承諾自己不在法國直接銷售任何商品；（2）在法國不再指定別的銷售商；（3）在制造商與其他經銷商的合同中必須加進一個條款，禁止別的經銷商在Consten的授權區域銷售任何Drundig的產品；（4）在任何銷售環節與購買者訂立的所有合同中都應該加進同樣性質的禁止條款，防止購買者從銷售網中購買Drundig的產品后再將它在Consten授權的區域轉賣［2］。通過這些條款，法國市場被完全分割。另一個法國公司UNEF發現這些產品在法國的銷售價格非常高，于是UNEF從德國的銷售商（該銷售商沒有遵守銷售網規定的義務）處購買這種產品進口到法國。這就形成了平行進口關系。UNEF的行為受到Consten的指控，Consten以合同中約定的專賣權控告UNEF；UNEF以合同違反競爭法屬于無效合同進行抗辯。歐盟委員會和歐盟法院均支持了UNEF的抗辯，并強調兩點：這個阻礙產品平行進口的協議具有地域保護性質；Consten的產品價格具有壟斷價格的性質。

在此有必要區分以銷售合同限制的平行進口和以知識產權的使用許可合同限制的平行進口。知識產權屬于反壟斷法的適用例外。平行進口中隱含的壟斷若來源于知識產權，則由知識產權法決定平行進口的后果。知識產權法從產生時起就帶有國內法的明顯特征，各國的態度很難協調一致。歐洲法院20世紀60年代就遇到涉及知識產權的平行進口案件，當時占主導地位的觀點是，知識產權可以合法地限制競爭。但平行進口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產權的規定與第30、85、222條商品自由流通的規定之間的沖突。70年代以后，商品自由流動原則和自由競爭規則開始處于優先地位。歐共體法院為了協調工業產權和商業產權的沖突在審判中創造了知識產權的基本功能和特殊權能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此確立了這樣的原則：知識產權人若阻止從其他成員國進口受本國知識產權保護的產品，知識產權的特殊權能就會被視為與其基本功能不協調，從而與歐共體市場不協調，因而被認定為不合法。有關限制平行進口行為的合法性原則可以概括為兩種狀況：第一，在知識產權許可之下由合同約定產生的價格差別或地域分割等需要考查是否存在“反限制競爭的后果”和“知識產權濫用”。第二，單純依銷售合同導致的價格差別或地域分割則是公權力介入的理由，這種干預符合商品的自由流通規則和競爭規則。上述Drundig案件就屬此類。

平行進口的反壟斷法規制本質上反映了締約自由權和進口權的沖突，初看起來，被視為合法地運用了締約自由權，但這樣的授權協議干擾了其他經營者的自由經營權。因此，不管是自愿協議還是強制協議都應受到反壟斷法的復合規制。

篇（5）

證券投資基金利益沖突的成因分析

利益沖突是指一個人的自身利益（self-interest）與其對他人所負的信賴義務相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負有相互沖突的信賴義務的情形。

根據我國《證券投資基金法》的規定，證券投資基金內部有三個關系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關系是建立在信托制度基礎上的，但是又具有不同于傳統信托關系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關系中的受托人在基金運作中出現了分離，管理信托財產與受讓、保管信托財產的職能分開，產生了與此對應的專門管理基金財產的管理人和負責受讓并保管基金財產的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負責對基金財產的投資管理，而托管人負責保管基金財產并依照管理人的指示運用基金財產進行投資活動。另外，托管人還負有監督基金管理人的投資活動的職責。

從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產，而委托人完全依賴于受托人的技術以及忠誠來實現其信托目的。受托人對信托財產進行管理中，可能利用其名義所有人的優勢地位而與信托財產進行交易或是與委托人、受益人進行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產的職責相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。

而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因為，首先，隨著金融業務的多元化，基金管理人和基金托管人業務范圍的不斷擴大，利益沖突產生的可能性也增多。其次，在分業經營體制下，會產生利益沖突的多為基金管理人與基金財產或受益人。而在混業經營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業務，所以其也有可能和基金財產或是受益人進行交易，從而產生利益沖突。最后，在金融集團盛行的今天，基金管理人大多不是以單個機構身份出現，而會以大型金融機構的附屬成員或是多家金融機構的集合體身份出現。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復雜。

利益沖突法律防范的信托理論基礎

證券投資基金的利益沖突主要體現在基金受托人和基金財產或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護受益人的利益：

一、在法律上課以受托人“信賴義務”（fiduciaryduty）

在英美法上，信賴義務是受托人行為規范的原則，更是達成信托目的的關鍵。從內涵上來看，信賴義務是指受托人作為信托財產的實質管理人或作為被信任考，其行為應當從受益人的利益出發，負有受益人信賴其行為時所應履行的義務，包括“注意義務”和“忠實義務”。

1.注意義務（dutyofcare），是指信托關系的受托人應以通常的技術與謹慎的注意運用該基金財產的義務。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應當符合一個審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹慎的需要、技能的需要。

2.忠實義務（dutyofloyalty），是指受托人應以受益人的利益為處理信托事務的唯一目的，而不能在處理事務時，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產生利益沖突。就此原則，衡平法發展兩個基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則?！皼_突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財產或受益人的利益相沖突的地位，包括事實上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權主張歸入權。

對于信賴義務的規定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規定了受托人的信賴義務，如日本的《信托法》規定，受托人對受益人負有善良管理人的義務。而有的國家則是在證券投資基金相關法規中明確了基金受托人的信賴義務，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯邦信賴義務標準”‘。

我國的《信托法》第二十五條規定，受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。而在《證券投資基金法》第九條規定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實義務，為保護受益人的利益提供了第一層法律保護。

二、對利益沖突的限制

受托人在信托法下對受益人負有絕對忠實的義務，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經濟人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個概括性信賴義務的規定是無法有效防范利益沖突發生的，所以大多數國家的立法者通過對相關利益沖突的禁止或是限制來保護受益人利益。從各國立法內容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個層面來進行：

1.受托人禁止與信托財產交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財產，也不能以信托資金買人自己的自有財產。同樣，受托人也不得向信托財產借貸或是貸款于信托財產。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規定了一些例外原則，如規定在公開市場交易的除外。同時也賦予受益人以選擇權，讓其可以承認或撤銷此交易。

2.與受益人交易（交易標的物非信托財產），除非受托人能證實交易是在完全公平且透明化的情況進行的，否則受益人可以隨時撤銷該交易。

利益沖突的具體類型及其法律防范

從信托法理分析出發，證券投資基金中的利益沖突主要包括：

一、基金受托人或其關聯人士與基金財產之間的交易

基金受托人或其關聯人士與基金財產之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因為，基金受托人在此身份重合，其既作為基金財產的實際控制者又作為交易的另一方，這實質上就為“一人交易”，極易導致利益沖突從而損害到受益人的利益。

一般來說，基金受托人或其關聯人士與基金的交易主要有三種形式：

1.基金管理人或其關聯人士與基金財產之間的交易。

對此，大多數國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規定了例外原則，即在符合特定條件下，授權證券監管機關或基金受益人對該種交易進行豁免或批準。大多數國家在判定此類交易是否有效時，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價格進行交易。

以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規定，禁止基金管理人或其關聯人士以委托人身份故意利用基金財產購買基金管理人或關聯人士的證券，也不得向基金財產借款或是向基金管理人或其關聯人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進行：（1）證券的賣方收到的惟一對價必須是現金；（2）交易價格必須是獨立現行的市場價格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨立董事的多數，必須采取合理設計的程序以保證對本規則其他條件的遵守；（6）董事會應每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區則采取了較為寬松的態度，如《單位信托及互惠基金守則》規定，基金管理人及其關聯人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報上公布（在香港，代管人獨立于基金管理人）。

而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規中，對此我們進行具體的分析。

（1）基金受托人或其關聯人士與基金財產之間的買賣，在實踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財產向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關系的公司發行的證券或者承銷期內承銷的證券?？梢哉f，對于利用基金財產向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構成自我交易，造成基金財產和受托人的固有財產混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財產購買基金受托人承銷或發行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責沖突。因為，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。

對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認為，在我國證券投資基金市場發展初期對基金管理公司監管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護中小投資者的合法權益，但是從長遠發展來看，此種規定不利于證券投資基金發展，且在一個監管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認為，可以借鑒國外的立法例規定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價格進行交易，最后可以賦予證券監管機構對于此類交易的核準權。同時賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認此種交易，那么應要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財產。

（2）基金受托人或其關聯人士向基金財產借款，或是基金財產從基金受托人或其關聯人士處貸款。禁止此類交易，主要是因為受托人與受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現的是將基金財產借貸給關聯人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業銀行，所以最經?？赡艹霈F的就是貸款予基金財產。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規定，基金財產不得用于下列投資或者活動：向他人貸款或者提供擔保，對此則限制了基金管理人將基金財產借貸于其關聯人士。而《證券投資基金法》第二十條規定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財產借款，還是基金受托人貸款子基金財產，都會將其固有財產或第三人的財產混同于基金財產。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態度的。

2.同一基金管理人管理的兩個基金之間的交易。

一般而言，基金管理人的主要業務是設立基金和管理基金，所以一般一個基金管理人往往管理有多個基金。因為要求基金管理人只管理一個基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結構會導致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個或多個基金同時或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個或多個基金之間互相進行買賣，或是兩個或多個基金間買賣同種證券，一個為買方，一個為賣方。

在同向交易中，主要產生的矛盾是基金管理人或其關聯人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個基金或多個基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務抬高價格，而作為買方則期望能以低價買人，所以不可避免產生利益沖突。

對于這兩種交易情況，各國（地區）所持的態度不同。臺灣地區的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態度，其規定，證券投資信托事業應該依本辦法及證券投資信托契約之規定，運用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業經理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協會《業務規則》中又對該類交易規定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進行基金之間的股票交易。可以說，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規定了一些豁免條件，包括實質條件和程序上的條件。實質條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規定必須得到證券監管委員會的批準。

從我國現行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規定，基金財產不得用于下列投資或者活動：買賣其他基金份額，但是國務院另有規定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規定，基金之間不得相互投資。此條規定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規定。相反，在《信托法》第二十八條則規定，受托人不得將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易，但信托文件另有規定或者經委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外。對此，筆者認為，由于證券投資基金實質上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規定的可以適用《信托法》的規定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財產。因此，如果這類交易會導致基金受托人不公平地對待不同的基金財產，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。

可以說，這種立法態度是值得稱贊的，因為有時候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時又要購進某種股票時，允許基金間相互交易則能保護受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實踐操作時僅靠新法中第二十條的原則性規定以及《信托法》中的一般性規定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認為，相關監管機關應借鑒國外的立法例，盡快出臺相關的監管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導規范基金管理人的基金管理運作。

二、基金管理人或其關聯人士和基金與第三人的利益沖突

此類交易較常見的表現形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的兩個基金同時買進A、B同一證券，在此同向交易下，兩個基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個基金的投資標準均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個基金之間進行分配，這就不可避免地會導致利益沖突。同樣，在出售股票時也會碰到類似情況。

對于此類交易，大多數國家基金法規中沒有涉及，目前有規定的主要是美國法。美國法認為，在此種情況下基金管理人應基于衡平法即平等原則，按比例對不同價位的投資在基金之間進行分配。根據證券交易委員會（SEC）的觀點，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財產，則其行為可能構成違反《1940年投資顧問法》Section206規定的忠實義務。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎上，并在實踐中貫徹始終。

我國《證券投資基金法》雖沒有相關條文對此類交易有所規范，但是我們可以從《證券投資基金法》規定的基金受托人的忠實義務以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財產”的規定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進行處理，要求基金管理人在進行投資策略安排時，應當本著從每個受益人的最大利益出發，公平對待每一個基金財產。

2.基金托管人與基金財產和第三人的利益沖突。

這主要是指基金托管人與基金財產同時購進或賣出相同證券所產生的利益沖突……這種情況主要是在混業經營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統的銀行業務，也可以從事證券和保險業務，在此時其有可能同時和基金財產購進或賣出相同的證券品種。因為基金管理人所作出的投資策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關的投資策略，當基金正買人、準備買人或者是考慮買入某一證券時，基金托管人如果在明知的情況下而同時買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財產的損失，威脅受益人的利益。

對此，美國法認為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認定是只要存在“某種聯合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財產可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實義務的利益沖突。

我們國家由于目前還實行分業經營、分業監管，作為基金托管人的商業銀行目前尚無開展投資買賣證券的業務，所以目前此類交易出現的可能性為零。但是，從長遠來看，混業經營是中國金融業發展的必然趨勢，所以此種交易的出現只是時間的早晚問題，在此仍有探討的價值。從我國《證券投資基金法》中規定的基金受托人的忠實義務可以推導出，如果此類交易直接或間接地使基金財產受損，則應視為被禁止。但是僅此概括性的規定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監管機關的相關監管規則的出臺。筆者認為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規定，同時判定此類交易還應掌握另一原則，即托管人進行相同的證券買賣是在明知基金財產正要或將要進行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應采取舉證責任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監管機關可以要求基金托管銀行在開展相關證券投資業務前建立完備的“內部防火墻”制度，將自營業務和經紀業務分離。

篇（6）

經營網上委托業務的市場準入規定

由于網上委托的相關技術尚處于探索發展階段，各種安全防范技術并不完善，存在的主要風險有以下幾種：一是網上委托的技術系統被攻擊、入侵、破壞，導致網上委托無法正常進行；二是委托指令、客戶資料以及資金數據等被盜取或篡改，甚至造成資金損失；三是虛假信息，誤導投資者，操縱市場。為保證網上交易的安全性，只有達到法定條件，經中國證監會核準的證券公司才能開展網上委托業務。證券公司以外的其他機構，不得開展或變相開展網上委托業務。證券公司不得以支付或變相支付交易手續費的方式與提供技術服務或信息服務的非證券公司合作開展網上委托業務。

證券公司申請開展網上委托業務，需具備以下條件：（1）建立了規范的內部業務與信息系統管理制度；（2）具有一定的公司級的技術風險控制能力；（3）建立了一支穩定的、高素質的技術管理隊伍；（4）在過去兩年內未發生重大技術事故。

證券公司網上委托業務的核準程序為：（1）申請受理。擬申請網上委托業務的證券公司應將申請文件報送中國證監會，中國證監會收到申請文件后，在5個工作日內作出是否受理申請的決定。（2）初審。中國證監會受理申請文件后，對申請文件的合規性進行初審，并在30日內將初審意見函告申請公司。（3）專家審核。證監會聘請專家組成審核委員會，對申請文件中的有關事宜和技術應用方案進行審核。審核委員會進行充分討論后，采用投票方式表決，提出審核意見。（4）核準決定。依據公司基本情況和專家審核意見，中國證監會對申請作出是否核準的決定。因重大違規事件、重大技術事故等因素導致整體質量差、風險隱患大的公司，不予核準開展網上委托業務。中國證監會自受理申請文件到作出決定的期限為3個月。（5）復議。申請未被核準的公司，可在接到中國證監會書面決定之日起60日內提出復議申請。中國證監會在收到復議申請60日內，對復議申請作出決定。經復議仍未被核準的公司，自收到中國證監會書面決定起，一年內不得再次提出申請。

網上委托法律關系的內容

網上委托法律關系的主體為投資者和經核準的證券公司，客體為提供網上委托服務的行為，內容即主體所應享有的權利和承擔的義務。

投資者享有的權利包括：（1）所有合法投資者都有權平等享有證券公司提供的網上委托服務。（2）投資者作為接受服務的消費者，享有知情權、選擇權、交易安全權、受損求償權等消費者應享有的權利。投資者應承擔的義務包括：（1）必須由本人親自辦理相關手續，不能。投資者應向證券公司提供身份證明原件等網上交易所必須的個人信息。（2）按照網上交易規則進行交易。（3）保守交易密碼、網上登錄密碼等信息，如因個人原因泄露密碼而造成交易損失，應由投資者個人承擔。

證券公司作為網上委托服務的提供者，應承擔的義務包括：（1）制定專門的業務工作程序，規范網上委托，并與客戶本人簽訂專門的書面協議，協議應明確雙方的法律責任，并以《風險揭示書》的形式，向投資者解釋相關風險。（2）必須為網上委托客戶提供必要的替代交易方式，如書面委托、電話委托方式等，并定期向進行網上委托的投資者提供書面對帳單。（3）證券公司應采取嚴格、完善的技術措施，確保網上委托系統和其他業務系統在技術上隔離，有關投資者資金帳戶、股票帳戶、身份識別等數據的程序或系統不得托管在證券公司的合法營業場所之外。在互聯網上傳輸的過程中，必須對網上委托的客戶信息、交易指令及基他敏感信息進行可靠的加密。應采用可靠的技術或管理措施，正確識別網上投資者的身份，防止仿冒客戶身份或證券公司身份，必須有防止事后否認的技術或措施。（4）證券公司應提供一個固定的互聯網站點，作為網上委托的入口網，并在入口網站和客戶終端軟件上進行網上交易風險揭示。（5）為保證交易安全，證券公司應根據本公司的具體情況，限制每位投資者通過網上委托的單筆委托最大金額、單個交易日最大成交總金額。

銀證轉帳法律問題

銀證轉帳，是指證券投資者通過因特網或電話等方式，在其證券資金帳戶和銀行帳戶之間直接劃轉資金。銀證轉帳可以給投資者帶來極大方便，提高市場效率，目前大多數證券公司都向投資者開展這一業務，投資者須持有與證券公司合作的銀行發行的信用卡或儲蓄卡，通過因特網或撥打銀行、證券公司提供的電話號碼，按指令操作，就可以在證券帳戶與銀行帳戶之間劃轉資金。

銀證轉帳必須由銀行與證券公司合作完成，這涉及到我國金融法律規定的銀證分業經營、分業監管體制。由于銀行與證券公司的合作僅限于技術合作，轉帳指令由客戶發出，因此銀證轉帳并不違反現行法律。但根據分業經營的原則，需要隔離證券交易和商業銀行業務的風險。為了防止網上交易的數據受到非法竊取或改動，以致通過網絡將非法收益轉入銀行帳戶，開展網上委托業務的證券公司不能直接向客戶提供網絡或電話形式的轉帳業務。采用網上交易方式的投資者，可以使用商業銀行提供的銀證轉帳服務。銀證轉帳中涉及的電子資金劃撥主體的行為及其法律責任，急需立法加以規范。

篇（7）

在證券市場中，證券商以其特有地位，發揮著促進證券流轉的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的界定與使用不同。美國證券法律沒有直接規定證券商的概念，代之以經紀人（brokers）、自營商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韓國、日本的證券交易法通過對證券公司和“證券經營業務”內容的界定間接明確證券商的概念。我國臺灣和香港地區的證券法律則明確規定了證券商的概念。我國證券法未直接采用證券商這一概念，而是規定了證券公司等概念。根據我國證券法第119、129條的規定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司兩類，二者均可從事經紀業務，也就是說，我國的證券公司都可以成為證券經紀人。根據<中華人民共和國證券法）第137條規定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業務的證券公司，為具有法人資格的證券經紀人?！弊鳛樽C券經紀人，證券公司具有法人資格，本文暫且將具有法人資格的證券經紀人稱為證券公司經紀人，以別于其他經紀人。

由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據我國證券法第103條的規定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業人員）和非法人的經濟組織形式存在的證券經紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現其證券經紀的功能，因而，證券公司經紀人便成為證券市場的中堅力量，直接與證券投資者發生廣泛的接觸和聯系。在證券交易市場上，證券公司經紀人與投資者之間關系處理的好壞直接關系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和證券法立法目的實現，證券公司經紀人與投資者之間的關系顯得尤為重要。

關于證券公司經紀人與投資者的法律關系問題，世界各國規定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區的不同規定而劃分開來。由于英美法系和大陸法系在民事相關概念和制度上的差異，英美法系國家和地區將證券公司經紀人與投資者之間的關系規定為關系，大陸法系國家和地區將這種關系規定為行紀或居間法律關系。先讓我們看看他們之間的差異及其成因，再論我國的實際情況。

一、英美法系國家或地區證券公司經紀人與投資者關系之考察

現代社會，英美文化對各國影響極大，在證券業界這種影響更是凸現耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前例，為各國所效仿。

理論上，“英美法認為，經紀人是為獲得報酬被雇于進行討價還價和訂立合同的人”，“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務的人。[1]法律上，（1934年美國證券交易法）第3條第A款第4項把”經紀商“廣泛地定義為”任何他人從事證券交易業務的人，但不包括銀行。“該法注釋中說明，經紀商”純粹是代客買賣，擔任委托客戶之“。[2]美國法院判斷一個人是否經紀商的標準有，（1）該人他人買賣了證券，從事了證券業務?；顒硬灰欢ㄊ侨盏模唬?）在從事證券買賣中，該人收取了傭金或者其他形式的補償；（3）該人向公眾視自己為經紀商；（4）該人代顧客保管了資金或證券。[3]英國1889年<經紀人法）規定經紀人是人之一。根據有關商事法律規定，經紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人。[4]可見，英美法系國家法律規定，證券公司經紀人與投資人的關系是關系。也就是說，投資者作為委托人委托證券公司證券買賣業務，證券公司經紀人在證券交易中是投資者的人。那么，英美法系中”“概念的內涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產生的法律效果歸于被人（本人）。[5]概念可分為廣義和狹義。各國民法關于的規定并不一致。英美法系與大陸法系的內涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英美法中的主要是委托，有關立法、判例和學說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關商事都是委托，而且都是有償的[6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內部關系。合伙被認為是法的一個分支、合伙人之間、合伙人與合伙企業之間互為關系；雇員與雇主的關系是人與被人的關系，雇主對雇員在業務范圍內的一切活動向第三人承擔責任。第二，企業與相對人進行交易時形成所謂”企業交易“。無論交易以企業的名義，還是以企業成員的名義進行，企業本身須對自由交易產生的侵權之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人都是。前者就是直接，后者是間接。用一位美國法學家的話來說：”廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不籍此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產的轉讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度一切企業都將無法存在?！癧7]為什么英美法系國家或地區的制度是這樣呢？弗里德曼說：”任何聲稱是關系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構成委托人與外人的直接合同關系。這是的核心。“[8]普通法強調的核心是委托人與第三人的關系，并為了維護這樣的確定性質而付出了代價，就是委托人與人之間的內部關系受到漠視，未能取得充分發展。故在英美法系國家和地區采廣義概念，不僅承認大陸法中的”直接“關系，也承認大陸法中所謂”間接“關系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關系及商、經紀人等在商業活動中與委托人及第三人形成的民事法律關系，同時也包括一切非商事性質的不公開人身份的關系[10]，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權利、義務，沒有獨立存在的行紀、居間制度。經紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文”Agency“譯為商、業、居間介紹、媒介等，基本上與中介同義（《中華大辭典》謂中介為媒介之意。），因此，在廣義概念的基礎上，英美法系國家將證券公司經紀人與投資人之間的關系規定為關系是完全正確的，由證券公司經紀人客戶買賣證券符合實務，保證了概念在法律制度中的同一。

二、大陸法系國家或地區證券公司經紀人與投資者關系的考察

大陸法系與英美法系的國家和地區在許多法律概念和制度上都存在著差異，有關證券公司經紀人與投資者關系的不同法律規定就是明顯的一例。

英美法系國家或地區的系廣義，由委托所生之業務大多，產生委托的法律關系。而在大陸法系國家或地區，由委托所生的法律關系有委托、行紀和居間等。在大陸法系國家或地區，如德國、日本、我國臺灣地區，所稱僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念。<日本民法典》第99、100條規定：“人于其權限內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發生效力。”“人未明示為本人而進行的意思表示視為為自己所為。”臺灣地區民法上所稱之是人在權限內依本人之名義為意思表示，其效力直接及與本人，學說上稱之為直接。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應嚴予區別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發生，然后依間接人與本人之內部關系，而轉移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關于間接，民法僅于行紀設有特別規定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之。[11]“證券經紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，乃以自己名義為他人計算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可?！盵12]可見，在大陸法系狹義概念的基礎上，證券交易中證券公司經紀人不是投資者的人。在日本證券交易制度中，始終堅持了狹義制度。為了貫徹民法典中狹義制度，在證券交易中，將證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規定為“傭金”，以區別于民事制度中的“一般”[13]，并規定傭金適用日本商法典關于行紀的規定。我國臺灣地區證券交易法第15、16條更是明確規定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經紀商。很明顯，在大陸法系國家和地區，證券經紀人與人不是同一法律地位，證券公司經紀人與投資者的關系不是關系，而是行紀、居間法律關系。這是由大陸法系國家的、行紀、居間概念和制度決定的。所謂行紀是指當事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義用他方的費用，為他方辦理動產和有價證券買賣等業務，并獲得傭金。行紀制度源于古羅馬時代?，F代意義上的行紀制度可見于法國、德國和日本的商法典，瑞士債務法也有規定。（日本商法典）第551條規定：“行紀是指以自己的名義為他人買賣物品為業?！庇捎谛屑o行為的后果，需由行紀人另為轉移行為，轉給委托人，故行紀實為間接。所謂居間是指當事人約定一方按另一方的要求，向另一方提供與第三人訂約的機會或作為他們之間訂約的媒介，并獲得傭金。居間制度在古羅馬時代已有之，近代居間合同始見于1900年生效的德國民法典。法國商法典、德國民法典和商法典以及瑞士債務法中都有居間的規定。日本、德國和我國臺灣地區的證券制度允許證券商從事行紀、居間業務。證券公司與投資者的法律關系是行紀或居間關系。

當然，由于英美證券法律制度領導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區也不免深受其影響，最明顯的一例是上文提到的日本證券法律制度規定的“傭金”，日本商法典明文規定它實質是行紀，卻仍沿用“”一詞稱謂它。

三、我國證券法規定的證券公司經紀人與投資者關系的法律思考

關于證券公司經紀人與投資者的關系，我國理論界說法不一。有觀點認為，“從實際運作來看，經紀行為從本質上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為，”[14]即委托關系。有觀點認為，他們之間的關系是證券交易行紀法律關系或證券交易居間法律關系[15].有觀點則認為是信托關系[16].還有觀點認為二者的關系是經紀法律關系[17].立法上，對二者關系的規定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規定證券公司經紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經紀人規定為“客戶買賣證券，從事中介業務”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區，和中介是兩個完全不同的概念，其內涵和外延都不同。有人認為中介業務就是接受委托，進行競價、促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續等等[18]，這與同為本條規定的業務有何區別呢？如何理解該條中規定的與中介的概念及其關系呢？其次，同為，民法通則與證券法的規定有出入。根據證券法第137條的規定，證券公司經紀人的主要業務之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則沿襲了大陸法系的傳統，采狹義的定義。依據我國現行民商法之根本大法-（民法通則）第63條的規定，民商法上的“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為”[19].也就是說在證券交易中，證券公司經紀人必須以投資者的名義在證券交易所進行交易，才為。然而，根據我國證券法第103條的規定，在證券交易過程中，證券公司經紀人執行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規定的制度不一致。若用英美法系的概念解釋我國證券法規定的概念，不但于法無據，而且與中介的概念屬同浯反復。若采民法通則規定的概念，與民法通則規定的概念一致，在規定證券公司經紀人時就不應該采用的概念，規定為“代為”客戶買賣證券似乎更為適當。再次，證券法的有關規定同合同法的規定不一。合同法中專章規定了行紀和居間制度。這些規定將證券公司經紀人的業務界定為行紀、居間，與民法通則的有關概念和規定保持了一致，與證券法的相關內容有別。如（合同法）第419條“行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人”的規定將證券公司經紀人與投資者的關系規定為行紀關系。上述種種不同規定導致證券公司經紀人和投資者之間關系難以確定，使證券公司經紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國現在的法律環境下，他們二者的關系應如何定位呢？香港證券及期貨事務監察委員會主席梁定邦先生說過“民法的范疇是證券法賴以建立的基礎”，“沒有任何專門的證券法可以獨立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關于金融產品的法律的發展?！盵20]其言下之意乃在于證券法應建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統工程來看，性質相同此相近的法律、法規使用的法律概念和詞語及其含義應該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執法者和受法者的執法和受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關系而言，雖然特別優于基本法，但在法律概念上應保持一致。因此，有必要從幾種相近的民法范疇的比較中探尋之。

1.委托和行紀的不同

根據我國民法通則的有關規定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意示表示而發生權的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中只明文規定了委托制度，卻沒有規定行紀制度，也就是說，只規定-廠委托法律關系，沒有規定行紀法律關系。但現實生活中行紀大量存在，尤其是改革開放以來，行紀業蓬勃發展，延至今日，已成規模。我國實務對行紀是肯定和保護的。合同法第22章，共10個條文，對行紀合同進行專章規定。就我國有關委托和行紀的有關規定與實務以及國外立法規定來看，二者存在以下區別：

（1）身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。

（2）名義不同。委托的人以被人的名義從事民事活動。而行紀人則是在委托人授權范圍內，以自己的名義進行活動的。如，我國合同法第414條中規定，行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動。

（3）行為效果不同。委托的法律效果直接由被人承擔。行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關系，交易中的權利義務均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉移給委托人。如我國合同法第421條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有類似規定。

（4）行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，而行紀人只能從事法律允許從事的業務。如我國合同法第414、419條規定行紀人只能“從事貿易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本將行紀限于為物品的買賣或其他非買賣行為。德國的行紀限于為商品或有價證券的買賣行為。我國臺灣地區將行紀限于動產的買賣行為及其他商業上的交易行為。

（5）有無償性不同。委托可以無償，也可以有償，由當事人協商確定。行紀行為是有償法律行為，委托人應該支付報酬。

可見，在我國的法律環境下，委托與行紀有著明顯的區別。根據我國證券法規定，證券公司經紀人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔責任，這實屬行紀行為，二者之間形成行紀法律關系，而不是委托法律關系。合同法第419條的規定正說明了這一關系是行紀關系。區別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關系下，投資人只能與證券公司經紀人直接發生法律關系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經紀人。若發生證券交易糾紛，投資者無權直接向對方當事人求償。此種法律關系之弊病在于，如果證券公司經紀人不行使求償權，投資者則會因不是當事人，沒有求償權，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此種弊病，我國臺灣地區進行了特殊規定?！盀槭菇灰字Ч谏婕懊袷仑熑位蛟V權時歸于真正下單之投資人，證券交易法在1977年修正時，在第20條第4項規定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人，”[21]也就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。臺灣地區的這一修正彌補了將證券公司經紀人與投資者之間的關系處理為行紀關系的不足，值得我們參考。若將二者的關系確定為委托，那么，一旦出現交易糾紛或事故，權利、義務完全歸于委托人（投資者），與證券公司經紀人無關，證券公司經紀人對證券市場和交易不負任何責任，屆時投資者不但找不到相對交易人，而且更難于舉證，其利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關規定及實務相謬。我國證券法將二者的關系規定為關系令人費解，與民法通則規定的委托不符，與合同法相沖突，與我們的法律體系不合。

2、委托與居間的不同

在我國古代，居間早已存在，稱居間人為“互郎”、“牙行”或“牙紀”。古羅馬也有居間制度。民法通則沒有明文規定居間，但我國實務上一直承認居間。合同法第23章專章共4條規定了居間合同。合同法第424條規定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務，他方委托人支付報酬。從有關立法和實務上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎上，但二者區別很大。

（1）行為的內容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內容，處理的事物一般具有法律意義。居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關系，辦理的事務本身不具有法律意義。

（2）行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為其服務，對被人負責。而居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務。

（3）有無償性不同。委托可以有償也可無償，由當事人選擇決定。居間則是有償的，但只能在有居問結果時才得請求報酬。

可見，委托與居間有著本質的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業務，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規定，而是在第137條規定了“中介”二字。<中華大辭典）謂中介為媒介。從法律上講，證券法規定的“中介業務”實際上就有：述的居間業務。交易中證券公司經紀人的居間業務為數不少，理應受法律保護。有觀點認為證券經紀商是居間人的觀點與現代各國證券交易的實際情況不甚相符[22].我們認為在一段時間內，隨著行紀人提供的服務越來越全面，可能會大量出現居間人和行紀人重疊的現象，單純居間業務減少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，證券公司經紀人作為居間人仍有存在之必要。

3.行紀與信托的不同

我國理論界曾經稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區別，而不再稱行紀為信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世紀英國衡乎法的用益權制度，其實質是一種轉移與管理財產的制度。信托是指委托人（信托入）將財產權轉移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產。在行紀和信托關系中，行紀人和受托人雖都基于信任關系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產，但二者之間存在許多不同。

（1）性質刁；同。合同法414條明確規定行紀關系是一種合同關系，信托則是一種財產管理關系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權制度。

（2）當事人不同。行紀的當事人為委托人和行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關系中，信托財產的所有權與利益相分離，所有權屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關系的委托財產的所有權和利益均歸于委托入，無分離的可能。

（3）行為的內容不同。行紀人主要從事代客買賣等業務，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍遠大于行紀人所能為。

（4）成立要件不同。信托須以財產交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產為成立要件。

（5）法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[23].（6）享有介入權不同。在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出，這就是行紀人的介入權，合同法第419條給予了規定。在信托關系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權，受托人不得將信托財產賣給自己，不得用信托資產購買自己的財物。

可見，在行紀與信托之間，證券公司經紀人接受投資者委托，代客買賣證券，實屬行紀性質，非為信托。

關于證券經紀商在接受投資者委托進行證券買賣時與投資者形成的法律關系為經紀法律關系的觀點[24]，從其對經紀的界定來看，經紀即為我們所說的行紀?！敖浖o是指一方（經紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為?！盵25]我國臺灣學者陳春山在論述臺灣證券交易法時認為，所謂經紀依民法第576條之規定乃是以自己名義為他人計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。所謂經紀商，依證交法第15條、第16條之規定，乃是指經營有價證券買賣之經紀或民間之業務者。對經紀的這種解釋及其引用的有關法律條文規定，實際上都是對行紀的定義和有關規定，甚至條文中采用的字眼原本就是“行紀”。我們認為，該觀點所說的經紀法律關系實際上就是行紀法律關系。目前，我國的法律規定和實務中，并沒有規定經紀法律關系，而是將行紀法律關系確定了下來。既然已經有了行紀法律關系，再無必要規定一個與行紀法律關系基本相同的經紀法律關系，“畫蛇添足”，造成不必要的混亂和麻煩。

因此，我們認為，在證券交易中證券公司經紀人與投資者的關系是行紀或居間法律關系。這是由我國的民法范疇決定的。一位知名的法學家曾經提及，如果要執行法律，法律的條文必須準確，以防止不法者在法律漏洞中運作，削弱法律的公信力。對于證券法第137條的規定與民法的有關規定相脫節之處，極有必要由立法機關將證券法第137條規定的“”解釋為適用行紀的有關規定，“中介業務”解釋為居間業務等，以求法律、法規的準確性、完整性、嚴密性，以滿足金融市場發展的要求，更好地發揮證券法的作用。

注釋：

[1]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第53頁。

[2]潘金生主編：《中外證券法規資料匯編》，中國金融出版社1993年版，第771頁。

[3]張育軍：《美國證券立法與管理》，中國金融出版社1993年版，第99頁。

[4]董安生主編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第188頁。

[5]楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社1995年版，第184頁。

[6]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第259頁。

[7]王利明等：《民法新論》（上），中國政法大學出版社，第415頁。

[8]何美歡：《香港法》（上冊），北京大學出版社1996年版，第6頁。

[9]羅伯特。霍恩等：《德國私法與商法》，1982年英文版，第226頁。

[10]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第265頁.[11]王澤鑒：《民法實例研習民法總則》，臺灣三民書局1996年版，第364頁。

[12]吳光明：《證券交易法》，臺灣三民書局1996年版，第113頁。

[13]參見JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陳學榮：《中國證券經紀制度》，企業管理出版社1998年版，第263頁。

[15]韓松：《證券法學》，中國經濟出版社1995年版，第181-191頁。

[16]李由義主編，《民法學》，北京大學出版社1988年版，第430頁。

[17]吳弘主編，《證券法淪》，世界圖書出版公司1998年版，第54頁。

[18]李雙元、李曉陽主編：《現代證券法律與實務》，湖南師范大學出版社1995年版，第199頁。

[19]梁慧星：《中國民法經濟法諸問題》，第87頁。

[20]梁定邦：《證券法的領域》，載中國證監會主編《證券立法國際研討會論文集》，法律出版社1997年版，第21頁。

[21]余雪明：《證券交易法》，財團法人中華民國證券市場發展基金會1990年版，第128頁。

[22]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第55頁。

篇（8）

但是，并非每個券商都具備高瞻遠矚、審時度勢的能力，競爭態勢的出現客觀上給券商準確預測和評估帶來了較大的難度，紛繁復雜的事物不斷涌現可能會擾亂視線和思路，就算能夠對今天出現的新事物了如指掌，也無法通過孤立的現象推斷明天的境況，券商很容易落入被動地接受新事物的境地。所以，必須透過這些紛繁事物的表面，挖掘出其內在的、貫穿其中的本質因素，從而從源頭上掌握了事物發生發展的真正精髓，把握其走向和脈絡，才能對未來發展動向和即將出現的新生事物有所準備，從而選擇適當的應對措施，變原先的被動接受為主動出擊，這樣才能在經營環境發生巨大變化時運籌帷幄、應對自如。因此，不是簡單地對未來即將出現的新情況新問題作出預測，而是應深入尋找表象背后的主線、挖掘出內在的運行規律才是主動應對挑戰的關鍵。

表象的形成可能受許多主線交叉控制，而行業發展所遵循的普遍規律是最重要的一條主線，各行業都將在這一普遍規律的作用下向前發展，只不過各個行業表現出來的特征略有不同而已，因此，研究行業規律是把握行業發展脈絡的根本和要害。雖然中國證券行業的發展僅經歷了較短的時間，但它同樣遵循普遍的行業發展規律，而在這一規律的作用下，到了一定的發展階段就會有相應的事物出現。認真研究和剖析我國證券行業的發展規律，就能站在一定的高度認識和辨別對券商經營環境構成影響的因素，把券商這一單個的個體放置到證券行業的大背景下面來研究，就會從行業的波動中把握券商的沉浮，從行業的規律中敏銳地感察生存環境的變化，從行業的發展趨勢中尋覓新的機會。

在經濟學的范疇里，行業一詞它是指由具有相互可替代性但同時又有差異性的產品的生產者所組成的群體。雖然它是一個比較松散的概念，但由于具有某種普遍的特征而被經濟學列為研究的對象。關于行業經濟特征的研究有助于我們了解一個行業的發展規律，并在此基礎上預測其發展前景。因此，要剖析證券行業就應該首先了解其特定的規律。

行業是介于宏觀和微觀之間的中觀階層，它的發展既要受到宏觀經濟因素的影響、同時微觀經濟因素也對其產生一定的作用力。一方面宏觀經濟因素在不同時期促進或抑制行業的發展，醞釀和催生出一個新的行業或者淘汰和消滅一個舊的行業；另一方面微觀經濟因素又賦予了各行各業不同的性質和特征。雖然各種復雜因素交織在一起，但這兩方面的合力作用的結果卻是使各個行業遵循基本的發展規律、按照特定的軌道運行。

從宏觀層面看，行業發展會受到兩方面因素的影響：

一是經濟周期的波動將使需求彈性大的行業呈現出相應的波動，經濟增長將推動行業向前發展，但對需求彈性不同的行業其作用力顯然不可能一樣，需求彈性大的行業宏觀經濟增長的推動效應大。相對于其他實體商品而言，虛擬的股票等有價證券商品的需求彈性較大，隨經濟周期波動的振幅也較大，在經濟上升時受到較大的推動作用并能提前表現出來。從中國"十五"規劃勾勒的宏偉藍圖可以看到，今后一段時期我國國民經濟將保持較快的增長速度，宏觀經濟因素將刺激投資者對有價證券的需求，也為證券行業的擴張和發展起到促進作用。因此，我們可以判斷在宏觀經濟因素的影響下，未來幾年的證券行業將維持一定的增長速度和較強的擴張潛力。這是我們在研究了宏觀經濟因素后得出的初步結論，也正是由于宏觀經濟為證券行業定了增長的基調，證券經營機構才能

在這樣一個有增長潛力的行業中尋覓到獲取利潤的機會，試想，如果宏觀經濟都不支持一個行業的增長，那么身處其中的企業怎樣尋找獲利機會呢？因此，行業增長的基調為券商提供了發展的良好機遇。

二是政府的宏觀調控使行業發展得到鼓勵或抑制，在市場經濟這只"看不見的手"的背后，政府通過"看得見的手"來進行宏觀調控，如扶持和鼓勵某些缺乏市場前景但有對國民經濟必不可缺的行業，以彌補市場經濟產生的缺陷，所以政府的行為將在很大程度上影響行業的發展。中國的證券行業本質上屬于帶有政府控制的壟斷性行業，券商的經營環境在很大程度上取決于政府控制的松緊程度，政府設定的"門檻"在未來不遠的時間內特別是我國加入WTO之后逐步降低將是必然的趨勢，券商的生存環境也因此受到較大的影響。

從微觀層面看，有許多因素決定著行業的興衰，主要因素有以下幾個方面：

一是競爭"成分"的多少，競爭者的多寡使行業性質發生巨大的變化，競爭者從無到有、從少到多的變化使行業形式從完全壟斷變成寡頭壟斷，再演變為壟斷競爭，直至完全競爭，反之亦然。各個行業的發展都受到競爭因素的影響，在競爭者由少到多、再由多到少的反復變化過程中，行業的性質也隨之發生變化，行業也在壟斷與競爭的抗衡中螺旋式地前進。

作為國民經濟的構成要素而必然受到政府的調控，中國的證券行業不可能出現完全競爭的格局，但在政府控制范圍內的競爭者數量的增減將自動而充分調節競爭和壟斷的形式的比例，使這個被政府控制的行業會出現一定程度的競爭格局。

篇（9）

一、證券投資基金的納稅主體資格之爭：實定法上的迷失

證券投資基金在我國的發展最早可以追溯到1987年中國銀行和中國國際信托投資公司在海外組建的“中國投資基金”。隨著證券投資基金的發展，我國在1997年頒布了《證券投資基金管理暫行規定》，對證券投資基金的相關法律問題做出了規定。在此基礎上，財政部、國家稅務總局先后制定了《關于證券投資基金稅收問題的通知》(財稅字[1998]55號)、《關于開放式證券投資基金有關稅收問題的通知》(財稅字[2002]128號)，由此確立了證券投資基金的基本稅收規則，對證券投資基金在發行、運營及收益分配過程中所涉及的稅種及納稅義務人做出了明確的規定。然而，由于1997年所頒布的《證券投資基金管理暫行規定》認為證券投資基金是一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，并不認為證券投資基金是獨立的法律主體，因此，在構建證券投資基金稅制時，基金本身能否作為獨立的納稅主體而獨立承擔納稅義務，上述兩個規章用語含糊，甚至存在諸多的矛盾。這種狀況到2003年《證券投資基金法》頒布后仍未得到解決。證券投資基金、基金管理人、投資人之間的稅法地位不清，造成了納稅義務分擔上的錯位，這成為我國證券投資基金稅制存在諸多弊端的根源。

(一)質疑一：基金管理人作為營業稅的納稅人

在《關于證券投資基金稅收問題的通知》和《關于開放式證券投資基金有關稅收問題的通知》中規定，基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，暫免征收營業稅。盡管這一規定為免稅規定，但其言外之意則是基金管理人仍為稅法上所明確的營業稅的納稅人，只不過這一納稅義務在法律所規定的期限內暫時免除。照此規定，在基金成立之后，基金管理人如果運用基金買賣了股票，則基金管理人應當因此所取得的差價收入，成為營業稅的納稅人。在這里，證券投資基金僅是基金管理人買賣股票、債券時所運用的“資產”，是作為“物”而存在的，不能成為稅法的主體，自然不承擔納稅義務。而在國家稅務總局2002年頒布的《金融保險業營業稅申報管理辦法》第2條規定，金融保險業營業稅的納稅人包括證券基金管理公司、證券投資基金。根據該規定，則證券投資基金是作為金融保險業的營業稅的納稅人而存在的，基金本身即作為納稅主體，證券投資基金如果買賣股票、債券，則仍應繳納營業稅，證券投資基金是“稅法上的人”，而非“物”。根據《中華人民共和國營業稅條例》及其實施細則的規定，負有營業稅納稅義務的單位為發生營業稅的應稅行為并向對方收取貨幣、貨物或其他經濟利益的單位和個人，包括獨立核算的單位和不獨立核算的單位。于是，問題的關鍵便在于，基金管理公司運用基金財產實施買賣股票、債券的行為，其法律后果是應該歸屬于基金管理人還是證券投資基金?基金是物還是作為獨立的主體存在，法律性質的不同判斷造成了對收益歸屬上認識的不同，由此也造成了對納稅義務人的規定上的矛盾與沖突，勢必造成稅收征管上的困難。

(二)質疑二：證券投資基金成為個人所得稅的納稅人

在1998年所頒布的《關于證券投資基金稅收問題的通知》中明確規定，對投資者從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業債券的利息收入，由上市公司和發行債券的企業在向基金派發股息、紅利、利息時代扣代繳20％的個人所得稅，基金向個人投資者分配股息、紅利、利息時，不再代扣代繳個人所得稅。這一規定，在2002年針對開放式證券投資基金頒布的規章中，則變為“對基金取得的股票的股息、紅利收入，債券的利息收入、儲蓄存款利息收入，由上市公司、發行債券的企業和銀行在向基金支付上述收入時代扣代繳20％的個人所得稅，對投資者(包括個人和機構投資者)從基金分配中取得的收入，暫不征收個人所得稅和企業所得稅”。根據上述規定，對于封閉性證券投資基金，20％的個人所得稅是針對投資者進行扣繳的，而對開放式證券投資基金，同樣的20％的個人所得稅，其納稅主體卻變成了“基金”本身。根據個人所得稅法的規定，個人所得稅針對“個人”征收，亦即“自然存在的生物有機體”，而“基金”顯然是非獨立存在的“自然人”，對基金征收個人所得稅顯然是存在納稅主體上的誤解的。在封閉式證券投資基金中，盡管法律明定該個人所得稅針對投資者進行扣繳，然而，這些由上市公司、發行債券的企業和銀行代扣代繳個人所得稅后，分配到證券投資基金中的“股息、紅利收入，債券的利息收入、儲蓄存款利息收入”，仍應抵扣基金在運營過程中所產生的費用(如基金管理人的管理費用)、購買股票、債券等所發生的虧損后才能分配給投資者。因此，這20％的個人所得稅的稅基顯然并非投資者分配到的基金收益的總額，而僅是基金所取得的收入總和。再加上投資者顯然并非都是個人，不加區別地對其扣繳個人所得稅，顯然也是違反稅法的規定的。從這個意義上來看，對封閉式證券投資基金的投資者所征收的“個人所得稅”，實質上也是針對封閉式證券投資基金本身而征收的，同樣也會產生納稅主體上的混淆。

(三)質疑三：證券投資基金是企業所得稅的納稅主體

1998年所頒布的《關于證券投資基金稅收問題的通知》規定，對基金從證券市場中取得的收入，包括買賣股票、債券的差價收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，暫不征收企業所得稅。即證券投資基金為企業所得稅的納稅人，只是其納稅義務被暫時免除。而在2002年的《關于開放式證券投資基金有關稅收問題的通知》中，基金買賣股票所取得的差價收入，其企業所得稅的納稅主體卻是“基金管理人”，基金不過是其買賣股票、債券時所運用的資產，是“物”而非“人”。根據2007年頒布的《中華人民共和國企業所得稅法》(以下簡稱《企業所得稅法》)的規定，在中華人民共和國境內的企業和其他取得收入的組織為企業所得稅的納稅人。顯然，如果基金僅作為“財產”存在，是無法成為企業所得稅的納稅主體的。但封閉式證券投資基金與開放式證券投資基金的差別僅在于封閉式基金的發行總額事先確定，在封閉期間內基金單位總數不變，投資人不能自由申購或贖回基金；而開放式基金的發行總額不固定，基金單位總數可以隨時增減，投資者可以按基金的報價在規定的營業場所申購或贖回基金單位，兩者之間并不存在“主體”與“物”之間的巨大差別。因此，兩份通知在認定證券投資基金的企業所得稅納稅主體資格方面是存在矛盾的。另一方面，基金管理人成為開放式證券投資基金下的股票、債券的轉讓所得的企業所得稅的納稅人。根據《企業所得稅法》的規定，中華人民共和國境內的企業，“從各種來源取得的收入”，減除各種可扣除的項目后，為應納稅所得額，即只有在某一所得能夠實質歸屬于該企業的情況下，該企業才會因此成為企業所得稅的納稅人。但問題在于，根據2003年的《中華人民共和國證券投資基金法》第6條的規定，基金財產獨立于基金管理人的固有財產，基金管理人不得將基金財產歸人其固有財產，似乎認為基金管理人并不對基金財產享有所有權，進而對運用基金財產買賣股票、債券的差價收入也不得享有所有權。因此，由基金管理人對該差價收入承擔納稅義務，同樣也是值得商榷的。

從上述分析不難看出，由于《證券投資基金法》對證券投資基金的法律性質、基金管理人的法律地位及其法律關系并未做出明確的規定，證券投資基金是獨立的商事組織還是財產的集合，基金管理人是證券投資基金的管理機構、投資者的受托人還是證券投資基金的所有者等問題的存在，造成了對基金投資收益的所有權歸屬認定上的困難，在此情況下，對該收益應負納稅義務者也必然變得含糊不清。因此，要解決證券投資基金運行過程中，各稅種納稅義務歸屬錯位的問題，首先應當探析證券投資基金本身的法律性質。

二、證券投資基金在稅法中的地位解析

(一)證券投資基金法律地位的重新叩問

對上述問題，首先必須解決的是投資基金的法律地位問題，即投資基金在此法律關系中究竟是法律主體還是法律客體。這一問題在學界一直存有爭議，我國《證券投資基金法》中對證券投資基金的性質采取了回避的態度，導致了證券投資基金法律主體地位的模糊不清，也導致了證券投資基金運行過程中各當事人之間的法律關系的非明確化，難以明確界定證券投資基金當事人的權利義務?？偟恼f來，目前對證券投資基金法律地位的認識可分為以下幾種：(1)投資方式論認為投資基金是集合投資方式，我國1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》第2條即規定，證券投資基金是指一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式。(2)資本集合體論認為，所謂投資基金是指由多數投資者繳納的出資所組成的、由投資者委托他人投資于約定的項目、投資收益按投資者的出資份額共享、投資風險由投資者共擔的資本集合體。(3)投資組織形式論則認為，投資基金是指通過發行基金份額募集資金形成獨立的基金財產，由基金管理人管理、基金托管人托管，以資產組合方式進行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享有收益和承擔風險的投資組織。

從目前各國對證券投資基金的規定來看，根據組織形態的不同，投資基金可以分為公司型基金和契約型或信托型基金兩種。公司型基金是具有共同投資目標的投資者依據公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。公司型基金就表現為投資公司，是具有法人資格的經濟實體，具有獨立的權利能力和行為能力，是當然的法律主體。問題的關鍵在于契約型或信托型基金是否能夠成為法律主體。

1.從基金財產的獨立性看證券投資基金的主體性。信托型基金的當事人的一系列權利義務關系都是圍繞基金資產展開的，可以說基金資產是信托型基金的核心，信托型基金就表現為基金資產。根據《證券投資基金法》第6～8條的規定，基金財產獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋瞬坏脤⒒鹭敭a歸入其固有財產?；鸸芾砣?、基金托管人因基金財產的管理、運用或者其他情形而取得的財產和收益，歸入基金財產?；鸸芾砣?、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產等原因進行清算的，基金財產不屬于其清算財產?；鹭敭a的債權，不得與基金管理人、基金托管人固有財產的債務相抵消；不同基金財產的債權債務，不得相互抵消。非因基金財產本身承擔的債務，不得對基金財產強制執行。基金設立之后，投資人也只能通過請求贖回或轉讓處分其持有的基金單位，不能直接處分基金財產。由此可見，基金資產是受基金目的拘束，并為基金目的而獨立存在的。即基金資產具有與各基金當事人相互獨立的地位，并非任何基金當事人的財產，而是“具有潛在主體性的財產的集合”。

2.從基金架構看證券投資基金的獨立性。在信托型基金中，投資者、基金管理人、基金托管人采用信托的原理來組織當事人之間的關系，但這種信托型基金與傳統意義上的信托已有很大的差異，其組織化的趨勢十分明顯?！皬膫鹘y的信托法理來看，委托人轉移財產的所有權于受托人是信托成立與生效的要件。如果信托型基金所成立的是信托關系，則基金財產的所有權應該轉移到基金管理人和托管人，那么，基金管理人和托管人應當對基金財產行使共同所有權。這便意味著基金管理人和托管人在進行管理和保管基金資產的時候，應當取得一致的同意，才能對基金資產進行占有、使用、收益和處分。但實際上，基金托管人只是負責資金資產的保管、清算和會計核算，不能參與基金的運作，只是按照約定執行基金管理公司的指令，基金托管人僅在基金成立后負有基金財產的保管和對基金管理人的監督職責。基金管理人和基金托管人是不存在對基金財產的共同共有的所有權的。投資者購買基金單位之后，所投入的資產的所有權與投資者相分離，卻并未如一般信托轉移給受托人，而是形成了獨立于基金管理人和托管人的集合資產，其目的在于通過這一資產的集合，能夠由基金管理人和托管人提供管理服務，從而進行投資獲利。因此，基金管理人或托管人顯然并非基金財產的所有人，相反，由投資人提供資本、基金管理人和受托人提供管理服務才最終形成證券投資基金。而組織是“人們為了達到某種目標，將其行為彼此協調與聯合起來所形成的社會團體”，證券投資基金已構成“財產和人(自然人)的有機集合體”，具有組織體的特征。

3.從基金運行的法律效果歸屬看證券投資基金的主體性。在基金設立之后，基金管理人負責基金資產的管理與運營，基金托管人負責保管基金資產，并對基金管理人進行監督?；鸸芾砣送顿Y于股票、債券、期貨、期權等金融資產，所產生的費用、稅收和債務以基金資產進行支付，所投資購買的股票、債券等金融資產歸入基金，所取得的財產和收益，也歸入基金財產中，再由基金管理人向基金份額持有人分配收益，并不歸基金管理人所有，也不直接歸投資者所有。因此，基金管理人投資基金資產的法律后果由基金承擔，基金管理人并不直接分享基金財產投資所取得的收益，而僅能依據基金契約或托管協議從基金資產中領取管理基金資產的報酬。不僅如此，如果基金管理人或托管人違反法定義務，造成基金資產的損失，基金管理人或托管人也有權以基金的名義向對方追償，所取得的賠償也同樣歸入基金資產。由此可見，盡管基金管理人和托管人實際上運營、管理、保管基金資產，但其法律后果并不由基金管理人和托管人承擔，而是由作為“基金財產和基金管理人、托管人集合體”的證券投資基金來最終承擔。

因此，在投資基金設立后，投資者認購基金單位所交納的金額匯合在一起形成獨立于基金管理人和受托人的資產集合，與作為外部管理者的基金管理人和托管人，共同形成了“人與財產”的集合體，具有團體的性格，能夠成為法律主體而存在。從證券市場上看，證券投資基金一旦成立，即成為證券市場上的機構投資者，不僅參與股票、債券的買賣，甚至通過入主上市公司，直接介入企業經營管理和內部治理，充當上市公司的積極股東。就其“機構投資者”的身份而言，證券投資基金并不僅僅作為財產存在，而實際上具有一定的主體性。

(二)證券投資基金的稅法地位解析

由上述分析可知，證券投資基金并非僅以作為客體的物而存在，而是具有了團體的特性，能夠作為法律主體而存在，那么，證券投資基金是否能夠作為稅法上的主體呢?

1.納稅主體資格的基本判定。一般說來，在私法上享有完全權利能力的主體，在稅法上也享有完全權利能力，具有納稅主體資格，如自然人和法人。但在相關證券投資基金法規肯認證券投資基金的法人資格之前，其并不能成為真正意義上的民事主體。這是否意味著證券投資基金不能成為稅法主體，則不無疑問。稅法與私法有著不同的價值追求，其權利能力的設定也必然與私法上的權利能力有所差別。民法所關注的是在自由市場經濟下各個經濟主體的平等地位、意志的自由表達以及市場的自由交易秩序和交易安全，因此，對私法主體的權利能力的設定更多的是從主體的行為及承擔責任的可能性予以考量的。而稅法所關注的是市場經濟下主體承擔稅收負擔的可能性，其權利能力的設定更多的是從主體取得收益的可能性以及稅收負擔能力予以考量的。在稅法上，應當以具有經濟上的負擔能力(例如所得稅)或在技術上可把握的經濟上的負擔能力的對象(例如營業稅)作為稅收權利能力的享有者。因此，在私法上不享有權利能力或享有部分權利能力的主體，在稅法上出于把握經濟負擔能力之技術的需要，則有可能賦予其完全權利能力或部分權利能力，如非法人團體、個人獨資企業、合伙企業。但對于那些在私法上不具備權利能力或僅具備部分權利能力的主體，其稅收權利能力的取得則要根據稅法的具體規定而定。由于稅法是根據負擔能力來分配納稅義務的，因此，一般來講，只要具備稅收負擔能力的主體，無論其在私法上的地位如何，都可以取得稅收權利能力。

那么，作為具有團體性的證券投資基金，并不具有獨立的法人資格，是否能夠享有獨立的納稅主體資格，則必須探求其是否具備稅法上所要求的“稅收負擔能力”。租稅法所重視者，應為足以表征納稅能力之實質的經濟事實。只有在動態的財產變動中實現經濟的流轉，始有可能基于由此發生的增值來重新評價納稅人的納稅能力，只有某一主體從事市場經濟活動并取得經濟收益，才能表明該主體具有經濟能力而足以分攤國家的稅收，也才能現實地承擔納稅義務。另一方面，由于稅收是私人財產向國家的無償轉移，只有經濟收益的實際歸屬主體才能就該收益承擔納稅義務。就證券投資基金而言，基金管理人運用基金財產從事股票、債券等金融資產的買賣，進而能夠取得金融資產的買賣差價，進而取得投資收益。此投資收益歸入基金財產中，為基金的增值，基金財產增加的數額便直接反映了基金分攤納稅義務的能力。因此，證券投資基金以其名義進行投資行為并能夠取得收益，表明其具備一定的稅收負擔能力，能夠成為稅法上的納稅主體。相反，由于基金財產獨立于基金管理人和基金托管人，基金從事市場交易活動所產生的任何收益均不帶來基金管理人和基金托管人財產的增加，其稅收負擔能力不會因此有所變動，基金管理人和托管人無需就基金所從事的交易行為及其經濟后果承擔納稅義務。

2.證券投資基金成為納稅主體的法律可能性。根據稅收法定原則，某單位和個人要成為納稅主體，在形式上必須有法律的明確規定。只有在稅法上明確規定某一主體為該稅種的納稅人，該主體才具有相應的納稅主體資格。納稅主體應當是稅收法律或稅收行政法規所明確規定的主體，稅法未明確規定的主體不能成為納稅主體。例如，盡管個人獨資企業和合伙企業同樣為從事生產經營活動的企業，但《企業所得稅法》規定，個人獨資企業和合伙企業不適用《企業所得稅法》，則個人獨資企業和合伙企業不具備企業所得稅的納稅主體資格。因此，證券投資基金是否能夠成為稅法主體之一，還必須明確其在當前的稅制下是否具有成為納稅主體的法律可能性。

從證券投資基金的設立運營過程來看，所從事的經濟活動主要包括買賣股票、債券等金融產品、行使由此取得的股權和債權。因此，其可能涉及的稅種主要包括營業稅、所得稅和印花稅。我們不妨考察在我國當前的稅制下，證券投資基金是否可能成為上述稅種的納稅主體。

(1)營業稅。根據《營業稅暫行條例實施細則》第11條的規定，負有營業稅納稅義務的單位為發生應稅行為并向對方收取貨幣、貨物或其他經濟利益的單位，包括獨立核算的單位和不獨立核算的單位。因此，只要符合以下條件，便可以成為營業稅的納稅主體，具備獨立的納稅主體資格：第一，提供應稅勞務、轉讓無形資產或銷售不動產。其中應稅勞務是指屬于交通運輸業、建筑業、金融保險業、郵電通信業、文化體育業、娛樂業、服務業稅目征收范圍的勞務。第二，該交易行為必須是有償的，即以從勞務接受方或受讓方(購買方)取得貨幣、貨物或其他經濟利益為條件提供勞務、轉讓無形資產或者轉讓不動產所有權的行為。營業稅是以應稅商品或應稅勞務的營業額作為計稅依據的一種商品稅，因此，只要該主體所取得的“貨幣、貨物或其他經濟利益”足以表彰其經濟能力和稅收負擔能力，即能夠成為營業稅的納稅主體，進行獨立納稅，而不論該主體是否具備法人資格，是否在銀行單獨開設結算賬戶、是否建立賬簿、編制財務會計報表、是否獨立計算盈虧。因此，證券投資基金盡管不具有獨立法人資格，仍可以成為營業稅的納稅主體。進行獨立納稅。

(2)所得稅。證券投資基金存續期間產生的所得在形式上屬于受托人，但這些所得并不能歸人受托人的固有財產，受托人最終必須將信托的收益分配給受益人，受益人才是財產收益的最終所有人。但在收益分配給基金持有人之前，證券投資基金所得應當被歸入基金財產本身，由基金財產承擔納稅義務。因為證券投資基金非自然存在的生物有機體，從而也就排除了其作為個人所得稅納稅人的可能性。于是，關鍵的問題在于證券投資基金是否能夠作為企業所得稅的納稅人。根據《企業所得稅法》第l條的規定，企業和其他取得收入的組織為企業所得稅的納稅人。企業是指依法成立并具備一定的組織形式，以營利為目的獨立從事商業生產經營活動和商業服務的經濟組織。作為企業所得稅納稅人的企業應當同時具備獨立性和營利性這兩個基本的經濟特征。營利性強調的是企業必須是從事商品生產經營活動、以營利為目的的經濟組織。而獨立性則強調，企業擁有自己的財產、獨立承擔財產責任，企業與其投資者或其他利益相關者的財產相互獨立。具備經濟性和獨立性的企業和其他組織，無論其資金來源、組織形式、法律屬性如何，都可以成為企業所得稅的納稅人。

證券投資基金是具有人和物相結合的組織體，已如前所述。根據《證券投資基金法》第58條的規定，基金財產以資產組合方式投資于上市交易的股票、債券和國務院證券監督管理機構規定的其他證券品種。通過證券投資，基金能夠獲得相應的證券轉讓收益或權益性投資收益，具有營利性。其第6條規定?；鹭敭a獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產。因此，根據《企業所得稅法》的規定，證券投資基金同樣具備作為企業所得稅納稅主體的資格。

確立證券投資基金納稅主體資格的最大隱憂在于此種課稅模式必然形成對證券投資基金和投資者的經濟性雙重征稅。但對企業投資者而言，根據《企業所得稅法》第26條第2款的規定，符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入。因此，可以將持有基金的企業從證券投資基金分配的權益性投資收益“視為權益性投資收益”，從而適用第26條的規定，基金投資收益僅在證券投資基金層面上課稅，不會產生雙重征稅的問題。同樣，為避免對持有基金的個人投資者的經濟性雙重征稅，對其來自基金分配的收益也可以給予免稅，則可以避免由于確立證券投資企業的所得稅納稅主體資格而產生的雙重征稅問題。因此，雙重征稅問題能夠通過技術性的規范設計加以避免，是稅收政策選擇的問題而非證券投資基金能否具有納稅主體資格的決定性因素。

(3)證券交易印花稅。根據《印花稅暫行條例》的規定，印花稅的納稅人為在我國境內書立、領受應稅憑證的單位和個人，具體包括各類企業、事業、機關、團體、部隊、外商投資企業、外國企業和其他經濟組織及其在華機構等單位和個人。因此，只要能夠作為合同訂立的一方當事人，即應成為印花稅的納稅人。證券投資基金由基金管理人運用基金資產買賣股票、債券等基金資產所訂立的合同，也是買賣股票、債券這一所有權轉移合同的法律效果的最終承擔者，是有價證券買賣合同的一方當事人，也可以成為證券交易印花稅的納稅人。

無論由基金管理人還是由投資者作為證券投資基金運營收益的納稅人，都是有違稅法基本理論的。既然證券投資基金具有團體性，能夠從事經濟活動并有取得收入的可能，具備稅收權利能力。而證券投資基金作為經濟實體，根據我國當前稅法的規定，也具備成為相關稅種的納稅人的法律可能性，因此，其納稅主體資格應當得到確認。

三、證券投資基金的納稅主體資格在稅法中的確立

(一)各國對證券投資基金課稅的基本模式

從當前各國對證券投資基金課稅的方式來看，可以分為以下5種模式：

1.在稅收上無視證券投資基金的存在，僅直接對投資者個人進行征稅。如在日本，投資基金不被視為法人，不必繳納所得稅；在比利時、韓國、巴西等國家，投資基金不是納稅人，也不需納稅；在德國、印度、芬蘭和我國香港地區，則豁免信托基金所獲利息及資本利得等繳納相關稅項。

2.承認證券投資基金為納稅實體，但如果滿足一定的條件，就給予免稅待遇。在盧森堡，如其投資者或收益為某種級別，則可以免稅。在美國，無論是契約型還是公司型共同基金，均被視為納稅主體，應當繳納公司所得稅，如投資基金可保留已實現的長期資本收益，并就此納稅。但根據美國1942年稅法規定，投資公司的股息、利息和任何資本增值在一定條件下是免稅的。條件是：第一，投資公司必須是經證券管理部門登記注冊的合格公司；投資公司為“受控”公司。

3.對證券投資基金適用正常的稅率，但允許其在分配收益時扣除，因而其實際稅負近乎為零。如在英國、加拿大、挪威，投資基金需全額納稅，但對已分配給投資者的收益部分，可從稅基中予以扣除。最終，投資基金雖然負有納稅義務，但交稅很少，甚至不需交稅。

4.對證券投資基金適用較低的稅率。在意大利、西班牙、荷蘭等國，如投資基金能滿足一定條件，則可適用低稅率，甚至零稅率。如在意大利，投資基金按資產值適用差別稅率，以代替直接投資所要負擔的較重的預提稅和累進的所得稅。

5.將證券投資基金視為一般的公司，適用正常的公司稅稅率。如在以色列和愛爾蘭，投資基金根據適用一般公司的稅率完全納稅，但投資者分配到的紅利則完全免稅。

從上述5種課稅模式中不難看出，除第一種模式不承認投資基金是獨立的納稅主體外，其他四種模式均認為投資基金是獨立的納稅主體，需要承擔一定的納稅義務。即便是在第一種模式下，對投資基金予以“免稅”待遇，但仍認為投資基金是作為納稅實體存在的，只不過其納稅義務出于稅收政策的考量而被免除而已。如根據德國《投資稅法》的規定雖然投資基金無須納稅，但投資基金仍被視做獨立的納稅主體來確定稅基。因此，無論對投資基金是否征稅，實際上并不影響投資基金本身所具有的獨立的納稅主體資格。我國在構建投資基金稅制時，可予以借鑒。

(二)我國完善證券投資基金稅制的前提——證券投資基金納稅主體資格的確立

由于對證券投資基金是否作為納稅主體問題的法律規定含糊不清，由此也使得整個證券投資基金稅制問題重重，甚至相互矛盾和沖突。因此，完善證券投資基金稅制，首先應當確立證券投資基金在稅法上的納稅主體地位。證券投資基金成為納稅主體，不僅符合稅法理論，也具有法律可能性。但在證券投資基金運營的過程中，還存在基金管理人、托管人和投資者三方主體。在確定哪一主體應當就證券投資基金運營過程中所產生的收益而承擔納稅義務時，我們不妨考察證券投資基金的相關當事人能否作為該收益的納稅人。

1.基金管理人和托管人。如前所述，投資基金是作為團體性組織存在的，基金管理人和托管人無疑僅是投資基金這一主體的外部管理機構。在基金正式成立之后，基金管理人負責基金資產的管理和運營，托管人負責基金資產的保管，并對基金管理人運用基金資產的情況加以監督，他們對外以投資基金的名義買賣股票、債券等金融資產，行使因基金財產運作和處分所產生的債權和股權。因此，基金管理人和托管人是證券投資基金的管理機關和對外代表機關，只不過所采用的是外部管理的方式，其所有的運營都是通過第三方來進行的。因此，基金管理人和托管人所實施行為的一切后果均應歸屬于證券投資基金，無論積極財產和消極財產最終都應當由證券投資基金來承擔。因基金運營所產生的一切費用和債務，也都應由投資基金來承擔?；鸸芾砣撕屯泄苋擞袡嘞蛲顿Y基金追償其所支付的因投資基金運營所產生的一切費用。稅收作為經濟活動的重要成本之一，因證券投資基金從事經濟活動所應當承擔的稅收負擔，同樣應當由投資基金來承擔，由基金管理人從基金財產中進行支付。從制度設計上來說，固然可以要求基金管理人就基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，而繳納營業稅。但該差價收人因基金投資而產生，基金管理人運用基金賺取的差價收入只是基金財產的一部分，并不歸基金管理人所有，因此所負擔的納稅義務最終應當以基金財產進行繳納。如果由基金管理人作為營業稅的納稅人，基金管理人固然是以基金財產來進行支付，而一旦基金剩余財產不足以支付該營業稅，作為營業稅納稅義務人的基金管理人便需要以自有財產來繳納該稅款，這便使得基金管理人對基金的稅收債務負擔一定程度的“無限責任”。從這個意義上說，基金管理人和托管人都不應當成為“運用基金買賣股票、債券的差價收入”的納稅人。

2，投資者。證券投資基金設立的目的是通過集中投資者所投入的資金，透過基金管理人和托管人的經營運作，實現盈利的目的，因此，投資者是基于其所認購的投資基金的受益憑證而成為證券投資基金的最終受益人。證券投資基金運營所取得的收益最終都應當分配給投資者。從這個意義上說，以投資者作為證券投資基金投資收益的納稅人，似乎是沒有疑問的。但一方面，投資者所取得的收益必然是扣除了所有費用、彌補了投資損失并由基金管理人分配的凈所得，以投資者為納稅主體，則尚未分配的收益部分便無法對其進行課稅。另一方面，如營業稅等以營業額作為課稅對象的稅種，更是無法以投資者所取得的凈所得為稅基進行征收。在我國目前的課稅方式下，這種問題則更為突出。根據我國目前的規定，投資者從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業債券的利息收入，由上市公司和發行債券的企業在向基金派發股息、紅利、利息時代扣代繳20％的個人所得稅，由于投資基金可能將所取得的上市公司分配的收益用于彌補投資虧損、扣除投資成本和費用，投資者所實際取得的投資收益遠遠低于上市公司所分配的收益，由上市公司或發行債券的企業在派發股息、利息時即予以扣繳，無疑提高了投資者個人所得稅的稅基，增加了其稅收負擔。況且，從上市公司分配收益到證券投資基金分配該收益，所間隔的期間是無法預期的，如在上市公司分配收益時即對投資者自證券投資基金所分配的收益扣繳其個人所得稅，則要求其在納稅義務成立之前即提前履行其納稅義務，而基金投資收益未分配的部分也無法享受稅收遞延待遇。更重要的是，企業和個人投資者所取得的股息和紅利，其稅收負擔存在巨大的差異。根據《企業所得稅法》的規定，符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益，在中國境內設立機構、場所的非居民企業從居民企業取得與該機構、場所有實際聯系的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入。而根據《個人所得稅法》以及相關行政規章的規定，對個人投資者從上市公司取得的股息、紅利所得，暫減按50％計征個人所得稅。然而，基金管理人以基金財產進行投資、行使股權，上市公司也很難確知所分配的股息的最終取得主體是企業還是個人投資者，無法真正的“依法課稅”。所以，出于稅收公平和效率的考慮，就基金從上市公司所分配的收益，仍不應以投資者作為納稅義務人。

從上述分析不難看出，無論是直接以基金管理人還是投資者作為證券投資基金運營過程中所產生的納稅義務的承擔者，都存在諸多的問題。既然投資基金能夠以其投資者的財產和基金管理人、托管人的有機結合形成組織體，則無論基金管理人、托管人均為投資基金的代表機關，其以基金名義所實施的行為，法律后果均應歸屬于投資基金。因此，基金管理人運用基金財產所實施的買賣股票、債券的行為，是投資基金的行為，投資基金應當根據營業稅法的規定負擔納稅義務。就所得稅而言，只有確立投資基金的納稅主體資格，才能使得證券投資基金運營過程中所產生的收益、費用、成本和虧損最終集中到投資基金這一層面上，使得成本、費用得以從收益中扣除，所產生的投資虧損也能夠得到彌補。同時，只有確立投資基金的納稅主體資格，才能夠明晰投資者的納稅義務的范圍與界限，使得投資者僅對分配所取得的投資收益承擔納稅義務，留存于投資基金的未分配的投資收益仍歸屬于投資基金本身，投資者對其不負任何納稅義務，從而才能解決稅收公平與稅收遞延的問題。因此，只有在確立了證券投資基金的納稅主體資格之后，才能明晰基金管理人、托管人和投資者各自的納稅義務的范圍及成立時間，才能使證券投資基金稅制的制度設計符合稅收公平，并促進證券投資基金的發展。

(三)我國證券投資基金稅制的完善

在確立證券投資基金的納稅主體資格之后，我國證券投資基金稅制中所存在的問題也可以迎刃而解。那么，我們可以分別從證券投資基金、基金管理人和托管人、投資者三個不同的納稅主體，來重新構建我國的證券投資基金稅制。

1，證券投資基金。證券投資基金應當對其運營過程中所發生的收益承擔納稅義務。具體來說，證券投資基金設立之后，作為證券市場上重要的機構投資者，證券投資基金的主要業務范圍在于進行金融資產的投資，由基金管理人以基金資產買賣股票、債券、期權等金融資產，所取得的差價收入屬于營業稅的征稅范圍。證券投資基金應當就此差價收入承擔納稅義務。

就所得稅而言，證券投資基金從證券市場上取得的所得，買賣股票、債券的差價收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，應當統一歸屬于證券投資基金所有。證券投資基金取得該所得后即應就該所得承擔所得稅的納稅義務。并確定證券投資基金運營過程中所產生的成本和費用，計算證券投資基金當期的凈所得。如在投資過程中產生虧損，則可以該所得彌補虧損。扣除成本、費用、彌補虧損后的所得為應納稅所得額，用以計算納稅。但投資者自證券投資基金分配收益時仍應承擔納稅義務，為避免經濟性的重復征稅，可對已分配的收益免稅或對允許投資者在納稅時抵扣證券投資基金已繳納的所得稅。由于基金管理人是證券投資基金的代表機關，其對外所簽訂的股票、債券等金融資產的買賣合同，應以證券投資基金作為合同的一方當事人，作為訂立該合同所產生的印花稅的納稅人。

2.基金管理人和托管人。在確立了證券投資基金的納稅主體之后，基金管理人的納稅義務可以進一步明晰化。由于基金管理人是證券投資基金的代表機關，其以基金名義買賣股票、債券的差價收入應歸屬于證券投資基金，基金管理人并不對此負有任何納稅義務。因此，并非如《關于證券投資基金稅收問題的通知》所稱，基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，暫免征收營業稅，而是證券投資基金并不作為該營業稅的納稅人，不對此負有納稅義務。同樣，對基金管理人運用基金買賣股票、債券而產生的印花稅。同樣不以基金管理人作為納稅主體，其不對此負擔納稅義務。

篇（10）

[論文正文]：

資產證券化（AssetSecuritization）發端于1970年代的美國，是發起人將缺乏流動性但能在未來產生可預見的穩定現金流的資產或資產集合（在法學本質上是債權）出售給特設載體（SpecialPurposeVehicle），由SPA通過一定的結構安排，分離和重組資產的收益和風險并增強資產的信用，轉化成由資產產生的現金流擔保的、可自由流通的證券，銷售給金融市場上的投資者。在這一過程中，SPV以證券銷售收入償付發起人的資產出售價款，以資產產生的現金流償付投資者所持證券的權益。資產證券化是融資過程，也是融資方式、金融工具和金融發展趨勢[1]。

東南亞金融危機之后，具有直接融資和表外融資等優勢的資產證券化在亞洲資本市場發展迅猛，形式也漸趨多樣。日本、韓國、泰國、菲律賓、新加坡、中國香港及臺灣地區都積極利用這一金融工具為本地經濟服務。我國自1990年代起，成功進行了珠海機動車輛收費、中遠集團航運收入、中集集團應收款證券化等資產證券化離岸操作，開始我國的資產證券化[2]。2005年，中國人民銀行公布國家開發銀行、中國建設銀行分別成為信貸資產證券化和住房抵押貸款證券化試點，這標志著信貸資產證券化試點在中國正式啟動。

國家助學貸款是一種國家貼息的、國有銀行承辦的、適用于普通高等學校經濟困難學生的無擔保貸款，它集政策、福利、教育、金融為一體，是一種以信用方式提供的個人教育消費信貸。2001年-2004年以來助學貸款余額在我國個人消費信貸中所占比例為0。4%-0。5%，與個人住房貸款以及汽車信貸、信用卡消費貸款共同構成我國個人消費信貸“一個大頭，三個輔助”的格局[3]。因此，在我國信貸資產證券化探索前進的過程中，國家助學貸款是其中的一個組成部分，并且呈現出自身鮮明的特點。

一國家助學貸款的法律基礎及其現實困境

（一）國家助學貸款的法律基礎

1。公民接受高等教育的權利

受教育權是公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育條件和機會，通過學習促進身心發展，以獲得平等的生存和發展機會的基本權利。《世界人權宣言》第二十六規定了“人人享有受教育的權利”?！吨腥A人民共和國憲法》第二章第四十六條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”這表明受教育權是我國公民的基本權利之一，保障公民的受教育權是國家的義務和責任。具體到高等教育方面，《反對教育歧視公約》（1960）第四條要求締約國“使高等教育根據個人成績對一切人平等開放”?！吨腥A人民共和國高等教育法》第一章第九條規定：“公民依法享有接受高等教育的權利?！?/p>

2。政府有責任幫助公民完成高等教育

約翰斯通（D。BruceJohnstone）的高等教育成本分擔理論認為，根據“誰受益，誰付款”的原則，高等教育的各種成本應由學生本人、學生家長、納稅人、政府以及社會慈善機構共同承擔[4]。該理論符合高等教育產品的準公共產品屬性，并能在很大程度上解決政府面臨的高等教育財政危機。我國從1989年開始實行大學收費制，每學年學費由最初的200元漲到如今的4000?10000元。漲幅近10倍于居民收入的增長。此時，只有確立合適的資助制度，才能避免高校收費剝奪來自貧困家庭的學生接受高等教育的權利。

聯合國教科文組織《21世紀的高等教育：展望和行動世界宣言》指出應積極為一些特殊目標群體的人接受高等教育“提供便利條件”，“特殊的物質幫助和特殊的教育解決辦法，可以幫助這些群體克服在接受和繼續接受高等教育方面所遇到的障礙”[5]，我國政府也提出了“不讓任何一個學生因貧困而失學”的政策目標。為了幫助經濟困難的大學生順利完成學業，我國的國家助學貸款政策于1999年應運而生。

3。國家助學貸款中各方的法律關系

在我國現行的國家助學貸款政策中，貸款學生與銀行之間是借貸合同關系，屬于法律上的合同之債。該合同受《合同法》、《民法通則》等民事法律規范的調整。學校是介紹人，與學生關系密切的自然人（學生家長、輔導員或班主任等）是見證人。介紹人、見證人并非擔保人，因此在法律上與貸款之債并無直接聯系。

由于政府在該貸款體系中只是提供貼息等優惠政策，而貸款按銀行的商業貸款模式運作，學校和銀行均未得到授權而成為行政法上的行政主體或被委托的組織，因此政府并未與學生形成任何行政法律關系。

2004年，政府對原有國家助學貸款政策進行了調整，設立國家助學貸款風險補償專項資金，由財政和高校各承擔50%，分擔銀行風險，促進助學貸款。該專項資金在國家助學貸款關系中具有一定的擔保功能。

（二）國家助學貸款政策面臨的困境

1。貸款規模發展緩慢，結構失衡

我國自1999年實行助學貸款政策以來，截至2005年2月，相關部門累計審批國家助學貸款96億元，涉及學生115萬人。雖然在總體上取得了一定成效，但是相對于貧困學生的人數和貸款需求來說，其規模還是太小。2004?2005學年，全國公辦普通高等學校在校生中來自貧困家庭的學生約263萬人，其中經濟特別困難的學生有122萬人。2004年，全國有80萬名學生申請國家助學貸款，實際發放人數為35萬人；申請貸款金額為140億元，實際發放貸款金額為57億元。同時，國家助學貸款投入的地區結構不平衡。經濟發達地區國家助學貸款的投入情況較好，例如浙江省獲貸學生數達到高校經濟困難學生數的90。16%，而西部地區在這一指標上遠遠低于平均水平，青海省僅有30%的經濟困難學獲得助學貸款[6]。

2。國家助學貸款的政策性要求和商業銀行的經營目標之間的矛盾

國家助學貸款作為商業銀行的一項授信業務，受到市場運作規律的制約。助學貸款的資金來源是銀行吸收的存款，銀行的營利性和安全性目標要求貸款的發放必須遵循信貸資金運動的基本規律。因此，銀行審慎風險管理和給予困難學生足夠的信貸支持之間存在沖突。雖然國家助學貸款的政策能夠帶來好的社會效益、培養優質的潛在客戶，但是由于成本高、利潤薄，手續煩瑣，貸前、貸中、貸后都需要耗費大量人力，相對于其他貸款管理成本高，嚴重影響了銀行開展這項業務的積極性。

3。貸款風險大，違約率高

助學貸款市場是信息不對稱市場。高校通過核實相關文件資料來確認申請貸款學生信息的真實性，但是不能到生源地實地調查。銀行無法了解貸款學生的真實還款意愿和還款能力，在選擇發放助學貸款的對象時存在逆項選擇。另外，由于學生就業的流動性大，銀行很難掌握學生畢業后的去向，我國的個人征信體系又很不完備，這又使助學貸款有著一定的道德風險。同時，由于助學貸款的還款期限（4?6年）較短，大學生就業率走低，收入水平不高，導致目前國家助學貸款違約現象極為普遍，廣州、北京、上海等地國家助學貸款的不良貸款率高達20%?40%。面對困境，國家助學貸款如何“突圍”成為當前的熱點議題。

二國家助學貸款證券化的結構模式及法律環境

助學貸款是各國高等教育財政中最復雜、最具爭議、經常被誤解然而又可能是最重要的問題，在高等教育公共政策議程上越來越受關注[7]。美國的高等教育助學貸款體系最為發達，不僅資助主體多元，而且資助形式多樣。其中，斯坦福貸款約占美國助學貸款總額75%。該貸款依托于政府的再擔保來提高助學貸款的信用等級，進而通過助學貸款資產證券化實現在二級市場的流通來規避不良貸款的風險，因而其運作極其成功，貸款違約率低至5。4%。他山之石，可以攻玉。在我國開展信貸資產證券化和住房抵押貸款證券化試點的同時，探索國家助學貸款證券化模式相信對解決當前助學貸款市場面臨的困難有所裨益。

（一）國家助學貸款證券化的結構模式

國家助學貸款證券化是將貸款債權銷售給私有資本持有者，使之成為在私有資本市場上具有投資價值的資產，為助學貸款體系提供更多的資金并使之具有流動性，從而分散違約風險。國家助學貸款證券化過程涉及的范圍很廣，除了高等教育發展狀況、個人消費信貸市場發育情況、外部政策及法律制度的完備之外，各專業機構分工合作至關重要。國家助學貸款證券化的基本參與主體和交易結構模式的設計如圖所示。

1。由發起人組成國家助學貸款資產池（AssetPool）

發起人分析自身的融資需求，確定符合條件的助學貸款成為證券化的客體，組成國家助學貸款資產池。在結構上，由于國家助學貸款均以學校為單位在新生入學后統一辦理，因此在資產種類、利率、期限、到期日等方面具有同質性，有利于對其資產風險進行重組和配置[8]。在形式上，參與國家助學貸款的商業銀行和國家開發銀行對助學貸款均使用語言規范、條款清楚、書面材料完備的合同，便于對資產實行有效的管理。

為了避免地域經濟波動或衰退影響債務人履行債務，組成資產池時應盡量選擇資產債務人的地區分布相對廣泛的資產。一般來說，助學貸款的債務人畢業后工作地點分布較廣，更符合對證券化資產來源上的要求。

2。組建具有政府信用的特設載體（簡稱SPV）

要保護投資者的利益，最重要的是要使證券化資產與發起人風險相隔離。當發起人破產清算時，證券化資產不作為清算財產，所產生的現金流按交易契約由SPV擁有，并支付給投資人，從而降低風險，保護投資人利益。SPV是資產證券化中必不可少的重要載體，SPV既可以由發起人建立也可以由第三方組建。

國家助學貸款帶有政策性和公益性的特征，對SPV的獨立性和穩定性要求頗高。設立有政府信用的、國有獨資公司形式的、以經營國家助學貸款證券化為其惟一目的的SPV，能夠保證其良好的信用，解決由銀行、信托公司設立SPV時容易產生的利益沖突問題。而且，通過政府組建SPV既能推動銀行在組成國家助學貸款資產池時加強內部管理、實現標準化，又能規范與國家助學貸款證券化相關的各中介機構的運作。

3。通過實現真實出售（TrueSale）破產隔離（BankruptcyRemote。

如上所述，破產隔離實現）是SPV的本質要求。否則，發起人破產時，SPV可能會沒有足夠的現金流支付給破產者，從而導致國家助學貸款證券化的目標落空[9]。發起人將證券化資產轉移給SPV通常可以采用出售和擔保融資兩種方式。各國法律和會計制度中所要求的真實出售，是指發起人出售給SPV的資產以及由這些資產產生的現金流權益必須是有效的，資產池中的資產能夠從發起人的資產負債表中移出，SPV對證券化資產擁有完整的控制權不會被歸入發起人的破產財產。由于真實出售能夠改變發起人的資產負債表，因此它在破產隔離的實現上比擔保融資更為徹底。所以在國家助學貸款證券化中只有實現真實出售，才能實現已經證券化的資產與發起人的破產隔離。

4。信用增級（CreditEnhancement）

SPV對國家助學貸款資產池中的資產采取信用增級手段，使其所發行的證券獲得更高的資信評級，這有利于降低融資成本、吸引投資者，是一種為了確保證券順利發行與募集而設計的附加擔保制度[10]。信用增級包括外部信用增級和內部信用增級。外部信用增級是指外部第三方提供的信用增級工具。在國外的國家助學貸款證券化實踐中，政府往往充當擔保的角色。我國可以在現有的國家助學貸款風險補償專項資金的基礎上成立專門的政策性機構??國家助學貸款擔?；?，為助學貸款提供擔保。內部信用增級常見的方式是建立優先/次級結構，即對優先級證券本息支付先于對次級證券的支付，在付清優先級證券本息之前對次級證券僅付利息，在優先級證券本息支付完畢后才支付次級證券的本金。國家助學貸款證券化也可以通過這種結構安排，使優先證券的風險在很大程度上被次級證券吸收，達到信用增級的目的。

5。對國家助學貸款證券進行發行評級，安排證券銷售。

SPV請信用評級機構進行正式的發行評級，向投資者公布評級結果，準備法律文件和辦理法律手續，由證券承銷商負責向投資者銷售證券。SPV從承銷商處獲取證券發行收入，再按國家助學貸款買賣合同中的價格把發行收入的相應部分支付給發起人。至此，發起人達到了通過國家助學貸款進行融資的目的。

6。進行資產管理，償付證券權益。

SPV收取、記錄證券化資產產生的現金流收入，并存入托管銀行的收款專用帳戶，首先用于償付投資者持有的到期證券權益，不得用于任何紅利分配或進入破產，未到期的現金流按資產風險輔助安排處理。償付了證券權益后，SPV向貸款證券化過程中聘用的各類專業機構支付費用。之后，由國家助學貸款資產池產生的收入若有剩余，則按SPV與發起人之間的約定進行處理。至此，整個國家助學貸款證券化過程完成。

（二）國家助學貸款證券化的法律環境

資產證券化是一定市場經濟條件下，綜合各項法律制度的新型融資工具。國家助學貸款證券化的結構模式，既是經濟過程也是法律過程。在支持資產證券化的環境中，法律制度的作用具有根本性意義。

1。與國家助學貸款合同相關的法律問題

國家助學貸款證券化的法律關系主要是通過合同這一法律行為來建立的，因此其法律關系的內容體現在一系列合同上[11]。銀行與貸款學生簽訂的助學貸款合同確立了發起人??銀行享有法律保障的收取應收款的權利，是國家助學貸款證券化法律體系中的基礎性文件。按照《合同法》的規定，債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給第三人，但下列三種情形下不得轉讓：（1）根據合同性質不得轉讓；（2）按照當事人約定不得轉讓；（3）按照法律規定不得轉讓。因此，發起人如果將來欲將國家助學貸款證券化，應當在訂立助學貸款合同時做出有利于未來轉讓的設計。只有明確該債權的轉讓條件，發起人才有可能將應收款匯集成國家助學貸款資產池，出售給SPV，進行證券化。目前的國家助學貸款合同對此還未作特別設計。

2。與SPV設立、資產轉讓相關的法律問題

在國家助學貸款證券化的結構模式設計中，SPV采取國有獨資公司的形式。這是因為我國《商業銀行法》規定“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產。商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資”，《證券法》規定“證券業、銀行業、信托業、保險業分業經營、分業管理”，所以我國承擔國家助學貸款業務的商業銀行不能作為SPV的控股公司。而根據我國《公司法》關于國有獨資公司的規定，政府設立SPV基本具備現實操作性，不存在法律障礙[12]。

要實現資產轉讓，必須首先確認債權的可讓與性。國家助學貸款屬于個人信貸，我國《商業銀行法》并未允許商業銀行轉讓其信貸資產，只有根據關于商業銀行業務范圍的授權性條款，由國務院銀行業監督管理機構以規章的形式賦予商業銀行以資產證券化為目的向SPV轉讓信貸資產的權利，才能實現資產轉讓。

我國《合同法》關于債權的轉讓采用的是通知轉讓原則，這大大節約了貸款證券化的支出成本。但是，國家助學貸款的債務人分布地區廣泛，流動性大，為了便利操作，可以參照最高人民法院《關于審理金融資產管理公司案件的規定》：在指定的媒體上債權轉讓公告即視為履行了《合同法》規定的通知義務。

3。與破產隔離、真實銷售相關的法律問題

在國家助學貸款證券化結構模式設計中采用“真實出售”來達到“破產隔離”的目的，這是因為我國尚無法律對SPV的性質作特別規定，普通企業之間自行借貸是被禁止的，所以擔保融資的風險較大[13]。我國在立法上還沒有關于“真實銷售”的規定，但在會計準則上有相關處理方法可以參考，例如財政部《關于企業與銀行等金融機構之間從事應收債權融資等有關業務處理的暫行規定》。為了明確發起人的表外融資的操作標準，有必要在設計國家助學貸款證券化模式時，對發起人資產轉讓意圖、資產價格、追索權、回贖權、剩余利潤抽取等做出規定，規范資產真實銷售的操作，避免交易被界定為擔保融資。

4。與國家助學貸款證券發行相關的法律問題

在我國，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易受《證券法》的調整，《證券法》未規定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券的發行和交易由法律和行政法規另行規定。

在國家助學貸款證券化模式中，SPV是發行資產支持證券的載體，不同于股票、公司債券以及政府債券的發行。在我國目前的法律條件下，還無法明確該證券的屬性和法律適用問題[14]。從利用現有證券監管體系的角度出發，修改《證券法》，把資產支持證券納入其調整范圍，是降低立法成本、切實可行的做法。

另外，國家助學貸款證券發行中的信息披露制度也存在《證券法》的適用問題。由于國家助學貸款證券化是以資產信用為基礎的，如果將《證券法》中關于信息披露的標準用于該證券，可能會使發行人公開與證券化無關的一些公司資產結構、治理結構、公司決策信息等內容，投資者并不能根據這些信息了解該證券化資產本身的情況。而適用《商業銀行信息披露暫行辦法》中關于銀行資產狀況和風險的信息披露要求，能夠加強對銀行的市場約束，有利于投資者了解與證券化有關的信息，增加投資者的購買動力。

5。與信用增級相關的法律問題

在外部信用增級方式中，政府擔保是國外助學貸款證券化中通常采用的方式[15]。但是我國《擔保法》規定國家機關不能作為保證人，因此不可能直接采用政府擔保。在當前的國家助學貸款政策中設立了國家助學貸款風險補償專項資金，可以在此基礎上成立國家助學貸款基金會這樣的政策性機構，專門負責助學貸款的擔保，降低違約風險，提高資產信用等級。

在內部信用增級方式中，超額擔保方式（指SPV向發起人支付的價款小于貸款證券化價值）并不適用于國家助學貸款證券化模式，這是因為根據《破產法》，超額部分應列入發起人的破產財產，這樣就不能實現破產隔離。因此，建立優先/次級結構是目前法制環境下較好的選擇。

突破國家助學貸款的困境，建立國家助學貸款證券化模式，需要有完善的法律環境。國家助學貸款證券化過程中除了上述的主要法律問題外，還旁及與之相關的稅收處理辦法、信用評級的標準、程序等等，在此未能盡述。但從以上分析已可發現，我國當前的法律體系中已存在有利于國家助學貸款證券化發展的因素，同時也有一些法律障礙和立法空白，有待于調整和完善?？傊?，改善法律環境，審慎發展助學貸款證券化“二級市場”，有利于推動銀行開展助學貸款業務，增加我國高等教育的非公共基金收入來源，緩解教育資源短缺的狀況，從而為公民提供更多的受教育機會。

注釋

程荃（1975?），女，安徽滁州人，暨南大學法學院助理研究員。

[1]洪艷蓉。資產證券化法律問題研究[M]。北京：北京大學出版社

[2]李建偉。知識產權證券化：理論分析與應用研究[J]。知識產權，2006，（1）

[3]楊大楷，俞艷。中國個人消費信貸狀況及風險防范研究[J]。金融論壇，2005，（7）

[4]楊晴，沈紅。從法學視角分析國家助學貸款面臨的兩大難題[J]。科技導報，2004，（3）

[5]趙中建。全球教育發展的研究熱點??90年代來自聯合國教科文組織的報告（修訂版）[M]。北京：教育科學出版社

[6]高國華。淺析現行國家助學貸款的運行問題與對策分析[J]。特區經濟，2005，（11）

[7]馬經。助學貸款國際比較與中國實踐[M]。北京：中國金融出版社

[8]李尚公，沈春輝。資產證券化的法律問題分析[J]。法學研究，2000，（4）

[9]朱懷念，唐棣。試論我國推行不良資產證券化的法律環境[J]。法學評論，2002，（5）

[10]覃天云，申海恩。論資產證券化的有價證券制度基礎[J]。中國法學，2005，（2）

[11]何焰。關于貸款證券化的法律思考[J]。福建金融管理干部學院學報，2003，（6）

[12]張志忠。資產證券化從理論到現實的法律思考[J]。西安金融，2001，（5）