序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律訴訟論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、概述

保證是擔保的一種形式。《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第6條規定：本法所稱保證，是指保證人和債權人約定。當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時。由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的。為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。即連帶責任保證的保證人在其保證范圍內與債務人處于同等法律地位。

訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利。即喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利。《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規定：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。法律另有規定的除外。

保證合同訴訟時效是指，保證合同的債權人即保證債務的債權人向人民法院請求保護其民事權利的期間。因此，也可以看作債權人尋求法律救濟，其訴權的持續期間。保證合同訴訟時效的法律特征為：

第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當事人自由約定或規避。

第二，保證合同訴訟時效針對的是債權人對保證人的保證責任承擔請求權。

第三。保證合同訴訟時效屆滿后，產生與一般訴訟時效相同的法律后果，即導致債權人勝訴權的消滅。保證人得以援引該事實對抗債權人的請求權，不必承擔保證責任。

第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時效實際上受到主合同訴訟時效的限制。

當債權人向保證人主張權利時，可能會涉及到訴訟時效。筆者認為，現有法律對保證的訴訟時效的規定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。

二、關于保證訴訟時效的開始

(一)法律規定

《民法通則》第137條規定：訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的開始沒有規定。《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第34條規定：一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

(二)問題的提出

(1)法律規定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”，似乎不合理，此規定可能使債權人的利益受到損害。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。2007年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款，2007年2月1日判決生效。

按照法律規定，2007年2月1日開始計算保證的訴訟時效。如果直至2009年2月1日，就債務人甲的財產依法強制執行仍不能履行債務，乙將由于超過了保證的訴訟時效，喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權。乙不得對丙主張權利。因此，現有法律規定的保證債務的訴訟時效的起算點與保證人丙享有的先訴抗辯權發生矛盾，可能使債權人乙的利益受到損害。

(2)連帶責任保證的保證人與債務人處于同等地位，訴訟時效卻不同，現行法律規定加重了連帶責任保證人的保證責任，似乎不合理。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔保，保證期間為1年。按照法律規定，乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算；在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時效從要求丙承擔保證責任之日起開始計算。

連帶責任保證人在其保證范圍內與債務人處于同等地位，理應得到法律相同的權利保護。而依據《擔保法解釋》的規定，如果乙于2007年5月1日要求丙承擔保證責任，此時，主債務人甲的訴訟時效已經過去4個月，而丙的訴訟時效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時效卻不相同的情形。實際上。此時丙承擔了甲在這4個月內怠于行使自己權利的后果，加重了丙的保證責任。于法不合。

(三)立法建議

建議在《擔保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時效。從債權人就債務人財產依法被強制執行仍不能履行債務之日起開始計算。連帶保證的訴訟時效，從主債務履行期限屆滿之日起開始計算。

三、關于保證訴訟時效的中止

(一)法律規定

《民法通則》第139條規定：在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的中止沒有規定。

《擔保法解釋》第36條第2款規定：一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的。保證債務的訴訟時效同時中止。(二)問題的提出

由于主債務訴訟時效和保證債務的訴訟時效的起算點不同。因此當主債務訴訟時效中止時，保證債務訴訟時效期間可能還沒有進行到最后6個月或者還沒有開始。如果強行規定主債務訴訟時效中止，保證債務的訴訟時效同時中止，似乎不合理。

例如，2006年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔保。按照法律規定，乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果乙于2007年8月1日要求保證人丙承擔保證責任。則當乙對甲的訴訟時效結束時，保證債務訴訟時效期間還沒有進行到最后6個月，此時若強行中止保證債務的訴訟時效，則與《民法通則》相悖。

再例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔保。按照法律規定。乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果直至2009年2月1日。確定債務人甲的財產被依法強制執行仍不能履行債務，則對丙的訴訟時效剛剛開始即已經超過了主債務適用訴訟時效中止的期間。

所以，保證訴訟時效的中止應單獨按《民法通則》的規定執行。與主債務訴訟時效是否中止無關。

(三)立法建議

建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務訴訟時效中止時，并不當然引起保證債務訴訟時效的中止。

四、關于保證訴訟時效的中斷

(一)法律規定

《民法通則》第140條規定：訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的中斷沒有規定。

《擔保法解釋》第36條第1款規定：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

(二)問題的提出

(1)在主債務訴訟時效中斷的情形下，將一般保證和連帶責任保證區別對待。似乎缺少立法理由。

一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷，而在連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷。保證債務訴訟時效不中斷。情形相同，但結果不同，區別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因為一般保證中的保證人責任較連帶責任保證輕，通過訴訟時效中斷而加強保證責任的強度，但這理由似乎很不充分。

(2)在一般保證中，當保證的訴訟時效開始時，主債務訴訟時效似乎不存在中斷的事由。

對于一般保證的訴訟時效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算，還是從債權人就債務人財產依法被強制執行仍不能履行債務之日起開始計算，主債務訴訟時效已經不存在中斷的事由。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。2007年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款。2007年2月1日判決生效，此時開始計算保證債務的訴訟時效。但是此后不會有任何理由使主債務發生訴訟時效中斷。因為訴訟時效的中斷原因是提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務。所以一般保證中。無法將主債務訴訟時效中斷與保證債務訴訟時效中斷相聯系。

(3)與上述訴訟時效的中止相同，保證訴訟時效隨著主債務訴訟時效的中斷而中斷，在性質上屬于加重保證人的責任，與保證的本質屬性相矛盾。

《擔保法解釋》第30條規定：保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的。如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。即保證債務隨主債務范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務范圍和強度上的擴大而擴大，除非經過保證人同意。

所以，保證訴訟時效的中斷應單獨按《民法通則》的規定執行，與主債務訴訟時效是否中斷無關。

(三)立法建議

篇（2）

引 言

《行政訴訟法》第五條規定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實踐中，實現個案正義的案例裁判悄然打破現有審查藩籬，擴張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學理責難和司法實踐未嚴格遵循的雙重擠壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴張。法律與實踐沖突現狀，應當被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎上研析合理性審查的正當性依據、探討合理性審查制度的構建，對于行政訴訟維護民眾權益、限權功能價值的實現，無疑具有現實的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內在精神，即符合法律目的，符合公平正義價值等，屬于合乎內在公正標準。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。

1.公正的曲線表達：甘露不服暨南大學開除學籍案

甘露原系暨南大學某專業研究生，提交課程論文時被任課教師發現有抄襲現象。暨南大學依據《暨南大學學生管理暫行條例》第53條第（5）項規定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的，可給予開除學籍處分"，作出暨[20__]7號《關于給予研究生甘露開出學籍處理的規定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認為，暨南大學依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學校學生管理規定》授權制定《暨南大學學生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權、聽證權的基礎上做出開除決定，并無違反法律規定，判決維持。

一、二審法院對開除決定進行了嚴格合法性審查，認定符合法律規定，卻并不能讓當事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認定暨南大學規定違背《管理規定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯誤，應予撤銷。

對案件合法性進行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結果。對條文規定進行適當解釋，恰是進行合理性審查的體現，卻以適用法律錯誤的曲線判決進行確認。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權的錯誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創辦了一家中外合資企業。a公司負責人張某任合資企業董事長。20__年7月，因資金周轉困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關材料辦理了工商變更企業股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業法人登記管理條例實施細則》第44條第一款規定，外商投資企業變更登記注冊事項，應提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實質要件"。

法院只關注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經委已換發《外商投資企業批準書》

和c公司實際投資并參與管理的事實，造成以后營業股東與實際股東不一致的尷尬現實，導致難以順利進行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規的本來目的，給行政機關依法行政以錯誤的導向，行政訴訟的限權指導價值難以實現。

3.權益的艱難維護：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當了全部搶救、喪葬費用。李紹蘭向勞保局申請工傷認定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險條例》第17條第2款規定，用人單位未依法申請工傷認定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認為應當適用類推原則，認定李某胞妹享有工傷認定申請資格。

嚴格依照條文審查，李某當然不具有申請工傷認定資格。《工傷保險條例》精神旨在維護職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時獲得賠償以保障的權利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規定的情形下，法院審理應當從法律的內在精神出發，做出傾向性判決，實現弱勢群體訴求。

合法性審查所做裁判結果，對自由裁量權行使產生錯誤導向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權益。在司法實踐中，富有審判經驗的法官，以適用法律錯誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應承認現實存在的合理性審查這一實踐形式，以法律強制性方式確立規則，呼應現實法律吁求。

二、原則蛻變的內生需求：正當基礎上的擴張

合理性原則在司法實踐中自發擴張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當性基礎，適當性原則是不能自由生存下去的。適當性審查原則具備服判息訴的訴訟法價值、無縫銜接行政復議的行政法意義等優質實效，應當經立法機關的確認而上升為正式的法律規范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據情況自行判斷并決定實施其行為或者不作為以及如何作為的權力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內在精神。法律若無明確規定，應結合該法或者相關法的條文，推導應當考慮的事項。比如，水法第27條的規定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經過科學論證，并經省級以上人民政府批準。該條規定并未寫明詳細考慮的事項，但從水法總則的規定來看，省級人民政府至少應當考慮以下事項：一是是否有利于開發、利用、保護、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標相關事項。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質的自然含量等科學依據；三代旁系血親不得頒發結婚證的社會科學定律；動力拆除的水上餐車應當受規劃法調整的認定事物本質方法；在上班途中遭遇車禍應當認定"與完成工作有關的"的邏輯推理關系等。

3.合乎情理，尊重道德、風俗習慣和民族差異。法律都有其情理依據,偏離這些標準如同欺詐與貪污一樣應當否定。"行政機關做出的限期平墳不符合建筑墳墓以懷念逝者的風俗，行為不當；政府制定鋪路路線充分優先考慮已有習慣路線，行為妥當。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規避現象在所難免。行政機關只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當性標準"，容易產生法律規避，導致行政訴訟功能萎縮，司法監督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業進行了數額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個村莊無水可用的結果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地無償收回，卻沒有考慮拆遷不及時，導致工程延遲的客觀因素。司法機關進行合理性審查，對行政人員產生一種心理壓力，督促其謹慎行使權利，對相關因素進行適當考慮，起到實質監督作用。

2.行政合理原則依據的存在。行政合理性要求行政機關作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復議能夠對合理性進行內部審查。自己監督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機關公正執法權威。

3.現行訴訟法并未否定合理性審查。現行訴訟法規定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當具體行政行為的司法變更權。囿于崇尚行政權特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價值：矛盾化解與司法認同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當事人之間的對立矛盾。依合法性進行審查，法院在很多情形下所做判決不能達到服判息訴的理想效果。為了達到案結事了的司法目的，應進行合理性審查，讓當事人服法信理，化解矛盾，實現法律效果和社會效果的統一。

2.審查理念已得到司法隊伍的廣泛認同。人民法院在司法實踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯誤、類推原則適用規避開合理性審查的出現，實質上已考慮到處罰過于嚴重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學內涵：限權指導與銜接復議

1.行政自由裁量權需要被制約。行政自由裁量權的靈活性、主動性和創制權利等自身特質，極易導致權力濫用。具有專營性質的特許經營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產生權力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權是殘酷的統治，它比其他人為的統治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權，司法機關對行政行為進行監督是權力制衡的應有之義。對司法合理性審查會導致審判權過分入侵行政權的質疑，忘記絕對權利導致絕對腐敗的真理。

2.有效填補行政法律規范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內涵均無法避免缺陷。在法律出現漏洞時，"依法行政"原則排除類推適用的運用。當窮盡所有法律規則無法裁判案件時，法律體現之法律原則可以作為裁決之最后依據。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規定，但《工傷保險條例》所體現的維護職工及親屬生活利益的本質精神可以作為裁判理由，而認定旁系胞妹的申請工傷認定主體資格。

3.與行政復議的理想銜接。《行政復議法》第1條規定行政復議的目的是防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，第5條規定"公民、法人或者其他組織對行政復議不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟"。"不當的裁量行為審查"只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規定，遺漏了大量的行政不當行為。行政復議和行政訴訟脫節，使不服行政復議決定相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力司法救濟。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經驗考察

國外合理性審查經歷從無到有、從部分審查到全面審查的發展過程。以三權分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權對行政權的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標準最為彰顯。國外在多年的立法與司法實踐中形成了先進的理念和完善的制度規范，在國內司法審查原則擴張的探索階段，選擇性吸收先進經驗顯得尤為必要。

（一）"層級遞推路徑"：南非歷程

英美法系國家經歷了從嚴格不予審查合理性問題發展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應擁有廣泛授予權力的行政機關事實和平共處的事實,法院逐步對自由裁量權進行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。

南非合理性審查標準的形成和發展都是在的判例中實現的，經歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發展三個階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優先考慮屬于政府部門的權限。法院不應干涉政府部門和醫院當局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進行審查的開始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認真闡明：政策必須是平衡現實需要，協調各方利益的,不能無視危機狀態人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認定政府的住房計劃沒有達到"合理性標準"。grootboom案確立的"合理性標準"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標準更嚴格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴的影響和政府的立法目的,并認為那些被排除的永久居民的基本生存利益應優先于立法目的，發展至嚴格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標準呈現從無到有，從寬松到逐步嚴格的發展脈絡，發展至對行政行為進行實質正義審查階段。三權分立為建國理念基礎的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發展的歷程給我國司法審查制度以發展啟示：隨著法治的進步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發展的必然趨勢。

（二）"比例原則"：德國經典

大陸法系國家都有合理性司法審查內容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當移植。

比例原則源于德國的警察國時代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規范性質，可以進入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當性，必要性和法益相稱性。（1）妥當性，是國家措施必須適合于增進實現所追求的目標。其否定情形大致可以總結如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發現目的無法達到時，應立即停止行政行為，否則就是不妥當。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權力對人權的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國對司法審查的態度，在起步階段都遵循合法性審查內容。隨著對行政權本質認識和訴訟理念的不斷進步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認定標準和裁決方式，給我國現行原則擴張以借鑒。

四、合理審的適度擴張：規則之治下的適當維度

法律須根植于社會生活，并靈活運用于司法實踐，方能有效調整社會關系。在公正需求的吁求下，內生擴張的合理性審查原則具備正當基礎，法律應對此承認，與社會現實相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應當承認并改造現實存在的合理性審查標準，以法律強制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責任的基礎上，對行政機關所做具體行政行為是否符合若干形式標準進行審查，當一方所舉證據不能達到排除合理懷疑的標準時，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機關隨意處置其法定職權，所以合理性審查應限定在做出決定的相關法規范圍。合理性審查要求必須符合特定的價值標準與認定規則，在正確認定事實的基礎之上，做出區別判決。

（一）內心衡評：合理性的價值標準

"蓋因合理與否,無法由法律予以規定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規則,又會導致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應使標準更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。

1.目的得當。自由裁量權總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標,偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定。就是說,執法者的動機應當是"誠實善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關事項。相關事項指的是,該事項與行政決定的各環節或要素之間存在某種合理的關聯性。比如,申請公務員考試者頭發的顏色就明顯不屬于應當考慮的事項。在作出決定時將不應當考慮的事項作為依據,則行政自由裁量權的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無不當的不作為。不當的不作為指的是,在負有某種法定職責的行政機關可以根據實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現時,按照合理性原則的要求,該行政機關應當作出某種行政行為而沒有作出。

4.法律適用得當。即行政機關在法律適用尺度上是否呈現出的不公正狀態,包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復無常。反復無常指的是行政機關沒有合法的理由,先后就同一事實作出數個不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規律與情理。違反規律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機關限期行政相對人在一天內拆除違法建筑,設定這種不合理的期限就是不合理的行政執法行為。

（二）認定規則：合理性的程序判定

1.舉證責任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔任何證明責任。在合理性審查中，原告承擔相應證據證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責任轉移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔推進舉證責任，證明自己符合條件。

（2）原告應當承當的特殊說服舉證責任。在行政賠償訴訟中，原告應當證明因受侵害遭受損失的事實；原告應當對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認定而與該行為的合法性有關聯的事實承擔舉證責任。

2.舉證標準：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應根據不同行政案件情況，確立多元性的證明標準。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標準"。對行政裁決行為進行合理性審查時，適用優勢證明標準。對于限制人身自由的行政處罰、停產停業和吊銷證照的決定等對行政相對人權利有重大影響的行政行為的合理性證明應當適用排除合理懷疑的證明標準。

3.條文設計：可比照德國《行政法院法》第114條規定："行政機關獲授權可進行自由裁量時，對具體行政行為或對做出具體行政行為要求的拒絕或不答復是否因為自由裁量超越其法定界限或不符合授權目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設計我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規定和授權目的進行審查。

法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結語

司法審查原則的擴張，帶來行政審判權利的擴大，加強了對行政權的制約，似乎陷入部門權利之爭的泥淖，但審查范圍的擴張實質上帶來的是普通民眾訴權與實體權利的擴張、民主地位的提高。歷史上的任何點滴進步并不是一蹴而就的，需要循序漸進的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀初的相當成熟，經歷了漫長的發展過程。中國的司法實踐必然會隨著司法理念的升華和隊伍素養的提升，逆向推動立法進程，實現從審查合法性發展到適當范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴張。

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篇（3）

關鍵詞：小額訴訟 理論探究 實踐分析 理性設計

自20__年3月最高人民法院下發《關于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據各地自身情況制訂了詳細的操作機制，但是民訴法始終未給出明確法律依據，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”明確的法律地位，修改后的《民事訴訟法》在第十三章簡易程序第162條規定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。”這意味著小額訴訟程序在我國的正式確立，其對及時化解小額糾紛、減輕當事人的經濟負擔、提高訴訟效率等具有極為重要的意義，帶來了小額訴訟在我國蓬勃發展的契機。但是，民訴法只是奠定了小額訴訟程序的法律地位，實際操作中仍缺乏具體的規定，因此，對于小額訴訟程序的探討將會讓小額訴訟在我國四季常青。本文將首先從理論與實踐兩方面探討小額訴訟程序。

一、小額訴訟程序構建的理論探究

（一）小額訴訟的概念及特點

公認小額訴訟最為發達的美國將小額訴訟定義為“小額訴訟程序就是一種用以允許普通公民提出法律規定最低數額金錢訴訟請求的訴訟程序”。大陸法系最具代表性的德國則在其1990年頒布的《簡化司法程序法》中規定“訴訟標的金額在1200馬克以下的財產權及非財產權案件，自動根據原告訴狀中確定訴額后適用新的小額訴訟程序審理，而無需當事人進行選擇或申請”。我國則在新民訴法中的規定則迎合了廣大國內學者普遍接受的概念“小額訴訟程序是指基層法院及派出法庭審理小額訴訟程序所使用的比普通簡易程序更為簡化的一種程序”。無論從國內國外關于小額訴訟概念的定位均是以案件標的額和案件類型這兩方面為基點的，這便是小額訴訟的兩個突出的特點，即適用的案件標的額較小且所適用的案件類型特定。當然除此之外，關鍵性的特點就是小額訴訟程序較之普通簡易程序更為靈活、快捷，非正式化，這些特點都凸顯了小額訴訟程序以平衡司法資源、降低訴訟成本和提高訴訟效率為價值取向的宗旨。這也是我國“案少人多”的司法現狀對于小額訴訟程序迫切需求的原因所在。

（二）小額訴訟程序的法律定位

“小額訴訟程序是否具有獨立的法律地位”自其誕生之日起就一直成為學界討論的焦點，探討其法律地位的目的歸結于對于其明確的法律定位有助于制定詳細的運行程序規則。關于小額訴訟程序的法律定位，縱觀國內外以及理論界與實務界概括起來主要有兩種看法：一種認為，小額訴訟程序本身不是一個獨立的程序，其本質是簡易程序，是簡易程序的再簡化，即在簡易程序規定范圍內再縮短辦案時間，加快辦案節奏。另一種認為是獨立式速裁程序，即通過設定嚴格條件篩選案件，把一些簡單、易處理、耗時少的民事案件納入速裁范圍，快速審結。由于小額訴訟程序更為關注調解因素，其不乏被學界人士認為是架起了訴訟程序與非訟程序之間橋梁的一類特殊程序。我國結合自身實際于新民訴法第十三章簡易程序一章中單列一條規定了小額訴訟程序，如此可見我國基本是采納了第一種觀點，認為即小額訴訟是一種特殊的簡易程序，新民訴法的一錘定音為我國小額訴訟具體運作程序的制定提供了參照依據。

（三）小額訴訟程序的法理基礎

一項程序的產生必定孕育其萌芽的法理基礎，沒有了理論基礎的之撐，程序運行就仿佛是失了根的浮萍，小額訴訟程序亦不例外。

1.程序正義與訴訟效率的衡平博弈

效率與公正是訴訟程序的兩大價值目標，是司法永恒的主題。小額訴訟程序以其提高訴訟效率而在司法過程中凸顯的，那么設置其具體程序規則時難免會有強調效率優先，突出效率的價值而造成忽略實體正義的假象，因此適用小額訴訟程序追求效率的同時，切忌注意保障當事人的絕對性程序權利。綜合各國小額訴訟具體運行規則，作為國家制度與司法行為的一部分的小額訴訟程序在簡化程序規則的同時，還保障了當事人最基本、最低限度的訴訟權利，如：權、程序選擇權、陳述與抗辯權、要求第三方在中立公正基礎上裁判的權利、對速裁判決提出異議的權利等等。小額速裁程序規則的設置與運作，完美的詮釋了效率與公正價值的衡平。

2.訴訟成本與訴訟效益相適應

訴訟成本是指在訴訟過程中所消耗的人力、物力、財力和時間。訴訟效益是指通過訴訟程序所獲得的利益。從經濟學的角度看，任何人在決定行為時，會對行為的成本與收益進行預測、權衡，努力尋求效益優化的最佳點。同樣，在訴訟過程中，訴訟主體也會對訴訟成本與訴訟收益進行預測權衡。訴訟成本與訴訟收益相適應的理論要求“訴訟程序所占用的司法公共資源最多不能大于社會因此而挽回的經濟損失”。如此以“效率”制勝的小額訴訟則為我國司法界提供了一種良性的選擇，訴訟周期的縮短、訴訟形式的簡化、訴訟費用的減免等都節約了大量司法資源，案件范圍的類型化與數額化標準保證著實體公正的終級目標。

二、小額訴訟程序的實踐分析

（一）小額訴訟程序實施的法律依據

各國不論采取對于小額訴訟的哪種定位，都一直在進行小額訴訟程序規則的探索。自20__年以來，隨著我國司法改革的不斷深入，《人民法院第二個五年改革綱要》中提出“繼續探索民事訴訟程序的簡化形式，在民事簡易程序的基礎上建立速裁程序制度”之后，無論實務部門亦或是理論界均給予了小額訴訟程序以密切關注，自最高人民法院于20__年3月下發了《關于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據各地自身情況制訂了詳細的操作機制，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”以明確的法律地位，規定了“一審終審制”的小額訴訟程序，為小額訴訟程序的具體運行規則的進一步的出臺提供了法理基礎。

以新民訴法的實施為界點，新民訴法實施前小額訴訟程序一直處在試運行階段，各地均是在《指導意見》的方針指導下根據各地具體情況制定自己的規則，其中由于各地在試行小額訴訟程序過程中，自主性和隨意性較大，有的甚至以犧牲部分公正為代價而過分強調效率的提高，

以致又發了司法實踐中的種種負面問題。新民訴法明確了小額訴訟程序的法律地位之后，各地再次掀起了制定運行規則的熱潮，如山東高唐縣人民法院在新民訴法的前提下亦制定了《高唐縣人民法院關于適用小額訴訟程序審理民事案件的實施細則》，其中不只有明確的適用規則還專門附有“小額訴訟案件裁判文書樣式”以及“小額訴訟相關事項告知書”和“適用小額訴訟程序知情同意書”等，同時各地法院都開始嘗試建立專門的小額速裁法庭，青島嶗山小額訴訟審判庭成立30天即辦理了小額訴訟案件300余起。由于小額訴訟程序法律依據欠缺以及案件類型化、數額化得限制，整體來說小額訴訟程序在基層法院、派出法庭的運行并不普及。

（二）小額訴訟程序實施的困境及原因分析

1.立法缺憾導致小額訴訟在司法實踐中缺乏法律指引

新民訴法實施以前，在《指導意見》的綱領性文件下的限制下基本是存在各地為政的局面，各地制定具體操作規則時基本上是在現有的民事訴訟法律框架內部作調整，在現有的簡易程序基礎上，在不違背法律強制性規定和當事人意愿的前提下實行進一步的簡化，可謂是灰色地帶中夾縫求生。正是因為這樣的法律框架限制，使得速裁機制功用的發揮受到阻礙。新民訴法的規定則僅僅是原則性的確認規定，缺乏可操作性，如小額訴訟案件的、應訴、受理、送達能否更簡單？證據認定和收集能否變通？判決如何做出？等等均為做出相關規定，且對一些必要性的問題如能否反訴等也并未做出規定。立法的缺憾阻礙著小額訴訟程序的蓬勃發展。

2.司法成本的增加制約小額訴訟的廣泛推行

廣西某基層法院課題組對小額訴訟案件的當事人進行了抽樣調查，根據調查結果，80%以上的當事人因為小額訴訟程序的快捷性而選擇適用小額訴訟程序，70%以上的當事人鑒于小額訴訟程序的低成本性即訴訟費用較低而青睞于小額訴訟程序。可見當事人選擇小額速裁的原因主要是小額速裁審理案件的快捷和訴訟費低。然而，在大幅度降低訴訟費收費標準的情況下，法院司法運行成本不可避免的大大增加。小額訴訟的快速反應機制需要耗費人力、物力，當前法官的工作壓力巨大，內部司法資源挖掘潛力有限，而且基層法院現有的經費保障體系難以保障小額速裁長久運行的資金需求，這為小額速裁開展長期的工作埋下隱患，制約著小額訴訟應用的常態化。

3.小額速裁的速裁機制引發濫訴、虛假訴訟現象

司法實踐中小額速裁快速結案的特點很容易為當事人所利用，具體體現在：其一、可能造成當事人濫訴，如一些金融、電信等企業把速裁程序當做向一般市民催討債務的工具，也不乏當事人僅僅是因為極少的訴訟標的金額打賭氣官司等等；其二、小額速裁程序可能成為部分當事人利用法院進行虛假訴訟的工具，隨著當事人訴訟技巧的提高，當事人利用辦理調解轉移或逃避債務或者利用法院裁判騙取保險費用等，法院難免會遭到被塑造成為“當事人獲利的工具”的威脅。上述問題由于小額訴訟程序訴訟費用較低的優勢而愈發概率越大，司法公正難以保證。同時，受限于小額訴訟一個月審理期限，受案法院往往為了避免虛假訴訟、查明案件事實，進而將案件轉為普通程序審理，這也違背了小額訴訟程序的設計初衷。

三、小額訴訟程序的理性設計

（一）完善相關立法，細化具體運作規則

新民訴法已經從立法上確認了小額速裁程序獨立的法律地位，之前的《指導意見》也只是對小額速裁試點工作做了原則性的安排，小額訴訟的發展亟待相關程序立法的完善。

1.針對小額訴訟的受案范圍可以實行原則性與靈活性相結合的理念。新民訴法的概念性規定與《指導意見》的概括性規定與列舉式規定的結合，小額訴訟的適用范圍多為類型化合同糾紛與財產糾紛，并明確列舉了像涉及人身關系爭議、追加當事人或者提起反訴的案件、財產權確權爭議案件這些暫不適用小額訴訟程序的案件類型。之后的司法實踐中，可以采取在遇到可以適用小額速裁的案件類型時，逐級上報至最高人民法院，以便可以及時補充完善小額訴訟適用范圍。新類型案件隨著社會的發展會不斷涌現，原則性規定與靈活性規定的結合會為小額訴訟程序的發展與進步注入新鮮活力。

2.小額訴訟程序適用程序決定權。司法實踐中，很多基層法院采取了賦予當事人程序選擇權，由當事人自主決定是否采用小額訴訟程序，這樣的選擇權使小額訴訟出現的意義在某種程度上會大打折扣，因此對于當事人程序選擇權加以一定的限制為必要。筆者建議針對此類案件可以提前通知當事人，宣告本案是小額訴訟，并且通知當事人將不能上訴，告知案件為一審終審。當事人如果認為不屬于小額訴訟，可以向人民法院提出異議，如果異議成立，人民法院可放棄小額訴訟判決，繼而做出可以上訴的一審判決，同時對于一定金額以下的金錢債務糾紛，除了法官認為適用小額程序不適當者外，不得由當事人任意排除適用。

3.適用小額訴訟程序要比簡易程序更為簡化。立案程序簡易化，格式化訴狀亦或是口頭由法院記錄，立案迅速化、立案之后立即移送以防拖延訴訟時間；簡化傳喚、送達程序，實行法官獨任審理，通知方式可采用電話通知、郵件通知等靈活方式，但是落實本人確已收到通知的書面材料不可或缺；限制律師并可以選擇性不采取公開審理；開庭時間可以根據當事人的共同申請并經人民法院同意后，在晚間、休息日或法定節假日開庭；開庭地點可以與巡回法庭、車載法庭密切結合；不進行庭前準備，如無特殊情況則無需進行證據交換；簡化裁判程序，現階段裁判文書可以采取格式化處理進而在時機成熟時還可以向表格化處理方式發展，兼顧案件實體公正的同時充分提高結案效率。

小額訴訟救濟程序待完善，新民訴法一錘定音小額訴訟程序適用一審終審。大部分法治先進國家和地區并沒有封死小額訴訟上訴的制度渠道，小額訴訟判決違反法律或者嚴重程序違法的，當事人仍享有國家提供的正規的救濟機制。司法實踐中有意見認為當事人如果對小額訴訟判決不服的，可以在收到判決書之日起10日內向原審法院提出復議申請，經審查復議成立的，裁定撤銷原判，并按照普通程序進行審理；也有意見認為當事人不服小額訴訟一審判決，可于判決書送達之日起15日內，向作出該判決的法院申請再審，法院受理當事人再審申請后，依照審判監督程序進行審理。兩種意見哪種更符合立法原意，更能保護當事人權益有待于司法實踐的檢驗，筆者更傾向于第二種意見，這應該是一審終審的程序性限制。

（二）設置獨立法庭，加強各庭室間協調

新民訴法規定小額訴訟案件由基層法院和派出法庭審理，這符合我國目前的案件分配比例。我國目前的四級法院制，基層法院單純的改造成只審理簡單案件的 簡易法院不太現實。廣東省佛山市對該市基層法院的民商事小額案件審理情況進行了統計，5個基層法院20__-20__兩年中民商事案件標的金額在10000元以下的案件占11%左右，小額訴訟案件在基層的絕對數量不足以單設法庭，同時貿然單設法庭，對類似案件和相關業務庭都會帶來不便。單設法庭是一個循序漸進的過程，可以提前選配好作風正派、業務能力強、調解水平高、熟悉當地社情民意的資深法官作為適用小額訴訟程序審理案件的第一批承辦法官，先行先試，積累了一定經驗之后，可在基層法院設置普通庭和簡易庭，其中小額訴訟在簡易庭審理，或是改造派出法庭為小額訴訟法庭，體現專業化的同時可以優化司法資源配置并提高訴訟效率。另外，為了保障小額訴訟程序的長足發展，可以在財政經費上有所傾斜，亦可為小額速裁庭設立專項經費。

關于建構之后的小額速裁庭與其他業務室之間的協調問題，應著眼于加強法官的職業道德和素質培訓，不論審理何種案件均應恪守法官職業道德，同時要改革法官考核制度，不再單純的以結案數等為標準直接評價法官工作成績，應該采取從法官職業操守、法官的業務能力等多層次量化標準，避免不同業務庭室人員之間產生矛盾，同時，必要時可以實行不同業務庭人員之間的輪崗流動，加強小額速裁庭與其他業務庭室的交流。

（三）架構配套程序，形成合力運作機制

案件是否屬于小額訴訟案件的確定時間點，是在立案階段由立案庭室決定還是在案件審理階段由業務庭室決定是小額速裁案件進展的瓶頸問題之一。筆者認為立案庭室可以和業務庭室結合起來，對于那些明顯歸屬小額訴訟程序的案件，立案之時即可確定，對于那些類型化不明顯的可以由業務庭室在案件的審理過程中自行決定。另外，當前小額速裁的優勢仍限于審理期限的縮短和程序的便捷，而保全、執行等配套程序卻囿于現行體制仍不能全面提速。無論變得多么容易，審理和判決是如何的迅速，但是想見只要生效判決的內容最后無法實現，上述的一切努力終將成為一紙空談。因此案件保全、執行等后續程序亟待完善，可以適當簡化小額速裁案件的財產保全和申請執行的程序，為財產保全申請人和執行申請人開辟綠色通道，對小額速裁案件權利人的申請當日決定是否立案；針對特定類型的小額速裁案件采取靈活的財產保全和執行措施，對財產保全費用和保證金的交納方式采取更為靈活簡便的方式；在法院內部對小額速裁案件的財產保全和執行工作建立聯動工作機制，督促案件主審人及時跟蹤財產保全和執行工作的進展情況。各個業務部門形成聯動機制，合力運作建構完善小額訴訟程序。

綜上所述，小額訴訟程序以其獨特的價值理念和運行方式，對于小額案件的權利人及時享受權利救濟具有十分重要的意義。我國應在確立小額訴訟程序的基礎上，進一步完善相關的制度，使現有的小額訴訟程序更加符合我國的國情，以提高訴訟效率，實現訴訟效益的最大化。

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篇（4）

我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權力的行使主體除行政機關外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業單位、行業組織，甚至個別企業。它們行使的行政權力來源于法律法規的授權和被行政機關委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權力，與國家行政機關行使的行政權相同，都屬于公權力。如果這些組織行使公權力時違法或不當，同樣將使相對人的權利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規授權的組織行使公權力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。

法律法規授權的組織，即根據法律和法規的授權而行使特定行政職能的非國家行政機關的社會組織。這些組織在現實中大量存在。如我國教育法授權作為事業單位的公立高等院校，對受教育者頒發學位證書等權力；煙草專賣法授權全國煙草總公司下達卷煙產量指標的行政職能；城市居民委員會組織法授權居民委員會辦理本居民區的公共事務和公益事業等。這些組織行使法律法規授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機關基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務者，實施行政處罰等。

在法律法規授權的組織中，有一個重要的類型，就是行業協會，行業協會本是民間自發產生的，是主要依靠行業內部成員自律管理的社團法人，行業協會自律管理的事務，主要是行業的技術性和專業性事項，以及符合行業規律的組織活動等事項。行業協會的章程是規范其內部成員的規則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業協會。如成員間發生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機關根據刑事訴訟法予以制裁；如成員間發生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協會內發生的案件，同樣具有終審的權力和效力，這是現代國家法治原則的要求。

我國的行業協會除了具有各國行業協會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關系。至今，我國大部分的行業協會，不是由民間自發產生和完全靠自律管理的社團法人，而是在我國改革開放后進行的行政機構改革過程中，由某些行業行政主管機關轉變而來，往往是將計劃經濟時期的行政機關整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機構兩塊牌子，向有關行政機關登記為社團法人，便成為行業協會。而這些協會的機構和人員大都按公職機構和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應的行政機關決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機關的領導和指導。由于在這種改革中，原有行政機關的諸多行政管理職能交給了行業協會，自然使得這些行業協會具有了行政管理的職能，從而在行業協會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關系，與行政法律關系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規定，使行業協會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規授權的行業協會隨著我國行政體制改革的進展而大量涌現。因此，我國的行業協會與國外的純民間自律性機構有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。

我國行業協會的上述特征，決定了必須對其管理權進行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區別行業自律管理權和法律法規授予的管理權。由于行業協會在我國的特殊性，這兩種管理權有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區別是可以判斷的。如中國足協的管理權中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術性規則等，就屬于行業協會自律管理的內容，司法沒有必要加以審查；但根據體育法第31條的規定：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會負責管理。”中國足協由此取得了外部管理權。例如，涉及對相對人財產權的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權，應屬司法審查的范圍。應該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權進一步擴大和透明，以適應法治和國際關系的整體要求。對行業協會行使的管理權，分清其不同性質，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進我國的法治建設，保護公民、法人的權益，維護社會的安定團結。

篇（5）

一、按揭購房的含義及其性質

1.按揭購房的含義

按揭指就是在購買商品房是資金不足采取貸款的方式購房的方式，其具體是個人購買的房產具有房屋產權證、能在市場上流通交易的住房或商業用房時，自己支付一定比例首付款，其余部分已購買的房產作為抵押，向合作機構申請的貸款。按揭人將房產的產權轉讓給按揭受益人，以此作為還款保證，那么按揭人在還清貸款后，受益人則立即將作為還款保證的房屋產權轉讓給按揭人，在這個過程中，按揭人享有房產的使用權①。這便是按揭購房的含義。

2.按揭的性質

按揭法律性|是指按揭作為一種擔保方式，在民法上上是否享有獨立的地位，其權利和地位應表現為什么樣的內容。筆者認為按揭的性質跟狹義的讓與擔保相似。

讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將一定的擔保物的權利先行已轉給擔保權人，當債務人不履行債務時，擔保人可就擔保物的價值直接受償的制度。但是讓與擔保存在廣義與狹義之說。本文的讓與擔保說是指狹義讓與擔保，即通過買賣的形式來達到信用授受的目的，債權人沒有請求返還價金的權利，債務人則可以通過支付一定的金額而請求返還自己所讓與標的物的權利。按揭雖然跟讓與擔保有一些相似之處，但也存在差異，按揭并不完全符合讓與擔保說。

二、幾種常見的按揭購房形式及其分析

1.婚前一方辦理按揭房屋手續，婚前或者婚后辦理了房產登記，婚后共同還清貸款的

《婚姻法司法解釋三》第十條規定：夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用共同財產還貸的，不動產登記在首付款人名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸登記一方所有，尚未還清的債務為登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相應的財產增值部分，離婚時由登記一方向另一方補償。可見此時按揭房屋歸辦理產權登記一方。

2.婚后夫妻一方父母支付首付款，登記在子女名下的，夫妻共同還貸的

該房由夫妻二人婚后購買，雖然登記在一方名下，但是雙方共同生活，說明該房屋為是為了解決雙方居住問題而購買。同時雖然首付款為一方父母所付，但是法律在一方面的規定存在漏洞，婚姻法司法解釋三雖然規定了一方父母出資購房，登記在自己子女名下，視為對子女的贈與。可是該條款并沒有區分父母是全資還是僅僅支付首付款的情形。故該房屋應作為夫妻雙方的共同財產處理。

3.婚前一方辦理按揭購房，首付款已付，辦理產權登記，婚后雙方共同還貸但沒還清

對于這種觀點理論上存在兩種觀點，一種認為依據最高法出臺的 《婚姻法司法解釋二》第二十一條的規定離婚時雙方尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房產有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決該房屋所有權的歸屬。主張不能分割。另一種認為根據物權法的不動產自權屬登記之日取得所有權，主張可以分割。我國綜合采取了這兩種觀點認為原來的物權不是完整的所有權，但是婚后一起還款可以看作為是夫妻雙方有轉化為共同財產的合意，是共同財產，采取這一點的同時又強調登記還是物權取得主要條件。

4.房屋的增值部分

對于增值部分在司法實踐中存在著不同的觀點。一種觀點認為按揭購房之后用共同財產還貸的，其增值部分應該被視為夫妻雙方的共同財產，應該平均分割。另一種觀點認為夫妻一方按揭購房則該房是其個人財產，其增值部分也為其個人財產，但是用夫妻共同財產還貸的行為是另一方對該房產保值所做的貢獻，因此應該為他做出適當補償。筆者認同第二種觀點，其體現了公平公正的原則。

綜上所述，盡管法律規定了婚姻關系存續期間取得所有權的財產為夫妻共同財產，但這只是一種推定，如果夫妻一方婚前按揭夠房婚后用婚前個人財產償還全部貸款的，即使其婚才拿到房產證，此時我們也應當認定其為他的個人財產，而另一方不能從對方那里獲得賠償。

三、離婚訴訟中的按揭房屋分割的處理對策

1.完善房屋產權登記制度

物權的公示公信制度，即保護善意第三人的利益，確保經濟往來的安全，物權法以物權公示原則為基礎確立了不動產登記的公信力及登記權利的正確性推定的法律規則。②在這種公示原則下房屋的權屬證明的相關內容反映了房屋權屬的形態。推定房屋的所有權人為產權登記的所有人。這就要求我們完善登記制度。通過不斷完善登記制度能夠有效減少離婚訴訟中的房產糾紛。

2.夫妻雙方應該重視婚前財產協議

當今社會的離婚率不斷上升，夫妻雙方在辦理結婚登記之前，簽訂婚前協議對婚后可能到來的問題有一個預防措施，從而能夠解決一些問題。因為種種原因，社會還不是普遍能夠接受婚前協議。我們應該認識到婚前協議的簽訂并不是婚姻的絆腳石，也不可能會去破壞夫妻感情。在辦理結婚登記之前明確約定自身利益，有利于使婚后生活的權利義務變得明晰，減少財產因素對婚姻的破壞，更有利于維系婚姻關系穩定。

結論

按揭房屋的分割問題一直是法院審理離婚案件的焦點問題，由于地方環境的不同，相同的案件不同地方的法院審理結果也有差異。本文從按揭購房的性質出發，通過案例分析不同案件的處理方法，探討不同情況法律是如何規定的，最后通過一些切實可行的對策來解決這類案件，盡自己的微薄之力。筆者認為我們重視婚前協議的同時如果能夠完善房產登記制度，將有助于我國離婚案件中的按揭房屋法律問題的解決。

篇（6）

從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行遭受損失或財產被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術界引起巨大反響，許多學者紛紛發表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統觀念與當今社會權利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發蘇高發[1999]23號“江蘇省高級人民法院關于印發《江蘇省高級人民法院〈關于審理附帶民事訴訟案件的若干規定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發[2001]319號”江蘇省高級人民法院關于印發《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。 對此筆者談談幾點不同意見：

一、 物質損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權人通過財產賠償等立法進行救濟和保護的民事法律制度”①。

對于侵權行為造成他人造成物質損失的，侵權行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。

從我國立法現狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質損害嚴重得多，如果僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現附帶民事訴訟經濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權益，維護社會穩定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償的作用是撫慰作用，犯罪分子已經受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經濟不夠發達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產可供執行，或因被告人判處徒刑被收監執行無經濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權引起的一種法律后果，侵權人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質。它主要通過非財產性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領域適應。

精神損害賠償的立法精神，蘊涵其法律內涵，精神損害賠償的法律內涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質賠償的立法宗旨，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經濟快速發展、民主與法制的進步、公民權利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規范。所以《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償的規定應適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養未成年人生活費應賠付至獨立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規定看，受害人死亡的，其生前被撫養未成年子女的生活費只賠償到十六周歲。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經濟供養，造成經濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規定？我們整天說“重教育”、“培養下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據最高人民法院法釋[2001]30號規定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現法律之間互相銜接性。

三、 依法調解與依法判決要有機結合

我國《民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調解辦法處理民事賠償部分。調解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調解成功者率很低，因為沒有經過法庭舉證、質證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規定，屬非法剝奪當事人訴權，同時也違背司法公正原則。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質的賠償范圍規定的不甚明確，排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權益。有鑒于此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行的《刑事訴訟法》有關條款進行修改，同時最高人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權致死者生前被扶養人生活費賠付止齡適當放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協會編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網）2002年12月2日。

篇（7）

一、引言

保證，屬于人的擔保，是保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證制度，不僅具有促進交易，確保交易安全的作用，而且還更有利降低交易成本。保證制度的完善與否在相當程度上反映著一個國家交易的信用水準。在保證制度中，保證期間是保證合同的一項重要內容，直接關系到保證責任的存廢。然而，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）對保證期間的規定卻未盡合理與周詳；學界雖從96年來對此有所探討，但深入系統全面研究者甚少；在審判實踐中，人民法院對保證期間的有關法律問題認識也不盡相同，造成同一類型的案件判決結果卻有天壤之別。因此，本文試圖從我國保證期間的產生淵源及創設保證期間制度的本旨入手，對保證期間的分類、性質及其與訴訟時效的關系進行闡述，旨在求得對該問題的較深認識，并希望這將對保證制度的立法與實際操作的不斷完善有所裨益。

二、保證期間的概念

1994年4月15日最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（法發（1994）8號）第10條、第11條規定了“保證責任期限”。這是我國法律文件中最早出現相似保證期間的概念,但其并沒有明確定義保證期間或保證責任期限的概念。1995年頒布《擔保法》,正式從法律上確立了保證期間制度，其中涉及“保證期間”的一共有6條，即第15、22、23、25、26、27條，但同樣也沒有對保證期間做出定義，而僅對保證期間的訂立和效力做出原則性規定。

保證期間的界定與保證期間的定性，一直是學界中非常有爭議的問題，而如何界定其定義與保證期間的定性密切相關。故準確界定保證期間的含義是非常重要的，它直接關系到保證期間的定性和正確適用。然究竟何謂保證期間？筆者認為，所謂保證期間就是指保證合同當事人的約定或依法律推定在主債務履行期屆滿后，保證人能夠容許債權人主張權利的最長期限。在保證期間中，債權人應當向債務人提訟或仲裁（在一般保證中）或向保證人(在連帶保證中)主張權利。逾此期限，債權人未提起上述主張的，證人則不承擔保證責任。可見，保證期間構成債權人請求保證人承擔保證責任的保權利消滅的法律后果。關于保證期間的概念，筆者認為，應從以下幾個方面加以把握：

第一，保證期間原則上由保證合同的當事人自由約定。“從合同關系自身來講，合同及其法律所保護的是當事人之間的信賴與期待，實現意思自治的理念”,這同樣適用于保證合同。《擔保法》第15條把“保證期間”的約定作為保證合同的一個基本條款；當合同沒有確定或確定不明確時，按合同漏洞的補充原則由法律加以補正。

第二，保證期間是債權人應當主張權利的期間。在該期間內保證人未主張權利的，保證人則免除責任。因此，本質上，保證期間是一項旨在維護保證人利益的制度。

第三，債權人主張權利的對象及方式因保證方式不同而有所不同。在我國保證制度中，存在一般保證和連帶保證兩種形式。但因保證形式不同，要求主債權在保證期間應主張權利的對象和方式而有所不同。連帶保證中，債權人應在保證期間向保證人提起權利要求，而在一般保證中，權利主張的對象是主債務人，方式僅限于訴訟或仲裁，這是由一般保證的自身性質即保證人所享有的先訴抗辯權所決定的。

第四，從法律后果來看，保證期間的經過具有消滅債權人的權利的法律效果，但其效果取決于在該保證期間內，債權人是否對主債務人或保證人主張權利。一方面，若債權人未主張權利的，則保證人逾期則免除保證責任。另一方面，在債權人按上述對象和方式主張權利的，保證人也未必一定承擔保證責任。如在一般保證中，若主債務人在主債權人提訟后完全適當地履行了主債務，則保證人不承擔責任；若主債務人未完全適當地履行了主債務，即便保證期間已結束，保證人也仍然承擔保證債務。

有些學者認為保證期間，亦稱保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間.筆者認為,雖然此后半句“保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間”不容置疑，但前半句把保證期間和保證責任期間劃上等號，此種提法值得商榷。對于保證責任有兩種不同范圍的理解：一、廣義的保證責任，即在保證合同成立時立即產生，保證人于主債務人屆期不履行債務時須承擔得以自己的財產代債務人清償債務的法律后果，因此在實際保證債務產生前就存在，即所謂的“無債務之責任”。二、狹義的保證責任，即保證債務,在主債務屆履行期(連帶責任中)或主債務人財產經強制履行仍未果（一般保證中）才產生。因而，保證責任期限也存在廣義保證責任期限和狹義保證責任期限之分。然而，保證期間既不同廣義的保證責任期限也不同于狹義的保證責任期限。

首先，從字面上理解，保證責任期限，顧名思義就是保證責任存在的期限，只要存在保證責任就有保證責任期限的存續。可見，保證責任期限起始于保證責任的產生，并隨保證責任的消失而終止。廣義的保證責任期限是自保證合同成立之時起算。雖然在連帶保證中，保證債務期限的起算點與保證期間的起算點是一致的，均從主債務的履行期限屆滿時開始，但按照《擔保法》第25條之規定保證人承擔保證債務的前提條件是主債務履行期限屆滿主債務人不履行債務，但主債務履行期限屆滿并不是保證債務的充分條件，除此之外，還需要法院強制執行仍未能得到履行。即在一般保證中，保證人的保證債務只有在主債務履行期屆滿，在約定的期間或法律推定的期間（即保證期間）內積極主張權利（只能是訴訟上權利）而得不到履行時開始。而且，在保證期間內債權人向主債務人提訟或仲裁的（一般保證中）或向保證人主張（連帶保證中）保證債權，則保證期間因此而早于約定的期間提前結束，但保證責任期限并不因此而結束。即使超過保證期間，保證人仍然可能承擔責任。例如一般保證合同中當事人約定保證期間為主債務履行期屆滿后一年。債權人因主債務人在主合同履行期10個月仍未能履行，遂向法院提訟，此時保證期間終止，而保證人開始承擔保證債務是在勝訴后經法院強制執行仍未果之時。其次，《擔保法》舍棄了在其之前適用的“保證責任期限”的概念，而以“保證期間”來取而代之，不能說沒有理由。無疑，這是立法技術的一個進步。立法上尚且拋棄“保證責任期限”的概念，學術界又何必抱殘守缺？再次，混淆這兩概念容易模糊了保證期間與保證債務的訴訟時效的界限。保證責任期限實際上從保證責任產生之時算起直至保證債務得到履行或訴訟時效屆滿，其中狹義的保證責任期限與保證債務的訴訟時效應是重合的。而一般保證債務的訴訟時效自保證期間屆滿之后才開始計算。因而區分保證期間與保證責任期限有利于明確保證債務的訴訟時效。最后，混淆這兩個概念容易使人將保證期間誤認為訴訟時效。由于保證責任期限與保證債務的訴訟時效存在緊密的聯系，將保證期間混談為保證責任期限的結果可能導致保證期間與訴訟時效的混淆。當前關于保證期間的性質的爭議不能說與此沒有關系。綜上所述，保證期間與保證責任期限顯然不是一個概念。前者是根據當事人的約定或法律的推定，債權人應當向主債務人或保證人主張權利的期間；而后者是保證人承擔保證責任的起訖期間。然而，有些學者卻將它們相混淆，究其原因大概是《擔保法》出臺前的最高人民法院的《規定》中本來不準確的“保證責任期限”在作怪吧。

三、保證期間的意義與價值

各國民法有關保證的立法中，在保障債權實現的同時，為促使債權人及時地行使對保證人的權利，以平衡債權人和保證人之間的利益，促使這種擔保方式發揮社會經濟作用，均對保證效力作一定的時間限制。詳細地說來，設定保證期間的意義在于：

首先，保證期間的實質是一項保證人利益的制度，這是立法上平衡保證人與債權人利益的結果，是由保證合同的性質所決定的。保證合同的履行，是發揮保證制度社會功能的中心環節。立法者在做出權利分配時，必須依照正義的價值進行判定和取舍，以尋求保證制度中保證人、債權人主債務人三方之間的權利衡平機制。債權人的合法權利應予保護外，在公平的理念上，保證人的合法權益也應予保護。眾所周知，保證合同是單務、無償合同。在保證關系中，只有存在保證人承擔保證債務、債權人并不負對待給付義務，即保證人對債權人承擔保證債務，債權人并不對此提供相應代價。“有償的約定承受保證契約之訂立者，非保證契約。”若不對債權人的權利行使加以適當限制，則保證人在保證關系中的地位則極其不利，而債權人似乎可以肆無忌憚地行使權利。而債權人及時行使權利對于保證人的利益是至關重要的，因為債務人的財產狀況隨時可能發生變化而把債務轉嫁給保證人。因此立法中才設定保證期間制度，以求對保證債務的訴訟時效作進一步限縮。這樣，如果債權人在保證期間內及時對債務人提訟或者申請仲裁，可以有效地控制和執行債務人的財產，使保證人免于日后可能承擔的責任。即便在連帶保證中，若債權人及時向保證人主張權利，在保證人履行了保證債務后，也可以及時地向主債務人行使代位追償權。如果債權人不及時行使權利，一旦債務人的財產發生變化喪失履行能力，保證人在履行了保證責任后，則再也無法行使代位追償權了。因此立法上根據誠實信用原則和公平理念設立相應的救濟手段，在評估當事人各方利益，并在此基礎進行平衡。設定保證期間，從立法上向保證人傾斜的體現，將保證人的保證責任限定在一定的期間內，可以避免保證人無止境地處于承擔責任的不利狀態或是長期處于隨時可能承擔責任的財產關系不肯定狀態,同時也可抑制因債權人怠于行使權利而主債務人財產狀況可能出現惡化，以致影響到保證人的追償權的實現。因而保證期間是一項旨在維護保證人利益的期間制度。

其次，敦促權利人積極行使權利。債務及時順利地得到履行是合同當事人和立法者的共同愿望，同時也可穩定經濟秩序和促進社會經濟的發展。保證具有單務無償性，而且由于保證合同為從合同，根據主從債務的特點，保證債務的訴訟時效的中斷往往隨著主債務訴訟時效而中斷，如果仍只適用對債權人的債權行使進行限制的訴訟時效制度，則顯然對于保證人過于苛刻。對于債務人行使保證債權過于寬容，對促使債權人利益行使權利不利。總之，保證期間將保證人的責任承擔作出限縮，一旦保證期間屆滿保證人將免除責任，以免債權人怠于行使權利而增大保證人的風險，從而敦促了債權人及時行使權利。

再次，保證期間是保證合同中當事人意思自治原則和保證制度的信用基礎的必然要求。保證合同的訂立當事人意思自治，是當事人的意志結果。當事人在保證合同中約定保證期間也正是當事人“意思自治”的集中體現。另外，保證人之所以同意或愿意提供單務、無償的保證，是基于相信主債務人有良好的信用和足夠的清償能力，即信任關系。然而這種信任關系是基于保證合同訂立前的事實判斷，因而，這種信任不應是永久的、無期限的，而應有時間限制，法律允許并鼓勵保證人約定容許債權人不行使權利而仍將承擔保證責任的期間。

最后，保證期間有助于推動保證制度的發展。保證期間將保證人的保證責任限定于一定的期限內，在很大程度上確認了保證責任的風險范圍，有利于減輕保證人的責任，有助于解決覓保難的現象。

總之，保證期間通過當事人約定將債權人的權利主張限定在一定的期限內，增強了債權人及時行使權利的緊迫感，有助于避免保證人長期處于可能承擔債務的不利狀態，避免債權人怠于行使權利而增大保證人的風險，可以抑制因債權人因怠于行使權利而可能因債務人財產狀態惡化而危及保證人的利益。這也是保證制度信任基礎的內在要求和合同意思自治的集中體現，是立法上利益分配平衡的結果。

四、保證期間的分類

就目前世界各國現存的保證制度來看，保證期間因其產生方式不同，可分為約定期間，催告期間和法律推定期間三種。

所謂的約定保證期間是指當事人的保證合同中明確約定的保證期間，學者通稱之為定期保證期間。如我國《擔保法》第15條規定：“合證合同應當包括以下內容：（一）……；（五）保證期間；（六）……”

催告保證期間是指保證合同當事人沒有約定保證期間或有約定但約定不明確或無效的情況下，在主債務履行期屆滿后，保證不催告債權人對主債務人行使訴訟上的權利而確立的合理期限。如我國臺灣地區民法典第753條規定，未約定保證人承擔保證期間的，保證人在主債務人的債務清償期屆滿后，得定1個月以上相當期限催告債權人對主債務人為審判上的請求，債權人在保證人的催告期內對債務人不為審判上的請求，則保證人免其責任。我國《擔保法》沒有此類規定，但此之前最高人民法院的《規定》第11條也規定了催告保證期間。

法律推定保證期間是指當事人在保證合同中沒有約定保證期間或約定不明確或約定無效的情況下，根據法律任意性規范加以補正，即依法律規定以主債務履行期屆滿后的一定時期為保證期間。如我國《擔保法》第25條、第26條規定，法律推定保證期間為6個月，始于主債務履行期屆滿，止于6個月屆滿之日。目前，學者大多稱之為“法定保證期間”，但筆者認為不甚準確。該法律規定實屬于法律上任意性的規范，作用在于補充當事人缺少約定。而“法定”卻使人誤解為法律強行性規范。

五、保證期間的性質

從立法上看，各國均未對保證期間作出定義，更沒有對其性質作出明確界定。然而明確保證期間的性質，對保證期間的正確適用意義重大。在我國《擔保法》出臺后，我國法學界關于保證期間的性質眾說紛紜，顯然這場爭論主要是圍繞著《擔保法》第25條、第26條之規定而展開的。關于性質之爭，總結起來，大致有以下幾種觀點：

第一種觀點：第25條、第26條中6個月保證期間屆滿的后果是保證人的保證責任免除，保證人將獲得免責的法定事由，債權人則喪失勝訴權，因而具有時效的功能，故屬訴訟時效。第二種觀點則認為《擔保法》第25條6個月之規定應屬特殊的訴訟時效，而第26條之保證期間則屬除斥期間。第三種觀點則堅持上述二者間均屬除斥期間。第四種觀點則認為“保證期間既非訴訟時效，亦非除斥期間，并無必要強求將其歸入訴訟時效或除斥期間。”筆者亦同意最后這種觀點。

（一）保證期間不屬于訴訟時效。

所謂的訴訟時效，是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權利。在傳統民法或民法理論中，訴訟時效又稱消滅時效。因而訴訟時效與保證期間是兩個性質完全不同的概念，二者區別較為明顯：1、規范目的不同。訴訟時效起源于羅馬法裁判官法上出訴期限，目的在于通過對民事權利的限制，督促權利人行使權利加快民事流轉，并有利于維護穩定的社會經濟秩序。史尚寬先生稱：“時效制度之設，在于尊重久已繼續之事實狀態，即在于社會秩序的維持。”保證期間的設定則不然，而基于保證制度中平衡當事人利益的考慮，立法上向保證人斜傾以維護保證人的利益的結果，避免債權人因怠于行使權利而加大保證人的風險。2、規范的性質不同。訴訟時效制度的目的，在于維持社會的現有秩序，全屬法律強制規范，因此當事人不得以法律行為加長或減短，也不得預先拋棄時效的適用。時效適用若允許預先約定或拋棄，則無異于對訴訟時效制度的根本否定。總之，即訴訟時效屬法定期間。然而，正如本文所論述保證期間屬約定期間。3、起算點不同。消滅時效以有權利而不行使所造成的事實狀態為基礎，因而起算點為權利人知道或應該知道權利被侵害之時。而保證期間自從主債務履行期屆滿時開始起算。4、是否適用中斷、中止延長方面也不同。訴訟時效，屬可變期間，可以由于一定的法定事由而發生中止、中斷或延長。而保證期間為不變期間。保證期間原則上由當事人約定是契約上的合意，如果法律規定保證期間可以發生中斷、中止或延長，顯然有悖于當事人的意思自治原則。5、法律效力不同。依世界各國（除日本外）普遍做法，訴訟時效屆滿，消滅的僅是勝訴權或產生抗辯權而已，實體權本身并不因此而喪失。而保證期間屆滿，債權人尚未主張權利的，則保證人免除保證責任，債權人喪失的是實體權利。

（二）保證期間亦非除斥期間。

除斥期間，是指法律規定某種權利預定存在的期間。權利人在此期間不行使權利，期間屆滿，便發生該項權利消滅的法律效果。史尚寬先生認為德國民法中有兩種：一種是純粹的除斥期間，“完全不認有中斷及不完成之事由者”，即絕對意義上的不變期間，期間不適用中斷、中止或延長；另一種是混合除斥期間“容許準用關于時效之規定或特別另定其中斷事由者”，即相對意義上的除斥期間。據此，有學者認為我國《擔保法》第25條6個月之規定屬混合的除斥期間，而第26條6個月之規定則屬一般的除斥期間即純粹的除斥期間。姑且不論保證期間的性質如何，就其依據而言，混合除斥期間是無從談起的，“我民法未為此區別”。除斥期間與保證期間雖均系一定期間不行使權利而發生權利消滅的效果，然二者規范方式性質等大有不同。1、規范目的不同。除斥期間制度創設立理由，與時效相同，旨在維持社會之現有秩序。因除斥期間經過而消滅權利，是以行使權利而原秩序為之變更，以不行使權利而原秩序為之維持，故除斥期間旨在維持原事實狀態或關系。如本文先前所述，而保證期間的創設的本旨并不在維持社會秩序，而是在于平衡保證制度中當事人的利益，維護保證人的利益。2、規范性質不同。雖然二者均屬不變期間，但除斥期間為“法定之不變期間”，而保證期間為約定不變期間。即便適用法律推定的期間，也只是法律對當事人意思自治的補正，本質上仍屬當事人意思自治，而非“法定”。3、就期間起算點而言，除斥期間自權利發生之時計算；而保證期間自主債務履行期屆滿之日起計算。在一般保證中，此時保證債權尚未存在。4、就客體而言，因除斥期間而消滅的，均為如撤消權、解除權等形成權。而因保證期間而免除的是一種可能的保證責任，即保證期間所指向的是請求權，債權人請求保證人承擔保證債務或向主債務提訟或仲裁決不是形成權。

值得注意的是，我國《擔保法》第25條規定“保證期間適用訴訟時效中斷的規定”。對此，有學者歡呼“無疑是對傳統民法理論的突破”。姑且不論此立法科學與否，就我國民法理論而言，將保證期間視作除斥期間是無從談起的，更不能說是“對傳統民理理論的突破”之混合除斥期間。

（三）保證期間乃是保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。

綜上所述，保證期間確有其自身的特點，無論將其歸屬于訴訟時效還是除斥期間都是不準確的。保證期間可以作為一種獨立的免責期間或特殊的權利行使期間，即不必強求其在訴訟時效或除斥期間內“對號入座”。

本文認為對于保證期間的定性不能僅要從個別法律條文內容出發，而更應考察設立保證期間的制度目的及其功能，并結合相關立法規定，才能對保證期間的性質有較準確的認識。首先，在保證制度中設定保證期間制度，其目的在于縮短保證人保證責任不明確的期限，減少保證人的風險，以保護保證人的利益，從而在債權人和保證人之間尋求某種利益上的平衡，同時，也敦促債權人積極行使權利。其次，保證期間的設立的根本在于保證合同雙方的自由意志，基于雙方的意愿。從保證合同成立來看，保證合同是單務無償的合同，是基于信任的合同，保證人基于主債務人之間的信任關系而提供擔保，相信主債務人有足夠的償債能力和良好的信用。再次，在此期間，債權人未主張權利的，保證人將不承擔或不再承擔保證責任，即債權人喪失權利。

因此，保證期間實質上為保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。所謂“失權條款”，即“當事人約定在一定期間內不行使其權利，其權利即歸消滅者。”“失權條款”約定于合同中，當當事人不履行合同約定時,不再需要當事人意思表示,則當然失去一定權利的條款。如在分期付款銷售中,按約定買方如拖欠履行的,則買賣即失去效力,買方有返還標的物的義務,而賣方則不返還已收的代價。按我國《擔保法》規定，保證期間為保證合同的基本條款之一。若合同中沒有約定的，則按第25、第26條由法律推定加以補正。若債權人在主債履行期屆滿未能在保證期間內主張權利的,則當然喪失權利,將不能向保證人享有保證債權，即保證人免除責任。

六、保證期間與訴訟時效的關系

（一）保證期間“中斷”的質疑

我國《擔保法》第25條第二款后句規定，在保證期間內“債權人已提訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”由此有學者據以認定保證期間為訴訟時訟時效，也有學者因此認為此條6個月之規定為混合除斥期間。

立法如此規定，其用意不外乎為了彌補保證人享有的先訴抗辯權之足。一般保證人在主合同未經審判或仲裁并就債務人財產依法強制執行仍不能履行前，對債權人可以拒絕承擔保證責任（《擔保法》第17條、第2款），而債權人向法院或向仲裁機構申請仲裁所需的期間，若允許保證人免責，則對積極行使權利的債權人未免過于苛刻，故在保證制度中置入中斷。然而上述立法理由，卻存在難以自圓其說的漏洞。

首先，訴訟時效中斷是指時效進行中，因發生一定的法定事由，致使已經經過的時效期間統歸于無效，待時效中斷事由消除后，訴訟時效重新計算。“時效中斷者，時效進行中因行使權利之事實而致已進行之期間全歸無效之謂也。”可見，“中斷的規定”實質上是指法律規定保證期間重新計算。即適用訴訟時效中斷的立法意旨是指已經經過的保證期間統歸無效，保證期間在訴訟或仲裁后重新計算。而所謂的保證期間，正如本文先前所述，是當事人通過約定或法律推定為債權人設定主張權利的期間，逾期債權人未主張權利，則保證人將不承擔保證責任，另一方面也促使債權人在期間及時主張權利的目的。因此，顯然中斷的“重新計算”實際上延長了債權人主張權利的期間。“經過的期間統歸無效”既與設立保證期間的宗旨相悖的，也對保證期間法律性質的全盤否定；不僅否定了當事人約定保證期，也否定了法律推定的保證期間。

其次，保證期間，如上文所述，是指保證人能夠容許債權人積極主張權利的最長期間。在一般保證中，債權人一旦在保證期間內向主債務人提訟或仲裁，雖剩余保證期間則失去作用，但保證債務的訴訟時效并不立刻開始作用，這是由一般保證人所享有先訴抗辯權所決定的，在主債務人財產未經強制執行未果前，一般保證人可以拒絕債權人對債務人主張保證債權，即在此之前，保證人不存在承擔保證責任，當然保證債務的訴訟時效無從談起。因此立法上考慮主債務的先訴行為所需時間可能因保證債務的訴訟時效屆滿而危及到債權人的保證債權的意旨，實屬子虛烏有。所以，筆者認為第25條中斷之規定乃屬立法上的畫蛇添足。

再次，筆者注意到我國《擔保法》只有在第25條對一般保證對“中斷”的規定，因而在連帶保證中并不適用中斷。既然保證期間作為統一完整的制度，而立法卻將一分為二，部分適用，另一部分卻不適用，不僅缺乏理論依據，亦不合邏輯。

因此，筆者認為，保證期間是保證合同當事人約定的失權期間。債權人逾期未主張權利的，則保證人將不承擔責任，保證合同效力喪失；若債權人在保證期間內主張權利的，保證期間因完成“歷史使命”而提前終止，保證責任的承擔將不受保證期的制約。關于保證期間用產品質量檢驗期作為比較可能最為貼切不過了。我國《合同法》158條規定：“當事人約定檢驗期間的，買受人應在檢驗期內將標的物的數量或質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物數量或者質量符合約定。”一旦在該約定期間提出了異議，質量檢驗期間將失去作用。此時訴訟時效開始作用。與此不同的是，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權，保證債務與訴訟時效須等到主債務經強制執行未果后，而在連帶責任中，保證債務在主債務屆滿時就起算，訴訟時效亦同。

綜上所述，本文認為，“中斷”之規定乃屬立法上畫蛇添足舉。然而這個紕漏卻成為保證理論爭議和實踐糾紛的重要原因之一，同時也體現了我國保證立法技術未盡成熟。（二）保證期間與保證債務訴訟時效的起算點。

保證期間的起算點為主債務履行期屆滿之時，這是由保證性質的從屬性與補充性所決定的。即使當事人約定保證期間早于或等于債務履行期限的，則約定無效或者說沒有法律意義。當然這里所說的“無效”是指保證期間的約定無效，而不是“保證期間無效。若主合同中當事人沒有約定主債務履行期限的，根據《民法通則》第88條及《合同法》第62條之規定，債權人可以隨時要求債務人履行債務，但應當給予對方必要的準備時間即“寬限期”，債權人通過要求債務人履行債務并提出合理的寬限期使本來不明確的主債務履行期得以確定。故保證期間的起算點得以寬限期屆滿而確定，即應從主債務寬限期屆滿之日起計算保證期間。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》也確認了這一點。

訴訟時效與保證期間是保證中不同的兩種期間制度，故二者起算點是有所不同的。雖然在連帶保證中，保證債務的起算點，與保證期間的一致，均從主債務的履行期屆滿之時開始。但在一般保證中，二者是有所不同的。一般保證的保證人在主合同未經審判或仲裁，并經強制執行仍未有結果前，對債權人可以拒絕承擔責任，除非保證人依《擔保法》第17條第3款喪失先訴抗辯權。因此，一般說來，在主債務經強制之前，一般保證的保證人不負保證債務，亦談不上保證債務之時效。因此，在一般保證中，保證債務的訴訟時效始于債務人的財產經強制執行仍未有結果之時。

(三)保證期間與訴訟時效的關系

按《擔保法》第15條之規定，當事人應在保證合同中約定保證期間，但該約定必須明確且合理。約定的合理，不僅指該約定不能使債權人行使權利極度困難或不能，而且不能違背法律強制性制度和規范，否則約定無效。例如保證期間的約定超過訴訟時效的限制，否則，超過部分無效。原因在于“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益。”約定的保證期間的主債務履行期屆滿的也應為無效，因為其約定實際根本上否定了債權人的權利，有悖于誠實信用之原則。意大利民法典第2965條規定“通過協義確定失權期間，而該期間使一方當事人向他方當事人行使權利極度困難，則該協議無效”。

在保證制度中，存在兩個訴訟時效，一是主債務的訴訟時效，二是保證債務的訴訟時效，但二者均屬普通訴訟時效，即2年訴訟時效。根據不同保證方式的性質，保證期間與訴訟時效之間關系有所不同。在一般保證中，保證期間直接受主債務的訴訟時效的約束，而在連帶保證中保證期間則直接受保證債務的訴訟時效的約束。在實踐中當事人在保證合同中約定出現保證期間短于、等于或長于訴訟時效的三種情況，而各種情況下雙方關系又會如何呢？一、保證期間短于訴訟時效。當這種情況出現時，保證期間相對于訴訟時效，更能發揮出對債權人的抑制作用從而對保證人起蔽護作用。只要債權人未在保證期間內主張權利的，即使保證債務或主債務的訴訟時效仍未結束，保證人免除或將不承擔保證債務。而在連帶保證中，若債權人在此期間向保證人主張債權的，則保證期間提前結束而不復存在，而保證債務的訴訟時效也發生中斷，重新計算，從此不受保證期間約束。二、保證期間等于訴訟時效。此時保證債務的訴訟時效（連帶保證中）或主債務的訴訟時效（一般保證中）與保證期間完全吻合。如果債權人在此期間內未向保證人行使權利，則不僅喪失保證債務或主債務的勝訴權，而且保證債權的實體權也消滅。然而，如果由于主債務時效中斷當然導致保證債務的時效的中斷（僅限于連帶保證中），從而打破保證債務的訴訟時效與保證期間的重合，形成保證期間短于訴訟時效的情況。三、保證期間長于訴訟時效。在實踐中，當事人約定保證期間長于訴訟時效并不少見，特別是在一些商業銀行所制定的標準合同文本中更為常見，甚至還出現保證期間“直至主合同項下的債務全部還清為止。”在這種情況下，訴訟時效不及于保證期間的，債權人在訴訟時效內未主張權利的，則喪失勝訴權。那么，時效結束后的保證期間是否有效，須視保證人是否援引時效完成來抗辯。若保證人抗辯的，則余下的保證期間名存實亡。若保證人不予抗辯或明確表示放棄，則余下的保證期間依然有效，債權人認可在保證期間內主張其權利。但如果法律允許這種約定，保證期間不僅無以發揮對訴訟時效的限縮和抑制的作用，使保證人處于隨時可能承擔債務的不利處境，而且等于承認當事人可以以約定的方式事先排除法定的訴訟時效的作用。這不僅有悖于保證期間設立的本旨，而且也有違背“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益”原則的嫌疑。因而，筆者認為，當事人約定的保證期間超過訴訟時效的，立法上應對超過部分作無效處理的規定，即保證期間的約定不得超過2年，否則超過部分無效。

七、《擔保法》中關于保證期間立法的不足與完善

反觀我國《擔保法》，其中涉及“保證期間”的條款共有6條，即15、22、23、25、26、27條。

其中,《擔保法》第22條是關于“保證期間”內債權人依法將主債權轉讓給第三人，保證人是否繼續承擔保證責任的規定；第23條則是“保證期間”內債權人許可債務人轉讓債務的，保證人是否承擔保證責任的規定。顯然，這里的“保證期間”，應理解保證合同成立之后，保證合同沒有終止前的期間，而不應僅限于保證期間。主債權或主債務轉移給他人，保證人是否繼續承擔保證責任，應以保證合同成立之后為起界點，否則，保證人的利益可能遭到損害。當然，如果保證債務超過的訴訟時效或在保證期間內債權人沒有主張權利，而致使保證人免除保證責任之承擔的，保證合同終止后主債權之轉讓則無關保證人的利益了。因此，對于《擔保法》第22、第23條“保證期間”并沒有確切地表達其立法旨意，亦容易造成對保證期間的誤解，故筆者認為“保證期間”應改為“在保證合同存續期間內”才較為妥當。

至于《擔保法》第27條的“保證期間”之規定，顯然與第25、26條之規定也是不同的。結合第14條我們不難理解其內涵，即最高額保證主債務所發生的期間。而根據第14條，所謂額保證是指債權人與保證人約定就主債務在一定期間內連續發生的若干筆債務，確定一個最高限額，由保證人在此限額內提供保證。因此，最高額保證一般來說均約定有主債權債務發生的期限。如果未約定“一定期限”的，則保證人可能將在最高限額無休止地為債務人提供保證。為了避免這種嚴重地影響保證人正常經營活動后果的發生，并根據保證的單務性無償性特點，《擔保法》第27條規定保證人享有隨時的終止權。只要通知到達債權人，無需債權人的同意，該最高額保證的實際保證范圍將確定，即保證人將僅對通知到達前所發生債權而受保證合同約束。因此，《擔保法》第27條之“保證期間”乃是立法者對第14條“一定期限”之筆誤。為了避免引起認識上的混淆和實踐中的偏差，筆者認為，《擔保法》第27條的“保證期間”應修改為“主債權發生的期限”。這里需要指出的是，最高額保證也有一般保證和連帶保證之分，就其本身而言，不是獨立的一種保證方式，其保證期間仍適用一般保證或連帶保證之原理。

綜上所述，盡管我國《擔保法》關于保證期間的立法一共有6條，但真正確切表達其立法本意的只有3條，即第15條、第25條、第26條。其中第15條關于約定的保證期間，而第25、26條則是未定有保證期間的情形。從其條文來看，我國立法采取了法律推定保證期間的作法。就此，有學者稱之為保證期間的“法定主義”，并稱其“實屬公法意識積極干預私人事務的表現”，有悖于當事人意思自治原則,故建議立法上拋棄“法定主義”而轉向催告保證期間的作法。筆者認為，這種提法和建議值得商榷。

首先，保證期間的“法定主義”或“法定保證期間”提法的本身并不科學。不容質疑，“契約自由”或合同當事人意思自治原則是合同上的一項基本原則。然而《擔保法》第25、26條保證期間的規定違背該原則了嗎？其答案是否定的。合同應由當事人合意而成立，不取決于法定，對此保證合同也不例外。在實踐中，合同當事人所訂立的合同內容本應周詳，條款明確，責任清楚，然而合同條款約定不明者，甚至未曾約定者亦時常發生。如果令其無效，則與鼓勵交易和助長流通之目的相悖，從經濟和社會效益來說，也不被提倡。對于已具備合同賴以成立的必要條款而其他主要條款欠缺的合同，法律往往認定有效成立。對于主要條款的欠缺，允許當事人的協商補正，或由法律直接推定補正。如我國《合同法》第61條、第62條之規定，當事人就合同條款約定不明的，法律依據社會一般之理念，從維護當事人利益及平衡雙方利益出發，擬制合同當事人存有某種意志而做出推定。但此推定的合同條款并不是法定條款，我們并不能稱《合同法》第62條的規定為“法定價款”、“法定履行期”，因此，我們也不能稱《擔保法》第25、26條為“法定保證期間”。雖然其6個月期間，其形式上由法律直接規定適用，但它是由法律推定的當事人的意志，并只能在當事人沒有約定或約定不明確時才適用，本質仍屬約定期間。顯然“法定主義”或“法定保證期間”的提法均不合理，亦不科學,往往令人將保證期間與法定訴訟時效期間或除斥期間相提并論。

其次，私法立法先例來看，無論國內還是國外均有相似作法，無須小題大做。在《擔保法》制定前，我國《民法通則》第88條早已有法律推定當事人的做法，而后《合同法》第61條第62條又重新肯定了這種作法。在國外，這種立法也并不少見。如日本民法典第580條對買回權的規定：“買回之期間不得超過十年，定有較長期間時，縮短為10年，未定有期間時，須于5年內為之”。德國民法典第503條規定，若當事人沒有約定買回權期限的則“約定保留土地的買回權，僅得在保留買回權成立后三十年內行使，其他標的物的買回權，僅得在三年內行使。”因而怪罪于此“實屬公法意識積極干預私人事務”之說是令人懷疑的。

篇（8）

    電子證據的三種表現形式

篇（9）

公司訴訟按照《最高人民法院民事案件案由規定》第二十二條共列有22種與公司有關的糾紛案由，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）中則有20處明確規定可以訴訟的條文。上述案由的規定是以案件類型分類，公司法可訴條文則是以公司類型及公司經營階段進行分類，不是以公司訴訟主體分類，本文是以債權人主張為主線進行闡述。筆者認為，在案由中如下糾紛可以債權人為主體身份訴訟，主要有：

1、股東出資糾紛（《公司法》第28條、第31條有限責任公司部分，第94條股份公司部分）；

2、發起人責任糾紛（第95條股份公司）；

3、股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛（第20條3款、一人公司第64條）；

4、董事、監事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛（第150條）；

5、清算組成員責任糾紛（第190條及相關司法解釋）；

6、公司清算糾紛（第184條債權人可申請指定清算組）。

二、債權人利益保護的法律角度

債權人提訟從訴訟主體指向上分為：債權人向公司提起的訴訟；債權人向股東提起的訴訟；債權人向董事、高管人員等提起的訴訟。

（一）股東濫用法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛

1、股東和管理層濫用公司法人格和有限責任現狀

公司是資合兼或人合性質的組織形式，當出資人或股東向公司注入資金經過核準驗資后，該出資財產的所有權即屬于公司，與原出資人或股東個人財產相脫節，形成了公司獨立的財產權利。按照法律規定原則上，股東以出資額或出資股份為限度對公司債務承擔責任，這就是我國公司制度中有限責任公司與無限責任公司的根本區別。但是由于公司制度建立中有些股東或公司管理層惡意轉移公司資本，私自占有公司財產和故意制造公司財產與個人財產混同狀況，導致公司資產外流，侵害了某些股東利益的同時，嚴重損害交易對方即債權人的利益。有的公司被股東掏空，名存實亡，履行交易中一部分義務隨后逃之夭夭，債權人追究時以公司無能力償還債務為由拒絕支付。這種情況大量存在不但對債權人保護無助，而且嚴重損害交易安全，影響經濟秩序，所以我國刑法中對于以履行小額合同為誘餌的合同詐騙，侵占公司財產的行為規定了刑事制裁，從某種程序上維持了交易安全和經濟社會正常、有序的發展。

2、我國民商立法中對濫用法人格的否定理論

如上所述，如果民事上權利保護不足，不能從根本上保護債權人合法利益，人格否定問題一直是法律界爭論的焦點和問題解決的難點。所以，我國在2005年公司法修改時明確在法文中引用了人格否定理論。我國《公司法》第23條對股東這種人格混同和濫用法人獨立地位的情形，規定了否定公司法律人格理論，這種理論又稱為揭開公司面紗。意為，否定公司獨立人格，公司獨立的法人財產權，顛覆性地將公司股東承擔有限責任理論給予否定。

3、濫用法人格救濟措施

這種人格否定理論規定，對公司股東濫用公司法人格和有限責任逃避債務時，達到嚴重損害公司債權人利益的界線，債權人可以要求股東對公司債務承擔連帶責任。如果在實踐中查實公司出資人或發起股東未足額或未按期足額繳納出資，債權人可以要求該股東或出資人履行出資義務。對于我國公司法中一人公司形式，公司注冊時財產權與個人財產已經完全脫離，所以一人股東也同樣承擔有限責任，但對于一人公司由于缺少股東之間監督及內部結構制約，更容易造成人格混同現象，所以我國一人公司采取舉證責任倒置，如果不能證明公司財產獨立于股東財產，則應該對公司債務承擔連帶責任，也是對法人格否定理論的適用。

4、我國公司法法律規定

我國《公司法》第二十條三款規定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。《公司法》第二十八條、第三十一條有限責任公司責任和第九十四條股份有限公司，繳納出資義務和補足出資責任。第六十四條一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產，應當對公司債務承擔連帶責任。

（二）公司高管損害公司利益承擔法律責任

1、公司管理層法定義務

公司之所以能夠經營由公司內部治理機構掌控公司經營命脈，即出資人財產所有權脫離時，公司的財產所有權歸為公司所有，公司財產所有權由公司股東會、董事會、監事會根本相互權限，相互制約，責權區分著管理經營公司財產，這一組織機構即為公司內部治理機構。所以當股東出資到位后，最直接管理經營公司的非股東本身，而是由其授權或選舉產生的董事和其他高管負責公司日常經營管理，但無論如何這些人員均是完全向股東負責，客觀的說向公司最高權利機構股東會或股東大會負責。很顯然公司內部治理的好與壞，是否超出職權范圍或侵害股東利益，乃至債權人利益，均是管理層應該遵守的行為準則。所以，我國公司法制度中規定了公司管理層的誠信義務和勤勉義務，違背這項基本義務，則要承擔一定的法律責任。

2、管理層法律責任構成

我國公司法中通過一個章節的立法表述，規定了管理人應忠于公司股東的義務，并且當公司管理層侵害公司利益時，公司、監事及公司股東可以行使訴權，甚至當監事和公司股不怠于行使權利時，法律賦予了股東派生訴訟的權利。我國《公司法》第150條規定了董事、高管應該對公司承擔責任的方式，但對于第三人可否主張權利未作明確規定，但公司利益即直接關系第三人債權人利益，所以法律未明文規定但可以緩引公司法律制度以債權人為主體向公司并管理層主張權利。這一點，我國《民法通則》第43條規定“企業法人對他的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這一規定可作為債權人主張侵權的法律依據。

（三）公司控股股東、實際控制人法定義務和責任

公司控制股東濫用控制權，不僅損害公司和中小股東利益，而且可能損害債權人利益，控股股東和實際控制人侵害債權人權益的直接表現是濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，控制股東濫用控制權進行關聯交易和風險投資，直接損害債權的利益。因此，應當對公司債權人進行救濟。我國《公司法》第20條、第21條規定了大的賠償原則、第150條對于公司控股股東、實際控制人利益關聯交易給公司造成損失的，同樣規定了應當承擔賠償責任，此三項規定為債權人向上述股東主張權利的法律依據。結合否定公司法律人格的理論，應該說對債權人保護及對股東的法律責任非常健全，這是2005年修改后公司法完善之舉。

篇（10）

《海訴法》第97條所涉及的看似僅是一個程序問題，其實是一個實體與程序結合的問題。首先，其涉及的是保險法中關于責任保險方面的一個實體問題，即第三人對責任保險人的直接訴訟權問題。這一問題在許多國家的保險法或專門的法律中均有相應規定。其次，其又因涉及到油污損害的民事賠償問題，因此又是海商法中的一個實體問題。而因其權利又多是以訴訟形式實現的，它同時又是一個不可避免涉及程序法方面的問題。要對97條做進一步的思考，必須從其實體法出發。回到我國相關的《海商法》和《保險法》的規定，均沒有明確賦予保險合同之外的第三方直接向保險人提訟的權利。97條的立法背景源于《1969年國際油污損害民事責任公約》（以下簡稱1969年公約）的第8條規定，即：“對油污損害的任何索賠可向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或提供財務保證的其他人直接提出。在上述情況下，被告人可不問船舶所有人的實際過失或暗中參與而援用第五條第1款所規定的責任限度。被告人可以進一步提出船舶所有人本人有權援引的答辯（船舶所有人已告破產或關閉者不在此例）。除此以外，被告人可以提出答辯，說明油污損害是由于船舶所有人的有意的不當行為所造成，但不得提出他有權在船舶所有人向他提出的訴訟中所援引的答辯。在任何情況下，被告人有權要求船舶所有人參加訴訟。”該國際公約于1975年生效，我國于1980年加入。1992年該國際公約被修訂，但關于第8條規定未做修改。根據我國對國際公約的態度，凡已加入的國際公約應當視為我國實體法的一部分。97條的規定顯然是為了配合公約的實施和當事人實體權利的實現，協調各方利益，將1969年公約的內容轉化為《海訴法》的內容。筆者認為關于這一點應當是毫無異議的。那么，97條規定適用的油污損害是否應當與1969年公約約定的范圍一致呢？

1969年公約適用的范圍是裝運散裝持久性油類貨物的任何類型的遠洋船舶和海上船艇。很顯然，公約適用的范圍必須是油輪，因此，1969年公約排除非油輪所造成的污染。文章開始提及的兩艘非油輪的碰撞所造成的油污損害并不適用1969年公約的規定，那么，能否適用《海訴法》第97條？《海訴法》本身并無規定。一種意見認為應當遵循1969年公約的規定，僅適用油輪所造成的污染，對非油輪所致的損害不應當適用。理由即97條規定的實體法依據是1969年公約，因此，應當與1969年公約保持一致。這種意見似乎與立法者的初衷相符，但實際上并非如此。筆者認為，1969年公約固然對保護國際油污受害人做出了巨大貢獻，但歷經三十多年的歷史，公約的局限性也日顯突出。特別是對非油輪所發生的污染損害，因不受公約調整而使此類案件的受害人不能引用公約的救濟措施保護其利益。也正是這些欠缺才促使《2001年燃油污染損害民事責任國際公約》（以下簡稱2001年公約）得以通過，將1969年公約排除適用的燃油污染損害和非油輪所造成的油污損害的賠償納入調整范圍，目的在于保護此類案件的受害人的利益。而其主要模式均借鑒了1969年公約，包括受害人即保險合同以外的第三方可以直接向保險人或財務保證人提訟。很顯然，從國際油污立法的大趨勢來看，擴大保護油污受害人的范圍，加強保護油污受害人的力度才是立法者的真正初衷。因此，我們將《海訴法》第97條規定對油污適用的范圍不局限于1969年公約的范圍，而擴大適用于2001年公約的適用范圍，不僅最大限度保障了油污受害人的利益，同時也保證了我國法律與國際公約的接軌。在一定程度上還能為我國的海事法院爭取油污案件的管轄權提供保障，這也與我國作為一個海洋大國的地位相符。

二、第三人直接請求權利的屬性及行使

關于第三人直接請求權利在我國的保險法和海商法中都沒有明文規定，但該種權利與《合同法》中的代位權頗為類似。《合同法》第73條規定：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。范圍以債權人的債權為限，產生的費用由債務人負擔。第三人直接請求權與代位權的相同之處在于均突破了合同的相對性原則，使合同關系之外的第三方能夠代位合同中的一方以自己的名義基于特定的事實依據相應的法律和合同向合同的另一方主張權利。二者均為保護合同之外的第三方債權人的利益所設。《合同法》中的代位權中強調合同中債務人怠于行使到期債權且給債權人造成損害，具有債權的保全性質，而第三人的直接訴訟權只要滿足約定的條件，即保險事故發生，則受害人即可直接向保險公司，例如，1969年公約中規定油污損害事故發生后，受害人即可向保險人直接提訟。但在有的責任保險的情況下，則還要附以被保險人破產、清算，且受害人與加害人的責任已經明確，加害人已將其對保險公司的權利轉讓給受害人，例如英國的《第三者訴保險人權利法》中即有此類規定。二者權利的性質有一定的相似之處。即這種權利本身都是基于兩個債權產生的一種請求權。而該請求權的取得也有幾種不同的理論依據。依據不同的理論，在行使該請求權時即會對實現權利的過程產生不同限制及對權利主體的保護也不一樣。

例如，一種為英國司法實務和學說普遍持有的權利轉移說，即因法定轉移而取得之被保險人的保險給付請求權。其法律后果體現在英國1930年頒布的《第三方訴保險人權利法》的實施過程中，法官認為第三人從被保險人處取得權利的同時也承受被保險人在合同中受到的限制。即第三人不能趨利避害（pickouttheplumsandleavetheduffbehind）。第三人所獲得的是被保險人基于合同產生的一般權利，而非優于被保險人的特殊權利。保險人對于第三人享有不少于保險合同約定的權利，并承擔不多于保險合同約定的責任。這意味著，如果被保險人有虛偽陳述、違反如實告知義務而隱匿事實或者違反擔保等保險合同約定的保險人可援引的抗辯事由，保險人亦得以之對抗第三人而不承擔保險責任.該種理解的結果在實踐上形成了附抗辯事由的直接請求權。該種附抗辯事由的直接請求權多適用于基于自愿的責任保險。該請求權依賴于被保險人的保險給付請求權，保險人得以對抗被保險人的請求權的任何事由，對抗第三人的直接請求權；第三人的直接請求權，并非真正的法定權利，而是基于保險合同產生的權利。第三人在行使上述請求權時，如果被保險人有依據保險合同未履行相關義務而致使保險人得以拒賠或少賠的，保險人可以此作為抗辯拒絕向第三人賠償。例如，被保險人有未交保費的行為，或未故意隱瞞重大事實等情況，保險人均有權以此抗辯第三人提出的請求。當然，在此種情況下，第三人雖然不能從責任保險人處直接獲得賠償，但仍可以向被保險人即加害人主張自己的權利。

另一種被法國學者所普遍接受的法定權利說的主張為：受害人的請求權的行使要件和范圍，由法律和責任保險合同規定，屬于法定的權利。在該理論基礎之上發展的“原始取得說”則認為受害人在損害發生的同時，依據法律原始取得與被保險人當時所擁有的權利同等內容、完全獨立的權利。原始取得說為第三人直接請求權的取得做出了很好的解釋，同時也為責任保險體制之下另一種不附抗辯事由的直接請求權的實踐提供了理論依據。不附抗辯事由的請求權通常用于強制責任保險的場合，第三人的直接請求權，為不附抗辯事由的直接請求權，保險人不得以對抗被保險人的請求權的事由，對抗第三人的直接請求權。例如，在強制責任保險的情況下，機動車第三者責任保險、油污責任保險，當被保險人的行為損害第三人的利益時，只要符合保險事故約定的條件，屬于保險事故，則第三人可直接向保險人請求賠償時，保險人不得引用保險合同中對被保險人的許多抗辯事由對抗第三人。這一點，可以通過各國在強制責任保險制度中得到確認。不同的是，對保險人的限制各國規定不盡相同。之所以對強制責任保險要采用不附抗辯事由的請求權機制是因為強制保險具有很強的保護社會公眾利益的性質。為保障社會公眾利益得以實現，通過法律強制及在其實施過程中對保險人權利加以限制的形式，能夠最大限度的保障立法者的初衷的真正得以實現。但是，因保險人無權引用根據保險合同中對被保險人抗辯理由，無論被保險人對保險合同的履行程度，第三人都有權依法從保險人處獲得賠償，保險人的負擔必然加重，而且容易引發道德風險。因此，筆者建議：如果保險人根據保險合同因被保險人的行為本不應當承擔責任的卻因第三方依法提出直接請求而給予了賠償，則保險人有權就其額外做出的賠償向被保險人進行適當追償。唯此可平衡二者的利益和關系。

無論以上任何一種情況，保險人向第三人均可主張被保險人對第三方所主張的抗辯權。保險人的這一權利不以保險的性質是自愿還是強制為前提。例如，在交通或油污事故中，受害人一方的過錯使其應承擔的責任不應由加害方承擔的部分，保險人可以免責。這一點各國的理論和實踐幾乎沒有產生不同或爭議。在此，不再贅述。

三、如何處理保賠保險中“先付條款”（paytobepaid）與《海訴法》97條的沖突？

絕大多數的保賠保險合同條款或章程都將被保險人按規定交付全部保險費及先行將責任賠款支付給第三人為保險公司支付的先決條件。這一規定如果適用于第三人，則第三人根本無法實現第三人的直接請求權。“先付條款”因與1969年公約規定的第三人直接請求權的行使發生沖突而引起很大爭議，而英國法院幾個互相矛盾的判例又使得各方無所適從。筆者認為：在中國，作為保險合同的內容也罷，保賠保險的章程也罷，均屬于雙方的商定的內容，如果雙方約定的內容違法，該內容自然無效。我國作為1969年公約的參加國，該公約內容可以作為我國的法律組成部分，因此，保險條款中有與公約內容相抵觸的內容顯然是無效的。

通過對第三人直接請求權利性質和理論基礎的分析，我們也不難看出我國《海訴法》第97條所規定的第三人直接請求權利的內容。正如前文所述的97條的實體法依據是1969年公約，而1969年公約的一個首要宗旨就是要求公約規定的船舶必須參加油污的責任保險。很顯然其是一種強制的責任保險。在這種強制責任保險機制之下，第三人行使的直接訴訟權利應當是一種不附抗辯事由的請求權。即第三人在行使請求權時不受保險合同中保險人對被保險人所能行使的抗辯權的影響。即第三人的直接訴訟權是一種獨立的法律賦予的權利，不受合同的約束。這是因為在強制保險制度下的立法初衷是保護受害方的利益，如果保險人動輒以被保險人未履行合同約定的義務為由拒絕第三方的賠償請求，則強制保險的意義即無法實現。因此，當我們按97條實現其權利時，應當首先確定第三人對保險公司的請求權所基于的實體法的基礎，如果第三人的請求權來源于1969年公約，即強制責任保險，則我們主張第三人的請求權是一種不附抗辯事由的請求權，保險人不得援引保險合同中對抗被保險人事由向第三方主張拒賠。從這個角度來看，“先付條款”因為是合同約定的條款，不得被保險公司引用，這一沖突也很容易解決。

不容忽視的是我們文章開始的案例中油污損害并不是1969年公約調整之下的油污損害。雖然已獲得通過的2001年公約已將不屬于1969年公約調整的油污納入新公約調整，但該公約尚未生效，而我國何時加入尚不確定，故對于此類油污的強制責任保險尚不是法定的。因此，筆者建議：將不屬于強制保險范疇的第三人的請求權作為附抗辯事由的請求權處理，保險人有權依據保險合同中其對抗被保險人的相應的條款對抗第三人。這樣，既可以體現強制責任保險與非強制責任保險的差別，也有利于平衡社會公眾利益和保險人利益之間的關系。

四、關于第三人直接請求權的其他問題

在第三人實現直接請求權的過程中，以上分析的僅僅是第三人必然面臨的幾個問題。除此之外，第三人還會遭遇來自實體和程序和其他問題，例如，因請求權基于兩個債權產生，而具體每個債權的具體情況可能不同，保險合同中或條款中的哪些抗辯事由不能被保險人引用，哪些又可以引用？這都需要有明確的標準和依據才能在實踐中可操作。而上文中的思考僅停留在表面，尚待考證和進一步進行探索。直到建立一整套相應的第三人實現直接請求權的法律制度，以填補我國在此項領域中的法律空白。這不僅是國際公約的需要，也是我們所從事的保險業的需要。

此外，在程序上還涉及到管轄的問題。我國法律尚沒有對此進行明確規定。根據我國民訴法的一般原則，被告所在地應當是選擇之一。筆者認為：本文開始提及的案件中，由于油污責任的保險是國內某保險公司承保，則以被告（即保險公司）所在地作為管轄地是符合法律規定的。

五、結論

綜上所述，由于責任保險在我國開展的歷史比較短，強制責任保險制度幾乎剛剛開始，而早被各國普遍采用的汽車保險中的第三者責任保險在我國只有部分地區實行強制保險。而油污的強制責任保險應當說是我國強制責任保險的先趨。但船舶引起油污損害的受人直接訴訟保險人制度在我國仍亟需完善。特別需要解決的是目前處于法律真空狀態下的1969年公約之外的非油輪的非燃油的污染應如何適用的問題。筆者建議：應通過最高人民法院的司法解釋先行對《海訴法》第97條進行解釋，將其擴大適用上述1969年公約之外的油污損害。與此同時，我國應當借此機會將責任保險情況下受害人直接向保險人的請求權加以明確，并區分不同責任保險項下保險人與第三人之間對抗辯權的行使所應受到的不同的限制，并對上述權利的實現的法律程序問題通過程序法進一步完善，以期最大限度的保護受害人的利益，同時又能使公眾利益與保險人的利益達到一種平衡。

六、司法解釋建議案

建議通過最高人民法院的司法解釋對《海訴法》第97條的含義做進一步的解釋如下：

《海訴法》第97條中，如果被直接的保險人承保的保險系造成油污的船舶依照有關法律參加的強制保險，保險人在訴訟中除相關法律可以引用的抗辯權之外，不得以其在保險合同項下其他對被保險人的抗辯事由對抗油污的受害人。如果被直接的保險人承保的保險系造成油污的船舶所有人依自愿原則參加的保險，保險人在訴訟中有權依據保險合同中其對抗被保險人的相應條款對抗提訟的油污受害人。

參考文獻：

1.朱強保賠協會的“先付條款”與第三人的直接訴訟-在英國法的背景下第2頁來自涉外海事仲裁網

2.朱強保賠協會的“先付條款”與第三人的直接訴訟-在英國法的背景下第3頁來自涉外海事仲裁網

3.鄒海林《責任保險論》第246頁

4.鄒海林《責任保險論》P244