序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇司法理念論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

“理念”是柏拉圖哲學(xué)思想的核心概念，是指事物的原型或者說是永恒形態(tài)。今天，人們普遍認(rèn)為“理念”主要是指一種完美的或指導(dǎo)性的觀念形態(tài)。作為一名法官，對證據(jù)的審查、事實(shí)的認(rèn)定、法律的適用直至最后的裁判都會受理念的支配。它是法官對法律的認(rèn)識，但比一般的認(rèn)識和觀念沉淀更深，更具有穩(wěn)定性、原則性和基礎(chǔ)性。裁判的理念是每一位法官在自己世界觀、價(jià)值觀的基礎(chǔ)上對刑事訴訟制度和刑事實(shí)體制度的一個綜合性、原則性的理性感知。

改革開放后，我國的經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、生活方式和社會觀念等都發(fā)生了有目共睹的變化，法制建設(shè)取得了令人矚目的成就。今日經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、社會秩序的穩(wěn)定、體制改革的深化和社會文明程度的提升，更要求法制建設(shè)同步運(yùn)行，充分發(fā)揮保駕護(hù)航的職能作用。作為負(fù)有“打擊犯罪，保護(hù)人權(quán)”職責(zé)的刑事司法，其在社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化、思想等領(lǐng)域中的重要地位和作用愈益突出。近幾年來，經(jīng)過理論界和司法實(shí)務(wù)界的不斷努力，我國的刑事司法工作取得了很大成績，并日益朝著科學(xué)化的方向發(fā)展。但由于種種因素的影響，在刑事司法實(shí)踐中，無論是實(shí)體上還是程序上都存在著與形勢發(fā)展不相適應(yīng)的諸多問題，客觀上制約了刑事司法之科學(xué)和公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，在諸多因素中，思想觀念的轉(zhuǎn)變是第一要素。因?yàn)樗枷胧切袆拥闹改希瑳]有科學(xué)的思想，先進(jìn)的理念，超常的睿智，就沒有開拓和創(chuàng)新可言，就無法應(yīng)對紛繁復(fù)雜的客觀現(xiàn)實(shí)，更無法適應(yīng)社會生活的日新月異和千變?nèi)f化。作為刑事司法工作者，尤其是一名從事刑事審判工作的法官，要想跟上時(shí)代前進(jìn)的步伐，做一名稱職的法官，其首要的任務(wù)是不斷加強(qiáng)學(xué)習(xí)，全面樹立現(xiàn)代刑事司法理念，并用以指導(dǎo)實(shí)踐，使裁判得以維護(hù)和促進(jìn)社會的發(fā)展，而不是與社會的發(fā)展背離。結(jié)合司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，目前，應(yīng)樹立如下司法理念：

一、樹立“打擊”與“保護(hù)”并重的理念

“打擊”與“保護(hù)”的涵義、關(guān)系。《中華人民共和國刑法》第一條開宗明義地規(guī)定“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法”。這說明我國刑法的指導(dǎo)思想和根本任務(wù)是一致的，都是“懲罰犯罪，保護(hù)人民”，即是對少數(shù)犯罪分子實(shí)行，依法懲罰；對廣大人民實(shí)行民主，切實(shí)維護(hù)國家和廣大人民群眾的利益，這也是刑法作為人民民主工具的體現(xiàn)。“懲罰犯罪”也即是要鏟除社會上消極的、腐朽的東西，即犯罪，保衛(wèi)社會主義的生產(chǎn)關(guān)系，解放生產(chǎn)力，為促進(jìn)社會的發(fā)展創(chuàng)造必要的條件。“保護(hù)人民”，也即是保護(hù)人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，維護(hù)整個社會的安定秩序和團(tuán)結(jié)局面。該條中的“懲罰”和“保護(hù)”，或稱“打擊”和“保護(hù)”，依筆者理解，二者實(shí)為一個問題的兩個方面，是矛盾的對立和統(tǒng)一，雖然文字排列有先后，但其地位和作用并無先后之分，亦無輕重之分，我想立法者初衷亦如此。事實(shí)上，社會客觀現(xiàn)實(shí)也要求如此。既為矛盾的一體，在實(shí)際操作中，難免會常現(xiàn)“矛盾”，顧此失彼，輕重失衡，這在過去多年的審判實(shí)踐中突出表現(xiàn)為重“打擊”，輕“保護(hù)”。

重“打擊”輕“保護(hù)”的淵源。從社會初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打擊犯罪。因此，世界各國在相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)都把打擊犯罪作為刑事司法制度的基本價(jià)值定位。無論是在古代東方國家還是在中世紀(jì)的西方國家，刑訊逼供在司法活動中的廣泛運(yùn)用乃至合法化，就是這樣價(jià)值定位的表現(xiàn)之一。受“大公無私”等強(qiáng)掉社會利益的傳統(tǒng)價(jià)值觀念的影響，受“敵我矛盾”等階級斗爭的思維習(xí)慣的制約，我國的刑事司法制度一直偏重于打擊犯罪的需要，而對犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的保護(hù)重視不夠，盡管經(jīng)過近年來的不斷努力，情況有所改觀，但在很大程度上仍然普遍存在著漠視犯罪嫌疑人或被告人權(quán)利的問題，在一些地方甚至情況還相當(dāng)嚴(yán)重。如庭審中法官與公訴人一同審被告人，不能讓被告人充分發(fā)表質(zhì)證、辯論意見，對待被告人態(tài)度蠻橫，帶著蔑視的口氣或目光，甚至剝奪或限制被告人依法享有的重要訴訟權(quán)利，使公訴人與被告人在法庭中的平等地位嚴(yán)重失衡，在很大程度上挫傷了被告人參與訴訟的積極性，損害了法律的尊嚴(yán)；有的地方嚴(yán)重違反審限規(guī)定，無視被告人人身自由權(quán)利，案件久拖不決，超期羈押；有的案件由于受過去“有罪推定”思想的影響，在事實(shí)不清，證據(jù)不確實(shí)充分，不能認(rèn)定被告人有罪的情況下，不是作出宣告被告人無罪的判決，而是怕放縱罪犯，偏面地認(rèn)為錯不了，憑感覺判案，直接作出有罪判決，或搞折衷，降格處理，嚴(yán)重踐踏了被告人的人權(quán)。

“保護(hù)”功能的彰顯。人是社會生活的主體，隨著社會的發(fā)展和人類文明的進(jìn)步，以人為本和保護(hù)人權(quán)的觀念越來越受到各國人民的重視，并相繼在一些國家被確立為刑事司法的價(jià)值目標(biāo)之一。自1980年以來，我國先后簽署了近20個國際人權(quán)公約。繼1997年簽署《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》之后，我國于1998年10月5日簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，在2001年正式成為wto成員之后，我國批準(zhǔn)并實(shí)施上述公約的歷史腳步越來越快。強(qiáng)調(diào)刑事司法保護(hù)領(lǐng)域的人權(quán)保障日益成為國際社會普遍關(guān)注的重大課題，也理所當(dāng)然會影響到我國刑事司法價(jià)值取向。依《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》之規(guī)定，公民“在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪。”（《公約》第14條第2款）；“所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇。”（第10條第1款）這充分說明被告人的人權(quán)需要特殊保護(hù)，被告人完全享有最低限度的程序，包括“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。”（第14條第3款第7項(xiàng)）。與之相適應(yīng)，我國刑事立法已作了較大調(diào)整，肯定了無罪推定原則，但未從立法上承認(rèn)犯罪嫌疑人和被告人的沉默權(quán)。我們在司法中執(zhí)行的還是“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的刑事政策，某種意義上不利于保障被告人的人權(quán)。因此，在刑事審判領(lǐng)域，我們必須更新觀念，強(qiáng)化“保護(hù)”意識，使“保護(hù)”功能歸位，做好執(zhí)行《公約》內(nèi)容的準(zhǔn)備，保證被告人享有受公正審判的權(quán)利，免遭不合法、不公正的刑事處罰，使刑罰真正發(fā)揮懲治犯罪和保障人權(quán)的雙刃劍作用。

“打擊”與“保護(hù)”的均衡。目前，世界上有些國家依然把打擊犯罪視為刑事司法的基本目標(biāo)或惟一目標(biāo)，其他利益和價(jià)值都必須服從于打擊犯罪的需要，為了打擊犯罪，司法機(jī)關(guān)可以不擇手段，不計(jì)成本，甚至不惜踐踏人權(quán)；有些國家則把保護(hù)人權(quán)，特別是犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利看作是刑事司法保護(hù)的基本目標(biāo)或最高目標(biāo)，其他利益和價(jià)值都

必須讓位于保護(hù)人權(quán)的需要，為了保護(hù)人權(quán)，不惜犧牲司法效率，甚至不惜放縱罪犯。毫無疑問，一味強(qiáng)掉犯罪嫌疑人或被告人的權(quán)利保護(hù)，必然會影響到打擊犯罪的效率。這兩種做法都是不可取的。過去，我們重“打擊”，輕“保護(hù)”，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)問題了就要改正，但是我們要避免從一個極端走向另一個極端，走到輕“打擊”重“保護(hù)”的路子上去，不能用打擊犯罪的基本需要來換取人權(quán)保護(hù)的“美名”。因?yàn)樾淌滤痉ó吘辜缲?fù)著維護(hù)社會秩序和保護(hù)公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全的職能，還具有打擊犯罪和預(yù)防犯罪的功能。如何在審判實(shí)踐中保持打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)這兩種價(jià)值取向的平衡，是一個擺在我們每一位審判人員面前的新課題，要解決這一課題，我們必須更新觀念，努力實(shí)踐，在追求審判的文明、重視在刑事訴訟中保護(hù)被告人乃至法院判決有罪的犯人的合法權(quán)利的同時(shí)，不能忘記刑事審判的根本任務(wù)還是打擊犯罪和保護(hù)人民。

二、樹立“實(shí)體”與“程序”并重的理念

篇（2）

首先要進(jìn)一步強(qiáng)化公仆意識。本著對人民高度負(fù)責(zé)的精神執(zhí)法，從人民群眾最希望做的事情做起；帶著對人民的深厚感情辦案，從人民群眾最不滿意的地方改起，堅(jiān)持人民利益至上的原則，運(yùn)用法律手段保護(hù)廣大人民群眾的合法權(quán)益，辦好關(guān)系群眾切身利益的每一個案件；堅(jiān)決克服執(zhí)法中的特權(quán)思想和霸道作風(fēng)。

其次要牢固樹立大局意識、政治意識和責(zé)任意識，自文秘站:覺把政法工作置于黨和國家工作大局中來思考和部署，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，通過充分發(fā)揮法律職能，積極推進(jìn)改革，促進(jìn)發(fā)展，維護(hù)穩(wěn)定，為構(gòu)建社會主義和諧社會，創(chuàng)建平安有序的法治社會做出貢獻(xiàn)。

再次要堅(jiān)持以人為本的發(fā)展觀。堅(jiān)持以人為本、全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的發(fā)展觀，要求政法機(jī)關(guān)牢牢把握“以人為本”這個核心理念，堅(jiān)持黨的全心全意為人民服務(wù)的宗旨，把人民的利益作為一切工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，以對人民高度負(fù)責(zé)的精神正確處理事關(guān)人民群眾切身利益的各種問題；

政法機(jī)關(guān)樹立執(zhí)法為民理念，是由黨全心全意為人民服務(wù)的根本宗旨所決定的。同時(shí)，執(zhí)法為民也是“一切權(quán)力屬于人民”的憲法原則在政法工作中的要求和體現(xiàn)。

一切為了人民是執(zhí)法為民理念的基本內(nèi)涵，也是政法工作的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。政法機(jī)關(guān)要立足本職，恪盡職守，嚴(yán)密防控打擊違法犯罪，保證公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和民利不受侵犯。

篇（3）

一、歸因理論及消費(fèi)者歸因簡述

歸因，是指人們對他人或自己行為原因的推理過程。具體地說，就是觀察者對他人的行動過程或自己的行為過程所進(jìn)行的因果解釋和推理。這是一個社會判斷過程，是根據(jù)所獲取的表面信息分析、整理，從而推論其內(nèi)在原因的過程。

歸因的理論研究是從海德開始的，海德的理論主要涉及人們行為的原因源，即關(guān)注他人行為的因果關(guān)系。論文百事通他認(rèn)為，人行為的原因分為兩種，就是內(nèi)因和外因：內(nèi)因指內(nèi)在原因，即個體自身具有的、導(dǎo)致其外在行為表現(xiàn)的品性或特征，包括個體的人格、情緒，心境、動機(jī)、欲求、能力、付出等；外因是指外在原因，即個體自身以外的，導(dǎo)致其外在行為表現(xiàn)的條件和影響，包括環(huán)境條件、情境特征、他人的影響等，人的行為表現(xiàn)的原因中總是既包含著內(nèi)因又包含著外因的，兩者之間不存在有無之別，而只有主次之分。

在海德的歸因論的基礎(chǔ)上，凱利提出了三維歸因理論。又稱共變理論或方差分析歸因模式，是現(xiàn)在各種歸因理論中較有代表性和引人注意的一種歸因理論。這一理論遵循的基本原則是共變原則。在凱利看來，人們在接受行為的原因和結(jié)果的共變信息時(shí)，信息有可能來自于三個方面，即行為者自身、行為所指對象和行為產(chǎn)生時(shí)的環(huán)境因素，而行為的歸因就是要在這三者中尋找出能夠說明和解釋行為的那一個因素。在此基礎(chǔ)上，他提出上進(jìn)行歸因所因遵循的三條原則：差別性原則；一貫性原則；一致性原則。

歸因理論在廣告及營銷過程中有大量的運(yùn)用。消費(fèi)者歸因是企業(yè)幫助消費(fèi)者從有利于消費(fèi)者、產(chǎn)品、企業(yè)或品牌的角度思考信息、解釋信息的過程。例如，當(dāng)航空公司班機(jī)晚點(diǎn)時(shí)，如企業(yè)將誤點(diǎn)的原因歸因于氣候條件時(shí)，乘客反應(yīng)比較和緩，但如將誤點(diǎn)原因歸因于航空公司，乘客的不滿情緒較大。由此可見，幫助消費(fèi)者進(jìn)行有利于企業(yè)、產(chǎn)品或品牌的歸因是現(xiàn)代營銷活動中一項(xiàng)必不可少的任務(wù)。歸因理論在4P和4C理論中都有運(yùn)用。本文主要以王老吉為例解析歸因理論在USP中的運(yùn)用。

二、歸因理論解析王老吉的usP

USP(uniquesellingproposition，獨(dú)特的銷售主張)理論是R瑞夫斯在20世紀(jì)50年代提出的影響深遠(yuǎn)的廣告理論。明確的概念、獨(dú)特的主張、實(shí)效的銷售是USP的理論核心。USP不同于定位理論，它要求：1、每個廣告都必須向消費(fèi)者陳述一個主張。不僅說上幾句話，吹捧吹捧產(chǎn)品。每個廣告都必須對每位讀者說：“購買此產(chǎn)品，你會得到具體的好處。”2、該主張必須是競爭者所不能或不會提出的，它一定要獨(dú)特——既可以是品牌的獨(dú)特性，也可以是在這一特定的廣告領(lǐng)域一般不會有的一種主張。3、這一主張一定要強(qiáng)有力地打動千萬人，也就是吸引新的顧客使用你的產(chǎn)品。王老吉的“怕上火，喝王老吉”就是一個獨(dú)特的銷售主張，“農(nóng)夫山泉有點(diǎn)甜”“樂百氏，27層凈化”“農(nóng)夫果園，喝前搖一搖”都屬于獨(dú)特的銷售主張，提出了前人沒有提出過的、具有感染力的、能打動消費(fèi)者的、告訴消費(fèi)者購買此產(chǎn)品能得到的好處的主張。

從USP的三點(diǎn)要求上可以看出，歸根到底，企業(yè)要幫助消費(fèi)者提供一個有利于消費(fèi)者利益的主張。即購買產(chǎn)品能得到的好處(這個主張同時(shí)也是有利于產(chǎn)品銷售、企業(yè)傳播、品牌傳播的主張)，也就是幫助消費(fèi)者歸困。

王老吉作為市場上的一種飲料，提出了前人未曾提出的“獨(dú)特的銷售主張”，即USP“怕上火，喝王老吉”。王老吉涼茶是一種由中草藥熬制，具有清熱去濕等功效的“藥茶”。但這并不是企業(yè)的賣點(diǎn)，不是王老吉產(chǎn)品的定位和廣告的訴求重點(diǎn)。就像可口可樂，最初同樣是功能性藥飲，功效是治療神經(jīng)性頭痛。后來，可n可樂卻將自己定位為“提神醒腦的飲料”。究其原因，是因?yàn)橐M(jìn)行有利于消費(fèi)者和產(chǎn)品、品牌的有效的歸因，說“藥”消費(fèi)者不一定買，可說“預(yù)防上火”“提神醒腦”，消費(fèi)者卻有了購買欲望。因?yàn)楝F(xiàn)在的消費(fèi)者越來越重視自然和健康，藥不但不能激發(fā)他們的購買欲，甚至還讓消費(fèi)者十分忌諱，而具有保健作用的天然、健康的飲品卻讓消費(fèi)者十分中意。所以，幫助消費(fèi)者進(jìn)行有效的歸因是其購買的前提。一直以來，王老吉都是對消費(fèi)者購買此飲料進(jìn)行歸因：健康的需要。也就是幫助消費(fèi)者進(jìn)行健康歸因。但以前的歸困和現(xiàn)在的歸因大有不同。

1王老吉早期的廣告中對消費(fèi)者購買的歸因

千老吉早期的電視廣告：一個幸福的四幾之家，爸爸媽媽姐姐都有一罐王老吉，小男孩卻沒有，可聰明可愛的他知道從冰箱里拿，用屁股不斷蹭冰箱門，還是打不齊，最后他想到了用凳子，終于喝到了乇老吉。廣告語是“健康家庭，永遠(yuǎn)相伴”。但這個廣告并不能夠體現(xiàn)紅罐王老吉的獨(dú)特價(jià)值。也就是對消費(fèi)者來說，“健康”歸因說得不夠具體。人人都想健康相伴，人人都在提倡健康，關(guān)鍵是怎樣才能健康。王老吉在這個廣告里只給了消費(fèi)者一個抽象的健康概念。卻沒有證據(jù)來支撐這個概念。消費(fèi)者只能對自己購買王老吉進(jìn)行這樣的歸因：買王老吉是為了自己的健康，但為什么能健康卻不清楚。所以，這個廣告在解釋消費(fèi)者的購買原因上是不太成功的。即在幫助消費(fèi)者歸因時(shí)是不太成功的。

2王老吉現(xiàn)在的廣告中對消費(fèi)者購買的歸因

現(xiàn)在王老吉的廣告定位是“怕上火，喝王老吉”。這個定位將健康的概念說得更為具體，原來是“不上火”，更重要的是，告訴消費(fèi)者以前一些不太環(huán)保的產(chǎn)品，現(xiàn)在只要和王老吉一起喝，就是健康飲食。火鍋、燒烤、油炸都可以無所顧忌，因?yàn)橥趵霞恰邦A(yù)防上火”的清涼飲品。為更好地喚起消費(fèi)者的需求，幫助消費(fèi)者歸因，電視廣告選用了消費(fèi)者認(rèn)為日常生活中最易上火的五個場景：吃火鍋、通宵看球、吃油炸食品薯?xiàng)l、燒烤和夏日陽光浴，畫面中人們在開心享受上述活動的同時(shí)，紛紛暢飲紅罐王老吉。結(jié)合時(shí)尚、動感十足的廣告歌反復(fù)吟唱“不用害怕什么，盡情享受生活，怕上火，喝王老吉”，這都有效地幫助消費(fèi)者歸因。只要有了涼茶王老吉，就可以暢快地飲食、盡情地享受生活。

3王老吉USP中的防御性歸因

這個廣告里面，主要幫助消費(fèi)者進(jìn)行防御性歸因。在人們對他人的行為進(jìn)行歸因時(shí)，人們往往將行為歸因于內(nèi)部穩(wěn)定的性格因素，而忽視引起行為的外部客觀因素，這一歸因現(xiàn)象被社會心理學(xué)家稱之為“基本的歸因錯誤”。歸因理論中的“行動睹——觀察者效應(yīng)”則是指盡管我們常常將他人的行為歸因于較穩(wěn)定的人格因素，但我們卻傾向于將自己的行為歸因于外部因索，即隨情境而變。無論是基本歸因錯誤還是“行動者——觀察者效應(yīng)”，其在歸因時(shí)都是將有利的一面歸于自己，不利的一面歸結(jié)于他人，可稱為防御性歸因。例如，當(dāng)一個人成功時(shí)，將成功的主要原因歸結(jié)于自已，當(dāng)一個人失敗時(shí)，將失敗的原因歸結(jié)于環(huán)境，而非自己。當(dāng)他人成功時(shí)，將他人成功的原因歸結(jié)于環(huán)境，當(dāng)他人失敗時(shí)，將他人失敗的原因歸結(jié)于他人自身的原因。

消費(fèi)者認(rèn)為美味美食應(yīng)當(dāng)盡情享用。盡情地滿足自己的舌頭，之所以油炸，燒烤等上火類食物不敢沾，或不敢多吃而不能盡幸，消費(fèi)者不會責(zé)怪自己貪吃，而是認(rèn)為目前的許多美味食物做得不夠綠色、科學(xué)和環(huán)保，沒有克服“上火”這一缺陷。這就是消費(fèi)者在進(jìn)行有利于自己的防御性歸因。現(xiàn)在王老吉定位為“預(yù)防上火的飲料”，“怕上火。喝乇老吉”，解除了消費(fèi)者內(nèi)心的顧慮。消費(fèi)者可以在燒烤、火鍋、油煎、香炸食物面前一飽口服。通宵不眠，喝了王老吉也不會上火。其原因不外乎“喝一罐先預(yù)防一下”、“可能會上火，但這時(shí)候沒有必要吃藥”。讓消費(fèi)者無憂地盡情享受生活。

王老吉在幫助消費(fèi)者歸因“怕上火，為什么喝王老吉時(shí)”，主要抓住了以下幾點(diǎn)：

(1)涼茶這種傳統(tǒng)功能性飲品，其歷史和配方是品牌的核心優(yōu)勢。王老吉借助170多年的歷史樹立“涼茶始祖”的身份，完善自己的品牌故事，并塑造配方的傳統(tǒng)性與神秘性。“王老吉”悠久的涼茶文化和涼茶歷史，成為預(yù)防上火有力的支撐。淡淡的中藥味，使消費(fèi)者更相信其“預(yù)防上火”的USP(獨(dú)特的銷售主張)。

(2)分銷渠道選擇得當(dāng)，在國人認(rèn)為易上火的湘菜館、川菜館和炸雞連鎖店、油煎、油炸食品店及燒烤場所賣飲料，另外選擇一些主要的火鍋店，甚至選擇要通宵熬夜的場所賣飲料，如網(wǎng)吧、KTV、迪廳等都是比較恰當(dāng)?shù)摹?/p>

(3)王老吉消除中國人心月中“是藥三分毒”這樣的顧慮。提倡了健康飲食、綠色環(huán)保的概念。進(jìn)一步拓展消費(fèi)群和消費(fèi)量。完全改變了把傳統(tǒng)涼茶當(dāng)成藥飲產(chǎn)品的經(jīng)營療式。

(4)在頻頻的消費(fèi)者促銷活動中，同樣是圍繞著“怕上火，喝王老吉”這一主題進(jìn)行。如在酷暑舉行了“炎夏消暑王老吉，綠水青山任我行”刮刮卡活動。消費(fèi)者刮中“炎夏消暑王老吉”字樣，可獲得當(dāng)?shù)乇苁顒俚亻T票兩張，并可在當(dāng)?shù)囟杉俅迕赓M(fèi)住宿兩天。這樣的促銷，既達(dá)到了即時(shí)促銷的日的，又有力地支持鞏固了紅罐王老吉“預(yù)防上火的飲料”的品牌定位。

4王老吉?dú)w因策略的再思考：

筆者以為，要突出“怕上火，喝王老吉”這一USP(獨(dú)特的銷售主張)。還可以從以下幾個方面努力幫助消費(fèi)者進(jìn)行歸因，告訴消費(fèi)者為什么要多喝王老吉：

篇（4）

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，數(shù)據(jù)的價(jià)值也日益凸顯，但個人信息保護(hù)與數(shù)據(jù)利用之間的矛盾始終是個難題。上海律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)委員會委員、國際保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會(AIPPI)委員、國際隱私專家協(xié)會(IAPP)委員，匯業(yè)律師事務(wù)所高級合伙人黃春林律師將對《網(wǎng)絡(luò)安全法》落地實(shí)施半年以來，個人信息與數(shù)據(jù)合規(guī)要點(diǎn)進(jìn)行解讀，幫助企業(yè)剖析2018年網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管趨勢。

2017年，“互聯(lián)網(wǎng)+”概念下泛娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢逐漸明朗，但法律風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇并存。精通娛樂法及知識產(chǎn)權(quán)法，在網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)傳媒、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)等領(lǐng)域具有豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的方達(dá)律師事務(wù)所合伙人邵燁律師將結(jié)合政策解析2018年互聯(lián)網(wǎng)娛樂企業(yè)發(fā)展的主要風(fēng)險(xiǎn)。

在本次分享中，專注于互聯(lián)網(wǎng)金融、大數(shù)據(jù)及人工智能、股權(quán)投資與資本市場等法律領(lǐng)域的錦天城律師事務(wù)所高級合伙人吳衛(wèi)明律師，在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系逐步健全，監(jiān)管趨于規(guī)范化的大背景下，針對在大數(shù)據(jù)驅(qū)動下顯得尤為重要的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，為企業(yè)踐行合規(guī)，進(jìn)行未來風(fēng)險(xiǎn)性行為的識別與風(fēng)險(xiǎn)防控應(yīng)對體系的搭建提出務(wù)實(shí)建議。

篇（5）

一、嚴(yán)格執(zhí)法——檢察執(zhí)法的基本前提

檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，是推進(jìn)依法治國進(jìn)程的重要力量。這就要求檢察機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中，一是必須樹立法治觀。要堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法律基本原則，切實(shí)轉(zhuǎn)變“以言代法、以權(quán)壓法”的以人治國、以行政命令代替法律的錯誤觀點(diǎn)和做法。要堅(jiān)持有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的社會主義法制原則，建立與現(xiàn)代法制文明相適應(yīng)、符合現(xiàn)代法治基本要求的正確法治觀。二是必須樹立司法公正觀。司法公正是社會正義的一個重要組成部分，是司法活動的價(jià)值追求。檢察機(jī)關(guān)必須以保障實(shí)現(xiàn)公平和正義為目標(biāo)，突出“強(qiáng)化監(jiān)督，公正執(zhí)法”的主題，確保法律的嚴(yán)格統(tǒng)一實(shí)施，維護(hù)司法公正。三是必須樹立平等觀。法律面前人人平等，任何人都不存在任何僭越法律的特權(quán)，這是現(xiàn)代法治的基石，也是執(zhí)法者應(yīng)恪守的準(zhǔn)則。檢察機(jī)關(guān)要在執(zhí)法中強(qiáng)化平等保護(hù)的意識，平等地保護(hù)每一個利益主體，使法律面前人人平等的憲法原則在檢察執(zhí)法中得到體現(xiàn)。

由于受陳舊執(zhí)法思想的影響，當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)在執(zhí)法工作中仍存在一些突出的問題，如重懲治犯罪，輕人權(quán)保護(hù)問題；重實(shí)體，輕程序問題；重打擊，輕預(yù)防問題；重公正，輕效率問題；重?cái)?shù)量，輕質(zhì)量問題等等，這些都嚴(yán)重影響了檢察執(zhí)法工作的嚴(yán)肅性和公正性。因此，樹立“嚴(yán)格執(zhí)法”的現(xiàn)代執(zhí)法理念，既是檢察執(zhí)法的基本前提，也是在全社會實(shí)現(xiàn)公平和正義的重要保證。

必須樹立打擊與保護(hù)并重的執(zhí)法理念，切實(shí)轉(zhuǎn)變“重懲治犯罪，輕人權(quán)保護(hù)”的思想。檢察機(jī)關(guān)在履行懲治犯罪職責(zé)時(shí)，一方面要對犯罪分子堅(jiān)決予以打擊，另一方面也要保障無罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事責(zé)任時(shí)，也要保證依法定程序進(jìn)行，對犯罪分子的合法權(quán)益予以保護(hù)。要徹底糾正過去那種忽視保障犯罪嫌疑人、被告人、證人等訴訟參與人合法權(quán)益的陳舊觀念，堅(jiān)決摒棄漠視當(dāng)事人訴訟權(quán)利等與現(xiàn)代民主法制要求相悖的錯誤做法，自覺地把人權(quán)保護(hù)貫穿于檢察執(zhí)法活動的全過程，通過文明執(zhí)法保護(hù)公民的人權(quán)。

必須樹立實(shí)體與程序并重的執(zhí)法理念，切實(shí)轉(zhuǎn)變“重實(shí)體，輕程序”的思想。在檢察實(shí)務(wù)中，有的案件存在質(zhì)量問題，有的證據(jù)不被采用，這些都是不嚴(yán)格執(zhí)行程序法造成的結(jié)果。程序法是保障實(shí)體法實(shí)施的規(guī)程和規(guī)范，是制約司法人員的執(zhí)法行為，防止司法腐敗，保證案件質(zhì)量的有效手段。因此，檢察機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵守程序法，嚴(yán)格依法辦案，保證實(shí)體法得到正確實(shí)施，使案件經(jīng)得起時(shí)間的檢驗(yàn)。

必須樹立懲治與預(yù)防并重的執(zhí)版權(quán)所有法理念，切實(shí)轉(zhuǎn)變“重辦案，輕預(yù)防”的思想。要堅(jiān)持“打防并舉，標(biāo)本兼治”的方針，積極開展職務(wù)犯罪預(yù)防工作。通過查辦具體案件，深入分析研究犯罪的原因、特點(diǎn)和規(guī)律，針對發(fā)案單位在制度和管理等方面存在的問題，及時(shí)提出有情況、有分析、有措施的檢察建議，幫助發(fā)案單位整章建制，堵塞漏洞，消除隱患。要結(jié)合典型案例，積極開展個案預(yù)防，達(dá)到“查辦一個案，教育一條線，治理一大片”的效果。要不斷探索預(yù)防工作的新途徑、新方法，實(shí)現(xiàn)預(yù)防職務(wù)犯罪工作從分散狀態(tài)到集中狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，從初級形式的預(yù)防到系統(tǒng)全面預(yù)防的轉(zhuǎn)變，從專門機(jī)關(guān)預(yù)防到全社會預(yù)防的轉(zhuǎn)變。

必須樹立公正與效率并重的執(zhí)法理念，切實(shí)轉(zhuǎn)變“重公正，輕效率”的思想。公正與效率是刑事訴訟追求的兩大目標(biāo)。但在檢察執(zhí)法中，有時(shí)會因片面追求公正而忽視效率，如不切實(shí)際地過分強(qiáng)調(diào)事實(shí)清楚而使案件久拖不決，案件層層把關(guān)拉長了辦案周期等；有時(shí)也會為了提高效率而犧牲公正，如“嚴(yán)打”中過分強(qiáng)調(diào)快捕快訴而影響了案件質(zhì)量等等。無論是偏重哪一方，都會產(chǎn)生弊端，都難以取得最佳的執(zhí)法效果。因此，檢察機(jī)關(guān)要確立“效率也是一種正義”的觀點(diǎn)，迅速、及時(shí)、高效地履行檢察職能，降低執(zhí)法成本，提高司法效益。必須樹立質(zhì)量第一的執(zhí)法理念，切實(shí)轉(zhuǎn)變“重?cái)?shù)量，輕質(zhì)量”的思想。數(shù)量是質(zhì)量的載體，質(zhì)量是數(shù)量的靈魂。沒有質(zhì)量，數(shù)量只能為零。只追求辦案數(shù)量，不講案件質(zhì)量，必將損害群眾的利益，損害法律的尊嚴(yán)。檢察機(jī)關(guān)必須處理好數(shù)量與質(zhì)量的關(guān)系，堅(jiān)持以質(zhì)量為本，把案件質(zhì)量作為檢察工作的生命線，在辦案中嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)，把每一宗案件都辦成鐵案。

二、文明執(zhí)法——檢察執(zhí)法的必然要求

在執(zhí)法過程中，由于受傳統(tǒng)意識和官本位思想的影響，少數(shù)執(zhí)法人員存在特權(quán)思想，不尊重當(dāng)事人，作風(fēng)粗暴、、刑訊逼供、違法辦案等等，這些都嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)利，影響了檢察機(jī)關(guān)的形象。因此，樹立“文明執(zhí)法”的現(xiàn)代執(zhí)法理念，既是檢察執(zhí)法的必然要求，也是弘揚(yáng)先進(jìn)文化的具體表現(xiàn)。

檢察機(jī)關(guān)要樹立以人為本的執(zhí)法理念，切實(shí)轉(zhuǎn)變“只講執(zhí)法，不講感情”的思想。要避免簡單理解嚴(yán)格執(zhí)法，把執(zhí)法活動變成冷冰冰的機(jī)械式的例行公事。在辦案中要充分體現(xiàn)人文關(guān)懷精神，如推行“告知犯罪嫌疑人制度”，搜查時(shí)避免未成年人、老人及患有嚴(yán)重疾病的人在場，搜查時(shí)對工資存折和維持家庭正常開銷的費(fèi)用一般不予扣押，采取強(qiáng)制措施時(shí)不侵犯犯罪嫌疑人的尊嚴(yán)和人格等。要通過關(guān)心犯罪嫌疑人及其家屬的生活，保障他們的合法權(quán)利，達(dá)到以情感化。

檢察機(jī)關(guān)要在執(zhí)法過程中深層次地把握現(xiàn)代法制的精髓，堅(jiān)持以人為本，作到法情相融，體現(xiàn)出對人的價(jià)值和存在的充分尊重，充分運(yùn)用法律和政策，將法的嚴(yán)明公正與符合情理的人文關(guān)懷緊密結(jié)合起來，推動檢察工作朝更加文明、公正的方向健康發(fā)展。打鐵還須自身硬。要將嚴(yán)格執(zhí)法、文明執(zhí)法落到實(shí)處，首先得建設(shè)一支高素質(zhì)的檢察隊(duì)伍。

檢察機(jī)關(guān)要以“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，堅(jiān)持從嚴(yán)治檢，抓好隊(duì)伍建設(shè)，優(yōu)化隊(duì)伍結(jié)構(gòu)，并結(jié)合“強(qiáng)化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”、“強(qiáng)化執(zhí)法教育，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法為民”和紀(jì)律教育月等教育活動，不斷加強(qiáng)黨風(fēng)廉政建設(shè)和機(jī)關(guān)作風(fēng)建設(shè)，培養(yǎng)“會辦案、會電腦、會外語、會駕駛、會調(diào)研”的高素質(zhì)檢察人才，努力打造一支政治堅(jiān)定、業(yè)務(wù)精通、作風(fēng)優(yōu)良、執(zhí)法公正的司法隊(duì)伍。

三、為民執(zhí)法——檢察執(zhí)法的本質(zhì)特征

檢察機(jī)關(guān)貫徹落實(shí)“三個代表”重要思想，本質(zhì)就是要解決好為民執(zhí)法的問題，這是黨的全心全意為人民服務(wù)的宗旨在執(zhí)法行為中的具體體現(xiàn)。為民執(zhí)法，決定了維護(hù)人民群眾的利益是檢察工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。這就要求檢察機(jī)關(guān)在履行法律監(jiān)督職責(zé)過程中，必須切實(shí)從人民群眾的根本利益出發(fā)，心里裝著群眾，凡事想著群眾，工作依靠群眾，一切為了群眾，真正做到權(quán)為民所用，情為民所系，利為民所謀。

一是要樹立正確的權(quán)力觀，牢記我們的一切權(quán)力都是人民賦予的，檢察干警是人民的公仆，是為民掌權(quán)，為民執(zhí)法，為民服務(wù)的。二是要認(rèn)真履行法律監(jiān)督職能，在檢察執(zhí)法中維護(hù)人民群眾的根本利益。牢固樹立為大局服務(wù)的思想，始終堅(jiān)定不移地將維護(hù)社會穩(wěn)定作為檢察工作的首要任務(wù)。通過“嚴(yán)打”整治、“兩打一掃”、“打黑除惡”等專項(xiàng)斗爭，突出打擊黑惡勢力犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪，依法快捕快訴，嚴(yán)懲各類刑事犯罪，增強(qiáng)群眾的安全感，為人民群眾創(chuàng)造一個安全有序的工作生活環(huán)境。通過查辦貪污賄賂等職務(wù)犯罪案件，特別是社會影響惡劣、人民群眾反映強(qiáng)烈的大要案，嚴(yán)懲腐敗分子，保護(hù)國家人民財(cái)產(chǎn)，鼓舞人民群眾，增強(qiáng)人民群眾對反腐敗斗爭和建設(shè)社會主義法治國家的信心。通過強(qiáng)化民事行政訴訟監(jiān)督，切實(shí)糾正民事和行政審判中的違法犯罪現(xiàn)象，增強(qiáng)人民群眾對社會主義法制的信任。三是要認(rèn)真處理好群體性上訪和公民的控告申訴工作。要繼續(xù)實(shí)行首辦責(zé)任制的工作制度和程序，強(qiáng)調(diào)誰主管，誰負(fù)責(zé)，對群眾反映的情況絕不推諉和敷衍，將問題解決在首辦環(huán)節(jié)和基層。大力開展文明接待活動，繼續(xù)保持全國檢察機(jī)關(guān)文明接待示范窗口的形象，熱情受理群眾的來信來訪。四是要廣泛聽取群眾的批評、建議和意見，自覺接受人民群眾的監(jiān)督。要將“檢察長接待日”制度、檢務(wù)公開制度、執(zhí)法監(jiān)督員制度、定點(diǎn)掛鉤聯(lián)系等制度進(jìn)一步完善并發(fā)揮其作用。此外，要加強(qiáng)與人大代表的聯(lián)系，制定檢察院與人大代表的聯(lián)系工作制度，更好地接受人大和社會各界的監(jiān)督。五是要加大服務(wù)力度，切實(shí)為人民群眾排憂解難。開通“法律咨詢服務(wù)站”，為人民群眾提供法律服務(wù)。檢察機(jī)關(guān)要在執(zhí)法過程中落實(shí)總書記在“三個代表”重要思想理論研討會上提出的“為群眾誠心誠意辦實(shí)事，盡心竭力解難事，堅(jiān)持不懈做好事”的指示，始終把群眾的利益放在第一位，把人民滿不滿意、擁不擁護(hù)、贊不贊成作為檢驗(yàn)檢察工作成效的根本標(biāo)準(zhǔn)。

篇（6）

2.刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學(xué)的立場 與馮軍教授商榷

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判

5.風(fēng)險(xiǎn)社會與變動中的刑法理論

6.中國刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實(shí)踐的反思性觀察

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)

9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學(xué)方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路

16.罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系

17.論我國刑法中的法益保護(hù)原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學(xué)的立場和方法

20.論刑法的公眾認(rèn)同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑

25.經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性:經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場之檢視

28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實(shí)質(zhì)刑法解釋的反形式主義

29.論我國刑法漏洞之填補(bǔ)

30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當(dāng)然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機(jī)制

35.形式理性還是實(shí)質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究

36.刑法的可能性:預(yù)測可能性

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念

42.當(dāng)代中國刑法哲學(xué)研究述評

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實(shí)然——兼及對刑法修正案(八)的評價(jià)

44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗(yàn)與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗(yàn)與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風(fēng)險(xiǎn)社會之刑法應(yīng)對

52.風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制

53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭點(diǎn)及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護(hù)為目的的刑法解釋論

58.共識刑法觀:刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)

59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實(shí)社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當(dāng)公論,神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評價(jià)

62.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思

63.風(fēng)險(xiǎn)刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn):雙重視角的考察

68.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)成立對刑法適用之影響

69.個人信息的刑法保護(hù)探析

70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約

71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關(guān)系的司法難點(diǎn)——基于刑事司法判例全樣本的實(shí)證研究

73.刑法解釋的公眾認(rèn)同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

76.積極刑法立法觀在中國的確立

77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察

78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進(jìn)退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用

84.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對象

85.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個學(xué)說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

88.經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實(shí)質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機(jī)制

90.對風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思

91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

92.實(shí)質(zhì)刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制

94.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險(xiǎn)社會理論為基礎(chǔ)

95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響

96.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責(zé)任制度

篇（7）

加強(qiáng)生態(tài)司法、加大對生態(tài)環(huán)境違法行為的刑事處罰是當(dāng)前司法領(lǐng)域的一個重要議題。在環(huán)境犯罪中，適應(yīng)世界范圍內(nèi)建立和諧關(guān)系的司法趨勢，適用恢復(fù)性司法是處理相關(guān)案件的一個值得嘗試的方向，學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了一些探討。本文在前述研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合環(huán)境司法的最新發(fā)展，對恢復(fù)性司法在環(huán)境犯罪中的具體使用問題進(jìn)行研討。

一、環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法的實(shí)踐與問題

從目前各地的司法實(shí)踐看，近年來，各地法院在運(yùn)用法律武器保護(hù)生態(tài)環(huán)境上進(jìn)行了一些積極的嘗試。截至2013年底，全國法院共成立了近80家環(huán)保或生態(tài)資源審判庭，確立了生態(tài)環(huán)境保護(hù)的司法機(jī)構(gòu)，對生態(tài)環(huán)境類案件實(shí)行專業(yè)化審判，以提高生態(tài)環(huán)境保護(hù)的司法水平。同時(shí)，還有一些法院成立了環(huán)境保護(hù)合議庭等審判組織，也在一定程度上促進(jìn)了生態(tài)環(huán)境保護(hù)司法水平的提高。個別法院（比如福建長汀縣法院）設(shè)立了“生態(tài)服務(wù)車載法庭”，將巡回開庭、現(xiàn)場勘驗(yàn)、現(xiàn)場調(diào)解、現(xiàn)場宣傳、現(xiàn)場調(diào)研合為一體，取得了良好效果。

在生態(tài)司法蓬勃發(fā)展的背景下，各地法院在處理生態(tài)環(huán)境違法行為中，以恢復(fù)性司法理念為指導(dǎo)，進(jìn)行了一些有益的司法嘗試。福建省基層法院在這方面進(jìn)展較大，主要是法院在審理破壞森林資源案件中，采取判處刑事案件被告人、民事案件侵權(quán)人承擔(dān)修復(fù)森林、生態(tài)環(huán)境責(zé)任，采取承擔(dān)勞務(wù)、給付貨幣、親友代植等方法，補(bǔ)植補(bǔ)種林木相應(yīng)面積，恢復(fù)森林生態(tài)功能的復(fù)植補(bǔ)種措施，以抵償財(cái)產(chǎn)刑和賠償經(jīng)濟(jì)損失。其最早起源于柘榮縣法院，探索出“復(fù)植補(bǔ)種”案件審判模式，具體方式是：法官居中協(xié)調(diào)，讓失火案件被告人與受害林農(nóng)間達(dá)成諒解，簽訂由被告人在過火地補(bǔ)植樹苗或播林種，達(dá)到相應(yīng)面積和成活率要求，并履行相應(yīng)管護(hù)義務(wù)的協(xié)議。協(xié)議履行情況由法院林業(yè)庭與鄉(xiāng)鎮(zhèn)林業(yè)站聯(lián)合驗(yàn)收，作為被告人量刑悔罪情節(jié)來認(rèn)定。2010年開始，福建各地法院開始對此經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行借鑒運(yùn)用。2010年以來，福建省此類案件積極嘗試恢復(fù)性司法，共判結(jié)270件，復(fù)植補(bǔ)種面積達(dá)8649.7畝，取得了良好的生態(tài)效益。

此外，貴州省清鎮(zhèn)市法院也進(jìn)行了類似的嘗試。在辦理生態(tài)環(huán)境類刑事案件時(shí)，該院對部分較輕的犯罪在判處刑罰的同時(shí)，責(zé)令被告人采取恢復(fù)生態(tài)環(huán)境的舉措，如對于盜伐林木的犯罪案件，在依法對被告人適用刑罰的同時(shí)，要求其補(bǔ)種樹苗，對生態(tài)環(huán)境進(jìn)行修復(fù)，以補(bǔ)救犯罪行為對生態(tài)環(huán)境所造成的危害。

從總體上看，目前各地法院在環(huán)境犯罪領(lǐng)域使用恢復(fù)性司法進(jìn)行了一些嘗試，也取得了一定的實(shí)際效果。但仍然存在較多的問題，首當(dāng)其沖的就是恢復(fù)性司法措施的合法性問題。現(xiàn)行立法尚未對以責(zé)令補(bǔ)植為代表的恢復(fù)性司法措施作出明確規(guī)定，各地法院“以植換刑”的做法就類似于引起社會爭議的“以錢買刑”一樣，缺乏明確的法律依據(jù)。這就使得法院采取的相關(guān)措施沒有堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。在實(shí)際工作中，部分地方司法機(jī)關(guān)只好聯(lián)合出臺規(guī)范性文件作為權(quán)宜之計(jì)。2010年，福建壽寧縣公、檢、法及有關(guān)部門聯(lián)合就“復(fù)植補(bǔ)種”司法措施出臺意見，但在此后3年的實(shí)施過程中，因文件效力層級較低，存在自行“立法”之嫌，引發(fā)質(zhì)疑。

綜上所述，環(huán)境犯罪領(lǐng)域中恢復(fù)性司法的應(yīng)用正處在發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，盡量其尚缺乏明確的法律規(guī)定，但實(shí)踐效果良好，急需加強(qiáng)的是具體制度建構(gòu)，以在生態(tài)文明建設(shè)中發(fā)揮應(yīng)有作用。筆者認(rèn)為，相關(guān)重點(diǎn)問題有兩個：適用恢復(fù)性司法的可行性；適用恢復(fù)性司法的主要法律問題。

二、環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法的可行性分析

根據(jù)當(dāng)前我國司法實(shí)踐與社會發(fā)展的實(shí)際情況，目前在環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法具有較大的可行性。具體而言：

（一）恢復(fù)性司法理念已經(jīng)為理論與實(shí)務(wù)界所接受

2000年后，恢復(fù)性司法理念逐步為我國學(xué)者所關(guān)注。從目前國內(nèi)學(xué)者近年的諸多著述來看，雖然學(xué)界對恢復(fù)性司法的理論基礎(chǔ)、價(jià)值取向、運(yùn)作模式以及移植可行性等熱點(diǎn)問題存在一定分歧，但多數(shù)學(xué)者對恢復(fù)性司法持肯定態(tài)度，實(shí)務(wù)界也早已開始將恢復(fù)性司法理念運(yùn)用在司法實(shí)踐中。如2001年5月，石家莊長安區(qū)出臺《關(guān)于實(shí)施社會服務(wù)令暫行規(guī)定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機(jī)關(guān)下達(dá)社會服務(wù)令，推薦到社會公益性機(jī)構(gòu)，由檢察機(jī)關(guān)聘用的輔導(dǎo)員對其進(jìn)行思想感化教育，并在規(guī)定時(shí)間內(nèi)從事有益的無償工作，對社會作出一定補(bǔ)償，使其重拾自尊，早日回歸社會。2003年6月，北京市在東城區(qū)、房山區(qū)和密云縣開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作。從我省的情況看，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳也曾聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中第3條規(guī)定：輕傷案件在偵查審查起訴過程中，具備下列條件的，經(jīng)審查屬實(shí)公安機(jī)關(guān)可以撤案、檢察機(jī)關(guān)可以做出不起訴決定：（1）當(dāng)事人雙方自愿就民事賠償問題達(dá)成一致，形成書面協(xié)議；（2）當(dāng)事人雙方和解，被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任；（3）犯罪嫌疑人本人確有悔罪表現(xiàn)，社會危險(xiǎn)性己經(jīng)消除，不需要判處刑罰。2012年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》，為加強(qiáng)和創(chuàng)新特殊人群管理提供了法律依據(jù)，其理論基礎(chǔ)即在于恢復(fù)性司法理念。

（二）環(huán)境犯罪的特性決定其具有損害恢復(fù)余地

生態(tài)環(huán)境類犯罪是典型的法定犯，其與殺人、等自然犯相比，并不是天然就具有違反人類倫理的屬性，而是隨著時(shí)展，在出現(xiàn)嚴(yán)重的生態(tài)環(huán)境問題出現(xiàn)之后才逐步被法律規(guī)定為犯罪。生態(tài)犯罪是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定的階段，生態(tài)破壞與環(huán)境污染問題日益嚴(yán)重后，才迫使立法者從刑法上作出的反應(yīng)。從生態(tài)環(huán)境犯罪內(nèi)在機(jī)制看，行為主體對該類行為的實(shí)施往往并不是為了對環(huán)境施加影響，也不是有意對環(huán)境加以破壞，其行為真正的動機(jī)和目的是對經(jīng)濟(jì)利益的追逐。對這一群體依法采取緩和的刑罰措施與非監(jiān)禁刑罰，無論從社會效果還是倫理效果都是值得嘗試的，也有助于培養(yǎng)公民的環(huán)境保護(hù)意識。

（三）環(huán)境刑法條文價(jià)值功能受限

現(xiàn)行《刑法》分則第6章中規(guī)定的“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”是一種傳統(tǒng)模式的環(huán)境犯罪理念，這種立法理念側(cè)重于對個人人身、財(cái)產(chǎn)性法益的保護(hù)，只有環(huán)境污染和資源破壞造成人類生命及人體健康的損害，才適用相應(yīng)條文，課以刑罰。從生態(tài)文明建設(shè)的要求看，目前環(huán)境刑法法益設(shè)置不周全，刑法對于生態(tài)價(jià)值的評價(jià)缺失。更為重要的是，生態(tài)刑法條文重人身罰、財(cái)產(chǎn)罰，輕影響生態(tài)恢復(fù)的行為罰，對于生態(tài)犯罪己經(jīng)給環(huán)境造成的損害，傳統(tǒng)生態(tài)刑事司法給予的回應(yīng)不夠，嚴(yán)重制約著生態(tài)刑事司法價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有必要引入恢復(fù)性司法理念加以改善。

三、環(huán)境犯罪領(lǐng)域恢復(fù)性司法的法律適用問題

（一）適用范圍問題

適用范圍是環(huán)境犯罪領(lǐng)域?qū)嵺`恢復(fù)性司法的首要問題。針對恢復(fù)性司法的適用范圍問題，一般認(rèn)為，我國恢復(fù)性司法的適用范圍應(yīng)包括自訴案件以及公訴案件中的輕微刑事案件。從實(shí)踐中看，隨著恢復(fù)性司法理念在我國的推廣，當(dāng)前我國司法實(shí)踐中恢復(fù)性司法制度的適用范圍正在不斷擴(kuò)大，由最初的輕傷害案件擴(kuò)展到盜竊、搶劫、重傷害以及過失刑事違法等案件，并特別適用于未成年人刑事違法、在校大學(xué)生刑事違法等案件中。

篇（8）

論文摘要 為了滿足社會司法需要，更好地解決行政糾紛，扭轉(zhuǎn)行政審判的尷尬處境，司法建議便風(fēng)行于行政訴訟之中。就目前情況而言，我國還存在著不完善的司法建議制度。本文通過對我國司法建議的主體進(jìn)行理清，從根本上對司法建議內(nèi)涵進(jìn)行揭示，對現(xiàn)階段我國司法建議中的問題及產(chǎn)生問題的原因進(jìn)行總結(jié)。以司法建議有效機(jī)制的建立作為問題的突破口，同時(shí)在對司法建議的三要素進(jìn)行明確的基礎(chǔ)上，創(chuàng)建一套比較符合法院審判和實(shí)踐的工作流程，并保證在管理社會的過程中，法院能夠?qū)栴}予以及時(shí)的發(fā)現(xiàn)與反映，并對其予以積極的解決，已達(dá)到行政審判中司法建議權(quán)的終極目標(biāo)及根本價(jià)值的目的。

論文關(guān)鍵詞 行政審判 司法建議 行政機(jī)關(guān) 法院

在我國法制建設(shè)的進(jìn)程中，行政審判中的司法權(quán)對社會利益的平衡以及社會沖突的解決有重要影響，我國市場經(jīng)濟(jì)所推出的國策使法院成為權(quán)利領(lǐng)導(dǎo)者，當(dāng)生活的主導(dǎo)者不再是行政權(quán)力之時(shí)，當(dāng)正當(dāng)?shù)姆芍沃饾u被大眾所認(rèn)同之時(shí)，法院就在以一種空前絕后的深度與強(qiáng)度深入到社會與經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中，并成為一項(xiàng)令人不可抵抗的權(quán)力。司法建議是法院對社會管理工作進(jìn)行參與的重要組成部分，同時(shí)也是法院在司法理念的正確指導(dǎo)下，通過特殊的視角對社會管理的審視及參與的途徑之一 。

篇（9）

公司資本制度作為整個公司法律制度的基石范疇和核心內(nèi)容，它貫穿于公司設(shè)立、運(yùn)營和終止的整個過程。從全球范圍來審視公司資本制度的產(chǎn)生和發(fā)展歷程，我們發(fā)現(xiàn)公司資本制度的立法理念與具體資本制之間有著內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)性。一方面公司資本制度的立法理念趨導(dǎo)和決定著具體資本制的創(chuàng)設(shè)與生成；另一方面，具體資本制的演進(jìn)軌跡不僅映射著公司資本制度法律規(guī)范寬嚴(yán)程度的不同，而且還關(guān)涉著公司資本制度立法理念和設(shè)計(jì)功能的深刻變革。

一、我國公司資本制度的立法理念分析

任何一種法律制度都有其特定的價(jià)值取向，背后也都滲透著立法者的價(jià)值理念和目標(biāo)追求。公司資本制度作為我國整個公司法律制度的核心范疇，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展開安排設(shè)計(jì)的。

（一）公平

公平、正義是人類和法律自誕生以來所孜孜追求的理念和目標(biāo)。公司法自身以“法”作為后綴，其旨在通過法律系統(tǒng)的良性規(guī)制來平衡與協(xié)調(diào)公司內(nèi)部之間、公司與外部之間的利益沖突，并為權(quán)利受損一方提供相應(yīng)的司法救濟(jì)途徑。公平原則不僅是我國民商法的立法宗旨、執(zhí)法理念和行為人的守法指針，也是民商法活的靈魂。而公司法作為我國整個民商法的一個主要分支，理應(yīng)體現(xiàn)公平這一“法”本身應(yīng)有的基本價(jià)值理念。

（二）安全

維護(hù)交易安全是整個民商法體系中的一個極為重要的基本原則，也是法律重要的價(jià)值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高無上的法律。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性。公司資本作為公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)是公司債權(quán)人的最好擔(dān)保，公司的信用基礎(chǔ)與公司債權(quán)人的擔(dān)保皆系于公司資本。所以，避免公司資本的隨意增減變化以及確定和維持公司一定的資本數(shù)額是保障公司履行其基本的債務(wù)清償能力和保護(hù)公司、股東及其債權(quán)人利益的有效途徑。這樣一來，“安全”就成了我國公司資本制度的一個重要立法理念。

（三）自由

自由是商法天生的價(jià)值取向，也是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)之一。就法律意義上而言，自由就是可以做法律所許可的一切事情的權(quán)利，或者說是可以做法律所不禁止的事情的權(quán)利。自由與權(quán)利屬于同質(zhì)的東西，自由是權(quán)利的另一種表現(xiàn)形式。公司的契約本質(zhì)在當(dāng)下社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中已經(jīng)得到充分的彰顯，公司法也應(yīng)更多的體現(xiàn)契約的內(nèi)涵和權(quán)利本位的理念。公司法應(yīng)當(dāng)充分尊重股東的自由意志，賦予其更多的授權(quán)性規(guī)范，使公司及其股東享有更大的意思自治空間。

（四）效率

自從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)誕生以來，效率觀念幾乎成為了與公平、正義并駕齊驅(qū)的法律價(jià)值目標(biāo)，這也就要求商法確認(rèn)交易便捷原則（注重效率），要求商法的各項(xiàng)具體規(guī)則反映商事活動不同于一般民事活動的特征。在現(xiàn)代的商事交易活動中，重在簡便，貴在迅速。效率是衡量一個社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和發(fā)展程度的重要因素。而作為現(xiàn)代公司法律制度重要組成部分的公司資本制度，不僅擔(dān)負(fù)著維護(hù)社會公平和交易安全的重任，而且也應(yīng)在最大限度地利用社會資源獲取最大效益方面體現(xiàn)其重大的立法理念。

（五）兼顧社會個體利益與公共利益

保護(hù)公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益是我國公司資本制度重要的立法理念。在我們的社會生活中，社會個體利益與公共利益兩者以各自不同的行為激勵機(jī)制促使著公司之間以及公司與其外部之間的交易與合作。但在這一交易與合作的過程當(dāng)中，社會個體利益與公共利益之間時(shí)常發(fā)生分裂、矛盾與沖突。面對這一現(xiàn)實(shí)問題，在我國公司資本制度立法理念的設(shè)計(jì)與安排上，首先應(yīng)兼顧社會個體利益與公共利益，建立健全中小股東的利益保護(hù)體系，多方位、多角度地為社會提供權(quán)利救濟(jì)渠道，促使社會個體利益與公共利益相關(guān)矛盾沖突的順利解決。其次，在公司資本制度的立法理念上不僅要對社會個體利益進(jìn)行正當(dāng)合理地規(guī)范，也應(yīng)對公共利益進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，防止其肆意侵犯社會個體利益，從而保障公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益最大程度的實(shí)現(xiàn)。

二、我國公司三大資本制的價(jià)值分析

“三大資本制”是法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制的合稱，它蘊(yùn)含著各自不同的立法理念和價(jià)值訴求，對公司、股東、債權(quán)人等社會主體的行為選擇和各自的利益保障力有著不同的影響模式。

（一）法定資本制——偏好“公平”與“安全”的選擇

法定資本制又稱資本確定制，它是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并一次性發(fā)行、全部認(rèn)足或募足，否則公司不得成立。法定資本制對公司的運(yùn)作經(jīng)營、社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和交易合作主要有以下幾方面的價(jià)值功能：（1）法定資本制有利于公司資本的穩(wěn)定性、確定性和真實(shí)性，在商事交易活動中使交易相對方獲取利益保障的信任力。特別是在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌階段社會經(jīng)濟(jì)秩序較為不穩(wěn)定和市場調(diào)整機(jī)制較為不完善的狀態(tài)下，法定資本制能夠促使整個商事交易活動有序進(jìn)行，提高市場交易的安全性。（2）法定資本制框架下的特殊信任和合作關(guān)系能夠有效降低公司運(yùn)作實(shí)施中的欺詐行為所帶來的交易成本和道德風(fēng)險(xiǎn)，保障社會經(jīng)濟(jì)交往合作的順利進(jìn)行，避免了機(jī)會主義的欺詐和背叛行為。（3）法定資本制為“社會本位”理念的擴(kuò)散和溢出提供了有效的輸出渠道，是反映社會整體利益和公共利益價(jià)值取向的主要平臺。

但隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和融資渠道的多樣化，法定資本制的弊端也日益得到暴露，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）法定資本制雖然在社會經(jīng)濟(jì)秩序不穩(wěn)定的交易環(huán)境中作為一種債權(quán)人利益的保障機(jī)制，但它卻并不是一個良好的資本制度模式，它往往給公司的自由發(fā)展空間和社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來高成本、低效率等各種損失。（2）法定資本制通過嚴(yán)格的管制程序維護(hù)公司債權(quán)人的利益和整個社會交易秩序的安全，長期以來由于利益的驅(qū)使必會形成一種反饋機(jī)制使公司債權(quán)人的利益保護(hù)系統(tǒng)和整個社會的集體利益保護(hù)系統(tǒng)不斷自我強(qiáng)化，即便存在具有更高經(jīng)濟(jì)效率的新型資本制度模式，公司債權(quán)人和整個社會成員的既得利益群體也會阻止向新型資本制度模式的轉(zhuǎn)變。（3）法定資本制將強(qiáng)制性義務(wù)規(guī)則分配給公司及其股東以及增資、減資必須履行繁雜程序，從而加大了公司及其股東的負(fù)擔(dān)。

（二）授權(quán)資本制——偏好“效率”與“自由”的選擇

授權(quán)資本制是指公司設(shè)立時(shí)盡管要求在章程中載明公司資本總額，但不必發(fā)行全部資本，只要認(rèn)足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，對于其余部分，授權(quán)董事會在認(rèn)為必要時(shí)，一次或分次發(fā)行或募集。授權(quán)資本制的價(jià)值功能主要體現(xiàn)在：（1）授權(quán)資本制符合現(xiàn)代公司的經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念，沒有繁雜程序的規(guī)制以及公司設(shè)立成本較低，有利于刺激社會公眾的投資熱情，促使股東投資尋求其利益最大化。（2）授權(quán)資本制不僅擴(kuò)大了公司的自由發(fā)展空間，也增強(qiáng)了公司的自由商業(yè)判斷能力。董事會可以根據(jù)具體情況發(fā)行資本，既適應(yīng)了公司經(jīng)營活動的需要，又避免了大量資金在公司中的凍結(jié)和閑置，能充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的效益。（3）授權(quán)資本制秉承“個人本位”或“權(quán)利本位”理念，是尋求公司效率化運(yùn)營和切實(shí)保障債權(quán)人利益的主要途徑。

然而，授權(quán)資本制也有其缺陷和局限性：（1）授權(quán)資本制由于對公司資本的發(fā)行數(shù)額、期限等缺乏程序上的有效規(guī)制，常常導(dǎo)致公司資本不實(shí)和商業(yè)交易關(guān)系的扭曲發(fā)展，滋生欺詐性的商業(yè)行為，給公司債權(quán)人的利益帶來風(fēng)險(xiǎn)性沖擊，以致危及整個商事交易活動的安全性。（2）授權(quán)資本制模式彰顯“自由”，過于偏重和追求“效率”和公司及其股東利益的最大化，在一定程度上與“公平”和“安全”立法理念發(fā)生了疏離。（3）授權(quán)資本制有其特定的社會生存土壤，適用于發(fā)達(dá)的信用經(jīng)濟(jì)社會，對誠實(shí)信用欠發(fā)達(dá)的社會有著一定程度上的危害和沖擊，也可能削弱公司資本的擔(dān)保功能。

（三）折衷資本制——公平、安全、自由與效率的兼顧

折衷資本制是法定資本制與授權(quán)資本制的有機(jī)結(jié)合，是在法定資本制和授權(quán)資本制的基礎(chǔ)上演變而成的一種新的資本制模式。折衷資本制框架下的公司資本是法定資本制與授權(quán)資本制的精華結(jié)合：（1）折衷資本制既保障了公司設(shè)立時(shí)資本的確定，也適當(dāng)放開了公司增資、減資等程序上的嚴(yán)格管制，有一定的靈活性和自由空間。（2）折衷資本制整合和平衡了公平、安全、自由與效率之間的矛盾沖突，兼顧了公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益。但是，一種制度模式必須有與其相適應(yīng)的社會生存環(huán)境，折衷資本制畢竟有一部分屬于“舶來品”，這一部分的生存與發(fā)展還須依賴于本土的社會、經(jīng)濟(jì)、政治、文化和法治等諸多因素的支持和配合，否則折衷資本制模式的推行也必將會在一個特定的具有濃厚本土特色文化的場域中受到阻礙甚至失去其應(yīng)有的價(jià)值功能。

篇（10）

如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導(dǎo)地位的是實(shí)用主義、經(jīng)驗(yàn)主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚(yáng)院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨(dú)立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說是我國法治化進(jìn)程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補(bǔ)了前期法院各項(xiàng)制度建構(gòu)和改革理念準(zhǔn)備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進(jìn)，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進(jìn)和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》應(yīng)時(shí)出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項(xiàng)改革的關(guān)鍵之處，屬“點(diǎn)睛之筆”。因?yàn)樵诟黜?xiàng)因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準(zhǔn)確定位，無疑是法官隊(duì)伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當(dāng)前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進(jìn)而探索現(xiàn)代司法理念語境中，法官應(yīng)具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來觀察、認(rèn)識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。

目前許多學(xué)者分析論證時(shí)往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因?yàn)榉伤季S方式，可以說是最近幾年才被我國法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進(jìn)并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實(shí)踐過程中，隨著對法律品性認(rèn)識的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進(jìn)化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實(shí)。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時(shí)代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學(xué)者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時(shí)遇到一個難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國法官的思維有一種平民式的實(shí)質(zhì)性思維傾向。這里所謂實(shí)質(zhì)性思維，又稱實(shí)質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動的意識形態(tài)，而輕視法律活動的技術(shù)形式，注重法律外的事實(shí)，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實(shí)的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運(yùn)用簡約、樸實(shí)的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進(jìn)行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實(shí)體輕視程序。傳統(tǒng)法官對糾紛的解決首先考慮實(shí)體目標(biāo)，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實(shí)踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時(shí)思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點(diǎn)和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點(diǎn)和方法，是指中國社會主義革命和建設(shè)過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實(shí)踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識，而且對國家法律體制的構(gòu)造、司法機(jī)關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質(zhì)的認(rèn)識上，強(qiáng)調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對法治的認(rèn)識上，之所以強(qiáng)調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實(shí)現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨(dú)立自存的價(jià)值；在解決問題的思路上，習(xí)慣于以政治運(yùn)動的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強(qiáng)調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點(diǎn)和思路來思考和解決法律問題，使法律認(rèn)識和實(shí)踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強(qiáng)調(diào)法律是達(dá)到某種社會目的的手段，強(qiáng)調(diào)法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點(diǎn)的發(fā)展就是把訴訟程序作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體的工具，強(qiáng)調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯?shí)體的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實(shí)體，輕程序”的觀念；同時(shí)，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟(jì)發(fā)展“保駕護(hù)航”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權(quán)易受到行政機(jī)關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機(jī)制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實(shí)的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國法官存在實(shí)質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們在認(rèn)識司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨(dú)立、民主、效率、公開等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進(jìn)的總的指導(dǎo)思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？

簡單地說，現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進(jìn)行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識社會現(xiàn)象的思維方法。 一般認(rèn)為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強(qiáng)調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護(hù)，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時(shí)，必然是以犧牲自己的利益為代價(jià)。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現(xiàn)象和預(yù)測人的行為的思維方式。這是因?yàn)榉傻某雠_是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點(diǎn)為目的的，它強(qiáng)調(diào)人們思考一切問題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實(shí)的思維方式。它強(qiáng)調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因?yàn)榉ü偎伎嫉膯栴}總是時(shí)過境遷的事實(shí)，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實(shí)作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因?yàn)椋ㄖ螄业姆墒且詸?quán)利為本位的，法律是為維護(hù)人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強(qiáng)調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時(shí)，對事實(shí)只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨(dú)特之處？一位與海瑞同時(shí)代的英國著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進(jìn)行的，這種獨(dú)特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過長期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運(yùn)用術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語有三個功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認(rèn)識誤區(qū)。其實(shí)法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時(shí)及時(shí)抓住問題的要害，使?fàn)幾h點(diǎn)凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機(jī)關(guān)公務(wù)員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序?yàn)橐劳羞M(jìn)行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因?yàn)闆]有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實(shí)是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進(jìn)行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實(shí)的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實(shí)后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實(shí)查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實(shí)作出最終的判斷，因?yàn)樗痉ǖ哪康牟皇乔笳妫乔笊疲菍π袨檫M(jìn)行價(jià)值評判。法官當(dāng)然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時(shí)的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實(shí)在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實(shí)的客觀真實(shí)性。因此，實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不被等同于法庭上的“事實(shí)”，法庭上的事實(shí)只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強(qiáng)制性和嚴(yán)格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實(shí)都是以前發(fā)生的，法官從來沒有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測未來、設(shè)計(jì)未來，過于激進(jìn)地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨(dú)立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預(yù)。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運(yùn)用法律術(shù)語在程序內(nèi)進(jìn)行思考。所以法官會在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評價(jià)為中心的思維活動，而法律判斷是以事實(shí)與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。事實(shí)上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運(yùn)用嚴(yán)格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。