序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇憲法訴訟制度范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

現(xiàn)代民事訴訟制度及其當(dāng)事人主義訴訟法理，是人類社會訴訟法律文化進(jìn)步的文明成果。在人類社會始初階段，部落群體或后來的氏族成員個體的利益受到侵害，只能是憑借部落或個人的力量，用“以牙還牙”、“同態(tài)復(fù)仇”的方式進(jìn)行自力救濟(jì)。這種自力救濟(jì)的方式屬于生存競爭的范疇，而不是法律手段。隨著社會分工和生產(chǎn)力的發(fā)展，社會分裂為階段，產(chǎn)生了國家與法律，于是以“駕于社會之上”的面目出現(xiàn)的代現(xiàn)統(tǒng)治階級利益的國家權(quán)力進(jìn)行干預(yù)的公力救濟(jì)取代了自力救濟(jì)。這是人類從野蠻社會進(jìn)入文明社會的社會調(diào)整方式的重大進(jìn)步。以公力救濟(jì)代替自力救濟(jì)，禁止個人無限制地生存競爭互相慘殺，以維護(hù)和平和秩序。可以說，訴訟的初衷與其說是解決當(dāng)事人之間的糾紛，毋寧說是為了社會和平。 （注：朱塞佩·格羅索著：《羅馬法史》第122 頁（1994年4月，中國政法大學(xué)出版社）。）從古羅馬社會的公力救濟(jì)的訴訟制度的發(fā)展來看，公力救濟(jì)的訴訟起初并不是以當(dāng)事人先有訴訟權(quán)利為前提的，當(dāng)事人能否進(jìn)行訴訟的權(quán)利是經(jīng)國家準(zhǔn)許后才產(chǎn)生的，就是經(jīng)國家以執(zhí)政官發(fā)出令狀的方法準(zhǔn)許訴訟開始，才產(chǎn)生當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的訴權(quán)（action），也就是說未經(jīng)許可當(dāng)事人沒有訴權(quán)。至于訴訟開始后的其他程序，則是沿用氏族社會末期的仲裁的習(xí)慣作法，如采用民選承審員等。到羅馬帝國時期，已有實(shí)體法，并且國家控制整個訴訟程序，這反映了羅馬皇權(quán)加強(qiáng)，也標(biāo)志著國家權(quán)力壟斷了司法。歐洲中世紀(jì)和近代的公力救濟(jì)的訴訟程序和制度，基本上是導(dǎo)源于此的。

歐洲中世紀(jì)封建專制統(tǒng)治下的司法制度的突出特點(diǎn)是，行政和司法合為一體，國家權(quán)力控制整個訴訟并且不受限制。這種公力救濟(jì)的訴訟制度適合于維護(hù)封建主的等級特權(quán)以及人依附于土地的自然經(jīng)濟(jì)的需要。在封建社會末期，由于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系的成長，新興的資產(chǎn)階級向整個封建專制制度以及與之相適應(yīng)的國家權(quán)力不受限制的司法制度發(fā)起了挑戰(zhàn)，強(qiáng)調(diào)法治，強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)和限制國家權(quán)力。這正是反映了資產(chǎn)階級發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要。因此，資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的要求，司法權(quán)從行政權(quán)中分離出來，建立了獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的近代司法機(jī)關(guān)及其秩序。從此由國家權(quán)力不受限制的公力救濟(jì)進(jìn)展到國家權(quán)力受到限制的，重視人權(quán)、自由、平等的公力救濟(jì)，這是人類社會歷史發(fā)展的又一次偉大進(jìn)步。

市場經(jīng)濟(jì)本身的性質(zhì)及其政治和法律的要求，簡言之就是：市場經(jīng)濟(jì)是發(fā)達(dá)的、社會化的商品經(jīng)濟(jì)，它與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的區(qū)別就在于它是一種自由經(jīng)濟(jì)，其基本特征是市場經(jīng)濟(jì)主體的自由、平等。沒有自由、平等就沒有市場。市場經(jīng)濟(jì)對政治和法律的要求，就是反對特權(quán)，要求實(shí)行法治。作為解決民事糾紛直接維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的民事訴訟的現(xiàn)代化，除表現(xiàn)在司法組織體系獨(dú)立于行政之外，還在于民事訴訟過程中處理國家權(quán)力與公民權(quán)利或市場經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利的關(guān)系上，既要以國家權(quán)力保護(hù)人權(quán)和公民的基本權(quán)利，又要防止國家權(quán)力被濫用以至侵犯公民的權(quán)利。因此，資產(chǎn)階級取得政權(quán)以后，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的要求，在實(shí)現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化的過程中，從法理上來看，在國家權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系問題上，特別注意正確處理以下兩點(diǎn)：

第一，法院不論是審理民事案件還是刑事案件，從國家對公民行使審判權(quán)的國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系來說，法院必須遵守正當(dāng)?shù)姆沙绦颍Ｕ瞎駲?quán)利和基本人權(quán)。資產(chǎn)階級取得政權(quán)以后，西方各國都通過憲法的形式確認(rèn)了公民享有的各種基本政治權(quán)利，其中就包括非經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦虿坏脤襁M(jìn)行審判的基本權(quán)利。例如1789年法國《人權(quán)宣言》第7 條就規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情況下并且依照法律已經(jīng)規(guī)定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留。”（注：法學(xué)教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第525頁（1982年， 北京大學(xué)出版社）。）1791年通過的《美國憲法》修正案第5 條規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”。（注：法學(xué)教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第469頁（1982年， 北京大學(xué)出版社）。）需要特別指出的是，在近、現(xiàn)代法治國家里把只接受正當(dāng)法律程序的審判作為公民的基本權(quán)利加以規(guī)定，其基本精神在于控制國家權(quán)力的濫用和保障人權(quán)。從一定意義上可以說，沒有正當(dāng)?shù)募雌降鹊摹⒐降摹⒐姆沙绦蚓蜎]有現(xiàn)代法治。既然是公民的一項(xiàng)憲法權(quán)利，所以法院只要是未經(jīng)正當(dāng)法律程序作出剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)的判決，就是違法的。總之，法院不論審理民事案件還是刑事案件，必須保障當(dāng)事人出庭辯論的機(jī)會和權(quán)利，并公開地在法庭上嚴(yán)格按法律程序作出判決。所以，從國家對公民行使審判權(quán)時要保障公民的基本人權(quán)的國家權(quán)力與公民權(quán)利的公權(quán)關(guān)系來說，民事訴訟的現(xiàn)代化和刑事訴訟的現(xiàn)代化兩者沒有區(qū)別。

第二，由于法院審理民事案件是以國家的權(quán)力來解決民事主體之間的私權(quán)利的糾紛，為了保障民事權(quán)利主體有除法律明文規(guī)定禁止之外的一切民事權(quán)利自由處分即意思自治的權(quán)利，在民事訴訟中的國家權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系上，國家權(quán)力要受當(dāng)事人處分權(quán)利的限制和約束，當(dāng)事人不主張、不爭執(zhí)的事實(shí)，法院不能審判，這一點(diǎn)是民事訴訟與刑事訴訟的根本區(qū)別。

市場經(jīng)濟(jì)是平等的主體之間的契約和交換的經(jīng)濟(jì)。國家調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律是私法。在私法領(lǐng)域，國家承認(rèn)和保護(hù)民事主體自由地處分其民事權(quán)利。國家為了保障市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)，除非當(dāng)事人之間發(fā)生沖突或糾紛，禁止國家介入或干預(yù)民事主體的處分行為。一旦當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛，當(dāng)一方當(dāng)事人提起訴訟要求國家保護(hù)其權(quán)利的時候，盡管根據(jù)一方當(dāng)事人的請求發(fā)生了訴訟法律關(guān)系，但是，法院在以國家權(quán)力解決民事糾紛的過程中，仍然要堅(jiān)持當(dāng)事人之間沒有爭執(zhí)的就不干預(yù)的原則，這是現(xiàn)代民事訴訟對雙方當(dāng)事人之間民事糾紛的基本態(tài)度。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第107頁（1995年，法律解出版社）。）這就是說， 法院介入私法領(lǐng)域，以國家權(quán)力解決民事糾紛的權(quán)力受當(dāng)事人處分權(quán)的限制。因?yàn)楫?dāng)事人在訴訟過程中對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，雙方當(dāng)事人也有權(quán)自主解決糾紛。因此，對于雙方當(dāng)事人所爭的事實(shí)，也就是他們之間糾紛的關(guān)鍵所在，這一點(diǎn)只能由雙方當(dāng)事人的意志來確定。（注：谷口安平著：《程序的正義與訴訟》第24頁（1996年，中國政法大學(xué)出版社）。）所以，盡管英美法系國家民事訴訟和大陸法系國家民事訴訟在確定爭點(diǎn)的程序和方法上有很大差異，但是依當(dāng)事人意愿來確定，并以此為前提法院才能介入當(dāng)事人之間私法領(lǐng)域，并只能對當(dāng)事人之間沖突和爭執(zhí)的事實(shí)作出判決。這是各市場經(jīng)濟(jì)國家民事訴訟法在國家權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系上所采取的共同的訴訟原則。

通過上述現(xiàn)代民事訴訟中的國家權(quán)力與公民權(quán)利、當(dāng)事人處分權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系可以看出，法院雖然擁有對公民行使審判權(quán)的國家權(quán)力，但也要按法律規(guī)定的正當(dāng)程序行使才是合法的，在這一點(diǎn)上國家對公民的公法上的權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，民事訴訟與刑事訴訟是一致的。但是，在現(xiàn)代民事訴訟中還有一點(diǎn)常常被我們在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的訴訟觀念所忽略的當(dāng)事人權(quán)利和國家權(quán)力的關(guān)系。就是在現(xiàn)代民事訴訟中，就代表國家行使審判權(quán)的法院與當(dāng)事人由誰決定被審判的實(shí)體內(nèi)容而言，是當(dāng)事人決定爭執(zhí)的事實(shí)并加以證明，即當(dāng)事人是處于支配訴訟的地位，而法院認(rèn)定事實(shí)并適用法律作出裁判的審判權(quán)則受當(dāng)事人處分權(quán)的約束，即只能對當(dāng)事人主張的事實(shí)、只根據(jù)當(dāng)事人在法庭上證明的證據(jù)材料作出裁判。在這種情況下，當(dāng)事人確定爭點(diǎn)并證明的權(quán)利（right）， 實(shí)質(zhì)上是一種權(quán)力（power），國家的權(quán)力受到當(dāng)事人“權(quán)力”（power）的限制。（注：郭道暉著：《法的時代精神》第284-285頁（1997年，湖南出版社）。）日本著名民事訴訟法學(xué)者兼子一先生就是以法院與當(dāng)事人在民事訴訟中哪一方具有決定訴訟的實(shí)體內(nèi)容的支配權(quán)作為標(biāo)準(zhǔn)來劃分職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第68頁（1995年，法律出版社）。）在市場經(jīng)濟(jì)條件下，民事訴訟是以國家權(quán)力解決平等主體之間的糾紛，由當(dāng)事人決定和左右民事訴訟的實(shí)體內(nèi)容，因而形成以當(dāng)事人確定爭點(diǎn)并證明的訴訟活動為中心的訴訟框架。顯然，這種意義上的當(dāng)事人主義，就是對市場經(jīng)濟(jì)國家民事訴訟歸根結(jié)底是由當(dāng)事人決定爭點(diǎn)并證明所爭事實(shí)這一本質(zhì)特征的理論概括。這就是與中世紀(jì)的職權(quán)主義相對立的現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義的基本內(nèi)涵。

我國在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的民事訴訟法，由于不實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)、在法理上不承認(rèn)公法與私法的劃分，所以把法院對民事案件的審判活動視為只是法院代表國家行使審判權(quán)的公權(quán)行為，而且把法院負(fù)責(zé)查明案件客觀真實(shí)作為訴訟的基本原則，不準(zhǔn)許也不可能讓當(dāng)事人支配或左右訴訟結(jié)果。因此，我國民事訴訟適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求的改革，實(shí)質(zhì)上面臨的正是如何從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下形成的以國家權(quán)力為中心的職權(quán)主義訴訟機(jī)制向以當(dāng)事人權(quán)利為中心的當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制轉(zhuǎn)變的問題，這是我國民事訴訟適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。

二、現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制

現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義之所以成為現(xiàn)代民事訴訟的基本法理，是由于其具備了市場經(jīng)濟(jì)條件下使民事訴訟實(shí)現(xiàn)其公正和效益的法律價值的基本程序保障。為把握當(dāng)事人主義法理的基本內(nèi)涵，進(jìn)一步分析其訴訟機(jī)制是十分必要的。

（一）當(dāng)事人決定審判對象即爭點(diǎn)并證明所爭事實(shí)是現(xiàn)代民事訴訟的基本訴訟機(jī)制

現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義與中世紀(jì)封建社會的職權(quán)主義的主要區(qū)別在于法院不能既收集調(diào)查證據(jù)又進(jìn)行審判同時兼任兩種職權(quán)，而只能在當(dāng)事人決定審判對象即爭點(diǎn)并證明所爭事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行審判。當(dāng)事人主義這一特點(diǎn)也是現(xiàn)代民事訴訟與現(xiàn)代刑事訴訟在訴訟結(jié)構(gòu)上的重要區(qū)別。刑事訴訟是檢察機(jī)關(guān)代表國家指控犯罪并承擔(dān)舉證責(zé)任，所以，檢察機(jī)關(guān)指控犯罪的起訴狀就決定了法院的審判對象，無須聽取被告人的意見。而民事訴訟的原告提起訴訟時所主張的請求及其理由事實(shí)并不一定就成為法院經(jīng)過認(rèn)定事實(shí)并作出判決的對象，因?yàn)楸桓鎸υ娴恼埱蠹捌淅碛墒聦?shí)有承認(rèn)或否認(rèn)的答辯和防御的權(quán)利。如果被告并不反對、不否認(rèn)原告所主張的請求及其理由事實(shí)，也就是說在當(dāng)事人之間沒有糾紛，那就沒有法院審判的對象；反之，當(dāng)事人之間對所請求的主張及其理由事實(shí)發(fā)生爭執(zhí)，也就是當(dāng)事人之間有糾紛，法院就要對雙方所爭執(zhí)的爭點(diǎn)進(jìn)行裁判。因此，縱觀市場經(jīng)濟(jì)各國的民事訴訟制度，均有刑事訴訟所沒有的由當(dāng)事人意愿來確定爭點(diǎn)即決定審判對象的訴訟程序。

為了說明這個訴訟機(jī)制， 茲舉例如下：原告向被告提出返還借款100萬元的請求，并提出如下理由事實(shí)：（1）原、被告之間簽訂了借款合同；（2）原告按著合同規(guī)定已把100萬元交付給被告；（3 ）已到被告返還借款期限。在此情況下，不管是英美法系國家民事訴訟還是大陸法系國家民事訴訟，至少可以設(shè)想當(dāng)事人之間確定爭點(diǎn)可能有如下幾種情況：第一種情況是，由于被告承諾原告的請求和理由事實(shí)而達(dá)成調(diào)解，或者由于被告對請求全面爭執(zhí)，結(jié)果原告撤訴而終了訴訟；第二種情況是，被告先自認(rèn)原告所主張的三個理由事實(shí)，然后卻提出已經(jīng)償還借款的新的事實(shí)主張。那么這個訴訟的爭點(diǎn)即審判的對象就是被告所主張的償還事實(shí)是否存在。而對原告所主張的三個請求理由事實(shí)，由于被告承認(rèn)也就成為雙方?jīng)]有爭執(zhí)的事實(shí)，當(dāng)然就無需加以證明。被告所主張的已償還借款的事實(shí)，就不只是簡單地否認(rèn)原告所主張的權(quán)利存在的事實(shí)，而是以已償還的新的事實(shí)，主張?jiān)娴姆颠€借款的請求權(quán)利變更或消滅，所以對這一事實(shí)應(yīng)由被告負(fù)舉證責(zé)任，即應(yīng)由被告用證據(jù)加以證明；第三種情況是，對這一案件，如果被告否認(rèn)原告所主張的原告同被告簽訂合同的事實(shí)，并且主張?jiān)嫣岢龅暮贤瑫莻卧斓模ㄔ簩徟袑ο蠹礌廃c(diǎn)就是合同書這一書證的制作是否真實(shí)。那么對合同書的真實(shí)性，就應(yīng)由提出書證并主張其權(quán)利存在的原告負(fù)舉證責(zé)任。原告為了證明合同書的真實(shí)性，也可以申請簽訂合同時在場的證人出庭作證，或者用其他間接證據(jù)加以證明。必要時，大陸法系國家法院根據(jù)當(dāng)事人申請或依職權(quán)對合同書進(jìn)行鑒定。對這一同一個案件，根據(jù)當(dāng)事人之間爭執(zhí)點(diǎn)不同，還可以確定其他的爭點(diǎn)和證明對象，并由此產(chǎn)生出不同的審判對象和訴訟結(jié)果。

總之，在當(dāng)事人與法院之間由誰決定訴訟的內(nèi)容即審判對象和證明的事實(shí)的問題上，如果法院把起訴一方的請求及其理由事實(shí)作為審判對象，那就等于法院既決定審判對象又進(jìn)行裁判，而當(dāng)事人在訴訟中就處于無權(quán)影響和左右訴訟的地位了。反之，由當(dāng)事人的意愿來決定，那就是當(dāng)事人在訴訟中起主導(dǎo)作用，而法院是受當(dāng)事人決定的約束。因而，在民事訴訟中，當(dāng)事人有無決定審判對象既爭點(diǎn)的權(quán)利，就成為區(qū)分當(dāng)事人主義的與職權(quán)主義的最實(shí)質(zhì)性的標(biāo)志。

（二）當(dāng)事人決定所爭的事實(shí)的權(quán)利與承擔(dān)證明責(zé)任相統(tǒng)一的訴訟機(jī)制

當(dāng)事人既然有權(quán)同對方爭執(zhí)并決定法院審判的對象，相應(yīng)地也承擔(dān)對所爭事實(shí)的證明風(fēng)險責(zé)任，訴訟才能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。如果民事訴訟沒有當(dāng)事人決定審判對象的權(quán)利與當(dāng)事人自己承擔(dān)證明其所爭事實(shí)的責(zé)任相統(tǒng)一的訴訟機(jī)制，那么在訴訟程序上就不僅不能平等地保護(hù)訴訟主體的權(quán)利，而且會由于當(dāng)事人濫用處分權(quán)而使當(dāng)事人主義的訴訟機(jī)制遭到破壞。這種當(dāng)事人決定爭點(diǎn)與當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟風(fēng)險統(tǒng)一起來的訴訟機(jī)制就是當(dāng)事人的舉證責(zé)任即證明責(zé)任。這種責(zé)任并不是由于當(dāng)事人提起訴訟而產(chǎn)生的責(zé)任，而是在當(dāng)事人之間確定爭點(diǎn)即明確應(yīng)該證明的事實(shí)后產(chǎn)生的責(zé)任。所以，舉證責(zé)任是當(dāng)事人主義的重要內(nèi)容。

民事訴訟是平等主體之間的利害沖突和爭執(zhí)，當(dāng)事人之間所爭執(zhí)的主要事實(shí)的舉證責(zé)任，不能采用像刑事訴訟那樣由指控犯罪的公訴人即原告一方負(fù)舉證責(zé)任。刑事訴訟是公訴人代表國家指控犯罪，當(dāng)然應(yīng)由公訴人一方承擔(dān)舉證責(zé)任。公訴人不能證明被告人有罪，法院就作出無罪的判決，所以，在刑事訴訟中不存在公訴人承擔(dān)舉證的風(fēng)險責(zé)任的問題。但是，民事訴訟是雙方當(dāng)事人依據(jù)各自的利益決定爭什么不爭什么事實(shí)，所以，在民事訴訟中，如果出現(xiàn)雙方當(dāng)事人所爭執(zhí)的事實(shí)不能被證明即出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，則應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人平等、公正地分擔(dān)因真?zhèn)尾幻鞫鴶≡V風(fēng)險的舉證責(zé)任。對當(dāng)事人之間這種舉證責(zé)任的分配問題，一般都由各國實(shí)體法規(guī)定。其基本原則是由主張權(quán)利存在的一方當(dāng)事人，承擔(dān)該項(xiàng)權(quán)利發(fā)生的主要事實(shí)的舉證責(zé)任；由主張對方當(dāng)事人所主張的權(quán)利變更或消滅的一方當(dāng)事人承擔(dān)該項(xiàng)權(quán)利變更或消滅的主要事實(shí)的舉證責(zé)任。由于二戰(zhàn)后出現(xiàn)保護(hù)環(huán)境及保護(hù)消費(fèi)者等現(xiàn)代型訴訟，雖然各國對此有例外的規(guī)定，但作為基本原則仍然為各國所采用。因?yàn)椋粌H能保持當(dāng)事人在訴訟中的平等地位，而且也符合當(dāng)事人之間的實(shí)際利害關(guān)系，有利于調(diào)動當(dāng)事人舉證的積極性以查明案件的客觀真實(shí)。

（三）當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，從程序上保證使法官在訴訟中站在中立的立場上作出公正的判決

當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，既然是由雙方當(dāng)事人確定審判對象并證明所爭的事實(shí)，所以法院只能是站在中立的立場上來評價和判斷當(dāng)事人對所爭事實(shí)證明的結(jié)果。并且，根據(jù)當(dāng)事人在法庭上提出的可視性證據(jù)資料來認(rèn)定事實(shí)和適用法律作出判決。這種訴訟機(jī)制就使法官同當(dāng)事人之間保持著等距離關(guān)系，從而就割斷了因法官權(quán)限過大而產(chǎn)生的當(dāng)事人對法官的依附關(guān)系。也就使當(dāng)事人真正感到訴訟的勝負(fù)取決于當(dāng)事人自己的努力，因而他才會去找律師協(xié)助打官司，才能把主要精力放在當(dāng)事人之間確定爭點(diǎn)、收集證據(jù)、交換證據(jù)以及舉證活動上面，而沒有必要熱中于找門子、拉關(guān)系。正因?yàn)橛僧?dāng)事人確定爭點(diǎn)并證明所爭事實(shí)在訴訟中起決定的作用，而法院在訴訟中處于中立的地位，所以法官才不會因手握裁判權(quán)而成為當(dāng)事人說情甚至賄賂的目標(biāo)，從而在訴訟程序上保障了法官作出公正的判決。目前，在我國訴訟法學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，英美法系國家法官之所以站在中立的立場上作出判決，是因?yàn)樵诜ㄍド喜捎媒徊嬖儐柕耐彿绞降慕Y(jié)果，這是一種誤解。法官在開庭審理中能站在中立的立場上裁判，并不是一個純粹的詢問方式方法問題，而是由以當(dāng)事人為中心的訴訟機(jī)制所決定的。所以，大陸法系國家民事訴訟即使采用直接發(fā)向的職權(quán)詢問方式，但由于采用當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)，法官仍然是站在中立的立場上作出判決。反之，如果不采取當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，而只在法庭上模仿外國的詢問方式，其職權(quán)主義實(shí)質(zhì)也是不會變的。

（四）當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制有利于發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)并允許法官協(xié)助當(dāng)事人辯論

現(xiàn)代民事訴訟之所以采用當(dāng)事人主義訴訟原則，并不是不重視或反對發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)。實(shí)際上當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，為發(fā)現(xiàn)真實(shí)提供了比職權(quán)主義訴訟更廣闊的空間和可能性。西方各國發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)的作法是以保證雙方當(dāng)事人積極參加訴訟為主，法院協(xié)助當(dāng)事人弄清案情，主要采取以下幾種措施：

1.以當(dāng)事人收集證據(jù)并證明的訴訟活動為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，給律師訴訟提供了廣闊的空間。從當(dāng)事人主義訴訟本身來說是以雙方當(dāng)事人具有平等的訴訟能力為前提的，因此，英國、法國和德國等國家都采取強(qiáng)制律師訴訟制度，以保證當(dāng)事人主張、舉證的同等訴訟能力。美國和日本等國家雖然沒有采用律師強(qiáng)制制度，但都規(guī)定只有律師才能擔(dān)任訴訟，并且法院查明案件的客觀真實(shí)主要靠雙方當(dāng)事人律師的作用；

篇（2）

    (1)需要立即停止侵害、排除妨礙的;

    (2)需要立即制止某項(xiàng)行為的;

    (3)需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的;

    (4)追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費(fèi)的。

    并且該解釋第106條規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)在受理案件后終審判決作出前采取。其后最高人民法院又了在經(jīng)濟(jì)審判中嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定第16條規(guī)定先予執(zhí)行的裁定,必須經(jīng)當(dāng)事人書面申請,開庭審理后方可作出。

    我國《民事訴訟法》第97條規(guī)定,人民法院對下列案件,根據(jù)當(dāng)事人的申請,可以裁定先予執(zhí)行:

    (一)追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的;

    (二)追索勞動報酬的;

    (三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的。

    第98條對先予執(zhí)行應(yīng)符合的條件做了規(guī)定:

篇（3）

根據(jù)行政許可爭議的性質(zhì)，可將行政許可訴訟原告的資格界定為以下四類：（一）具體行政許可行為直接針對的人，即行政許可申請人或權(quán)利人，就其許可申請或其已得到的許可權(quán)被否認(rèn)、被拖延或被撤銷而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人；（二）具體行政許可行為影響了其在該行政管理領(lǐng)域內(nèi)的公平競爭權(quán)而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人；（三）具體行政許可行為影響了其在其他行政管理領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)益（如相鄰權(quán)）而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人；（四）具體行政許可行為影響了其他人基于對該具體行政許可行為的信任而權(quán)益受到侵害的人，如衛(wèi)生行政部門給不具備行醫(yī)資格的人頒發(fā)行醫(yī)執(zhí)照，其他人基于對該具體行政許可行為的信任到該處就診，由于行醫(yī)者不具備專業(yè)能力而造成就診者傷亡而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人。行政許可法第七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；其合法權(quán)益因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”但現(xiàn)行行政訴訟制度只對前三類作出明文規(guī)定，而對第四類行政爭議的提起人是否具有原告資格無明文規(guī)定。若參照原則性規(guī)定，即“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”，則在理論上尤其在審判實(shí)踐中會出現(xiàn)爭議：法律上有利害關(guān)系的人究竟是誰？哪一種關(guān)系才算法律上的關(guān)系？關(guān)于這一點(diǎn)，無論行政許可法還是行政訴訟法都沒有明確的說法。即使法官根據(jù)自己的認(rèn)識認(rèn)定其有法律上利害關(guān)系，行政訴訟的時效也制約著被侵害人通過司法救濟(jì)來保護(hù)其合法權(quán)益。如衛(wèi)生行政主管部門為不具備行醫(yī)資格的人頒發(fā)了行醫(yī)執(zhí)照，就診者基于對該行政行為的信賴而受到庸醫(yī)的傷害，因?yàn)閭Y(jié)果可能發(fā)生在法定起訴期限以外，很可能法院依照法律有關(guān)訴訟時效的規(guī)定，以超出訴訟時效為由不予受理，則被侵害人合法享有的權(quán)益被隨意剝奪，卻得不到救濟(jì)和監(jiān)督。這不符合行政許可法的立法目的和宗旨。

二、行政許可訴訟被告資格的界定

行政許可法規(guī)定：“行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實(shí)施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門分別提出意見后統(tǒng)一辦理。”這是所謂的“并聯(lián)審批”，其目的在于減少審批手續(xù)，方便申請人。同時，行政許可法確立了審批與監(jiān)管并重原則，一方面，上級行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對下級行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督；另一方面，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對被許可人從事許可活動的監(jiān)督。立法者的初衷是制度改進(jìn)后使得腐敗現(xiàn)象減少，社會收益增多，但現(xiàn)行行政訴訟制度與之不銜接。行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政許可法第六十二條規(guī)定，對行政相對人從事行政許可事項(xiàng)的活動履行監(jiān)督責(zé)任，如對被許可人生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品依法進(jìn)行抽樣檢查、檢驗(yàn)、檢測，對其生產(chǎn)經(jīng)營場所依法進(jìn)行實(shí)地檢查，對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施進(jìn)行定期檢驗(yàn)等。這些執(zhí)法權(quán)在原有行政機(jī)關(guān)仍然存在的情況下，被行政許可法授予其他行政機(jī)關(guān)行使，在針對這些行政行為的訴訟中，行政許可訴訟被告的資格如何認(rèn)定？其行政主體地位與現(xiàn)行行政訴訟制度職權(quán)法定原則有沖突。

三、行政許可受害人的法律救濟(jì)

經(jīng)行政許可的經(jīng)營活動在現(xiàn)實(shí)生活中造成他人損害的情形經(jīng)常發(fā)生，當(dāng)加害人以已經(jīng)行政許可為抗辯時，受害人如何尋求法律救濟(jì)？當(dāng)加害人提起經(jīng)行政許可的抗辯時，受害人提起對行政許可的合法性審查。接下來的問題是，隨著審查結(jié)果的不同，該類案件應(yīng)該如何進(jìn)一步予以解決？具體說，如果行政許可合法，判決維持，那么受害人的行政訴訟沒有解決任何實(shí)質(zhì)性問題。因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行行政訴訟制度，行政裁判只有維持、撤銷、改判、確認(rèn)、重作等幾種形式；而且具體行政行為合法，根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟制度無法給予國家賠償，受害人的損失得不到救濟(jì)。如果行政許可違法，雖說可以一并解決賠償問題，但還會引起行政機(jī)關(guān)向加害人追償，依然不能在一次訴訟中全部解決問題。如果受害人直接以加害人為被告提起民事訴訟，民事訴訟必然要對行政許可進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，即構(gòu)成審判權(quán)（主要指民事審判權(quán)）對行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，混淆了民事訴訟和行政訴訟的界限，尤其是對法院內(nèi)部行政庭和民事庭的劃分造成了沖擊。

四、無過錯的行政許可申請人或權(quán)利人，就其許可申請或其已得到的許可權(quán)被否認(rèn)、被撤銷、被確認(rèn)無效時的法律救濟(jì)

篇（4）

一、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺背景、顯著特點(diǎn)及重要意義

2001年12月21日，最高人民法院公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），自2002年4月1日起，該《證據(jù)規(guī)定》已開始施行。《證據(jù)規(guī)定》的頒布施行，是民事審判乃至整個民事訴訟領(lǐng)域中一件意義重大的事情，它必將對我國的民事司法制度產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。但平心而論，人們對證據(jù)制度改革的企盼，特別是民事訴訟理論界所期待的證據(jù)規(guī)則，卻并不是最高人民法院已出臺的《證據(jù)規(guī)定》，而是國家關(guān)于民事訴訟證據(jù)制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出臺這一《證據(jù)規(guī)定》，亦有其較為復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)背景。從某種意義上說，它是最高人民法院在現(xiàn)實(shí)條件下所采取的“迫不得已”的應(yīng)急舉措。

一方面，在民事訴訟中，證據(jù)可以說是一個核心問題，這就要求《民事訴訟法》中必須具有比較完備的證據(jù)制度。但長期以來，我國的民事訴訟證據(jù)制度卻極不完善，主要表現(xiàn)是：《民事訴訟法》對證據(jù)的規(guī)定過于原則和簡單，而且在某些方面也很不合理，例如現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)定只有區(qū)區(qū)12個條文，根本無法涵蓋民事訴訟證據(jù)制度應(yīng)有的豐富；盡管最高人民法院在《關(guān)于適用

另一方面，從近年來法院系統(tǒng)所進(jìn)行的審判方式改革實(shí)踐來看，證據(jù)制度的缺陷已經(jīng)成為制約改革向縱深的一個瓶頸問題。肇始于20世紀(jì)80年代末的民事審判方式改革，最初的動因在于試圖通過強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任來解決因民商事訴訟案件數(shù)量激增與法院的審判力量相對不足之間的矛盾，以便緩解法院及其法官調(diào)查取證的負(fù)擔(dān)，提高訴訟的效率。但是，由于舉證責(zé)任制度在證據(jù)制度中所占的核心地位以及證據(jù)制度本身在整個民事訴訟制度中所處的核心地位，因而舉證責(zé)任制度的改革必然會牽涉到當(dāng)事人舉證與法院查證的關(guān)系，質(zhì)證制度、認(rèn)證制度，合議庭和獨(dú)任審判員的職責(zé)權(quán)限等各方面的庭審改革問題，并進(jìn)而波及到整個民事審判制度乃至司法制度的改革。而這些制度的改革又反過來對民事訴訟證據(jù)制度提出了更高的要求。在此種情況下，各地法院便紛紛突破現(xiàn)行證據(jù)立法的規(guī)定而出臺了自己的民事訴訟證據(jù)規(guī)則。這些證據(jù)規(guī)則既不是國家的法律，也不屬于司法解釋的范圍，但它卻實(shí)實(shí)在在地成為各地法院自己的“民事訴訟證據(jù)法”，并在其審理案件時大行其道，造成了證據(jù)問題上極其混亂的局面。因此，完善民事訴訟證據(jù)立法，以便規(guī)范法院的審判行為和當(dāng)事人的訴訟行為，推進(jìn)民事審判方式改革向縱深發(fā)展，便成為當(dāng)務(wù)之急。

然而，從國家立法機(jī)關(guān)的視角來看，在近期內(nèi)制定民事訴訟證據(jù)法典或者統(tǒng)—的證據(jù)法典卻不大可能，對《民事訴訟法》進(jìn)行全面修訂的條件亦不成熟，因而在司法實(shí)踐的層面上就產(chǎn)生了一對難以解決的矛盾，即證據(jù)規(guī)則的粗陋不堪與審判實(shí)踐的客觀需求之間的矛盾。在此背景下，制定統(tǒng)一的、相對完備的證據(jù)規(guī)則，以便盡快消除民事審判實(shí)踐中的混亂狀態(tài)，并為法院和當(dāng)事人提供據(jù)以遵循的明確、具體的證據(jù)規(guī)范，就成為最高人民法院所必須面對和解決的一個實(shí)踐性課題。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革綱要》中即提出，要完善我國的民事訴訟證據(jù)制度；2000年則將民事訴訟證據(jù)問題分解確定為22個重點(diǎn)調(diào)研課題；2001年又將起草民事訴訟證據(jù)的司法解釋作為五項(xiàng)重點(diǎn)改革措施之一。經(jīng)過廣泛調(diào)研和論證。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《證據(jù)規(guī)定》這一司法解釋。[1]（P410）

就總體而言，《證據(jù)規(guī)定》具有以下幾個顯著特點(diǎn)：一是吸收了民事審判方式改革的一些合理成果。二是借鑒了國外民事訴訟證據(jù)立法和理論的合理成分。三是完善了我國民事訴訟的證據(jù)規(guī)范。

從《證據(jù)規(guī)定》的出臺背景和主要特點(diǎn)可以看出，其最大的意義就在于，它現(xiàn)實(shí)地滿足了審判實(shí)務(wù)的客觀需要，為民事訴訟中的舉證、查證、質(zhì)證、認(rèn)證諸過程提供了較為明確、具體的行為準(zhǔn)則。但我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，《證據(jù)規(guī)定》本身遠(yuǎn)不是盡善盡美的，特別是其中的某些內(nèi)容顯然突破了現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，因而從嚴(yán)格意義上講，其合法性亦是值得懷疑的。因限于篇幅，以下我們僅就《證據(jù)規(guī)定》中的“舉證時限與證據(jù)交換”問題分別作一初步的評析。

所謂舉證時限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出用以證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證的，則將承擔(dān)證據(jù)失效的法律后果的訴訟制度。證據(jù)交換乃是指開庭審理之前，在受訴法院審判人員的組織和主持下，雙方當(dāng)事人彼此交換己方所持有的證據(jù)材料的制度。設(shè)置舉證時限和證據(jù)交換制度，目的是為了促使當(dāng)事人適時地提出證據(jù)并讓雙方當(dāng)事人彼此知道對方所持有的證據(jù)，防止訴訟突襲，以便實(shí)現(xiàn)訴訟公正和提高訴訟效率。對于舉證時限和證據(jù)交換制度，限于當(dāng)時的主、客觀條件，1991年頒行的《民事訴訟法》并沒有作出規(guī)定。《證據(jù)規(guī)定》對這一問題所作的突破性規(guī)范，同樣是基于訴訟實(shí)踐和審判方式改革的緊迫需要，當(dāng)然，與近幾年理論上的深入探討和學(xué)界的極力倡導(dǎo)也有很大關(guān)系。

二、關(guān)于舉證時限制度

對于當(dāng)事人舉證的期限問題，《民事訴訟法》并沒有作出明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第125條第一款“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之規(guī)定和第179條中“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定”時當(dāng)事人可以申請人民法院進(jìn)行再審的規(guī)定以及其他有關(guān)條款，理論上和實(shí)務(wù)中一般都認(rèn)為，我國民事訴訟實(shí)行的是“證據(jù)隨時提出主義”，也即當(dāng)事人不僅可以在庭審前提出證據(jù)，而且也可以在庭審過程中提出新的證據(jù)，不僅可以在一審程序中提出證據(jù)，而且也可以在二審和再審程序中提出新的證據(jù)。從民事訴訟實(shí)踐來看，“證據(jù)隨時提出主義”確實(shí)存在很多弊端，主要表現(xiàn)為：其一，容易造成“訴訟突襲”現(xiàn)象的發(fā)生，有違訴訟公正和誠實(shí)信用原則；其二，阻礙了訴訟效率的提高，致使很多案件不能在法律規(guī)定的審限內(nèi)審結(jié)；其三，客觀上增加了當(dāng)事人的訴訟成本支出，并導(dǎo)致人民法院大量重復(fù)性勞動，浪費(fèi)了有限的司法資源；其四，破壞了生效判決的既判力，損害了法院裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性。為了克服證據(jù)隨時提出主義的弊端，以便調(diào)動當(dāng)事人舉證的積極性，防止“證據(jù)突襲”及提高訴訟效率，對舉證時限作出規(guī)定，改“證據(jù)隨時提出主義”為“證據(jù)適時提出主義”就成為各地法院審判方式改革的重要內(nèi)容之一。

鑒于上述立法疏漏和實(shí)踐中的問題，《證據(jù)規(guī)定》在對《民事訴訟法》第75條第—款“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”之“指定期間”作擴(kuò)張性解釋，并對《民事訴訟法》第125條第一款“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之“新的證據(jù)”作限制性解釋的基礎(chǔ)上，本著“證據(jù)適時提出主義”，要求當(dāng)事人必須在一定期間內(nèi)舉證，否則即發(fā)生證據(jù)失效的法律后果。但必須指出的是，無論是擴(kuò)張性解釋還是限制性解釋，實(shí)質(zhì)上都是對《民事訴訟法》現(xiàn)有規(guī)定的—種突破。然而從實(shí)用主義的角度來看，它在一定程度上又確實(shí)具有“完善”和“補(bǔ)充”《民事訴訟法》的功能和作用。具體而言，《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證時限制度包括以下幾個方面的內(nèi)容：

篇（5）

訴訟時效制度的目的在于穩(wěn)定法律秩序、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)正常運(yùn)行、敦促權(quán)利人及時行使權(quán)利。我國訴訟時效制度存在的問題頗多。法律對于訴訟時效的規(guī)定過于簡單,不明確,可操作性不強(qiáng),其中,普通訴訟時效期間太短、普通訴訟時效期間的起算不明確是比較突出的問題。司法實(shí)務(wù)部門理解不一,適用起來五花八門,司法效果與制度目的背道而馳的情況時有發(fā)生。研究和解決存在的問題具有現(xiàn)實(shí)意義。

一、普通訴訟時效期間太短,是我國訴訟時效制度的最大缺陷

(一)缺陷分析

從訴訟時效期間的發(fā)展歷史來看,羅馬帝國的晚期規(guī)定的消滅時效為30年,早期的德、法、奧地利效仿羅馬法,亦規(guī)定30年,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,訴訟時效期間有縮短的趨勢,晚期的瑞士、意大利民法規(guī)定的訴訟時效為10年,德國2002年的債法由30年普通訴訟時效改為3年。現(xiàn)在,法國民法典規(guī)定的普通訴訟時效期間為30年;瑞士、意大利民法規(guī)定的普通訴訟時效期間為10年;日本民法典規(guī)定普通訴訟時效期間債權(quán)為10年,非債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)為20年。我國民法規(guī)定的普通訴訟時效期間為2年,比上述國家的規(guī)定均要短,不符合世界訴訟時效立法的現(xiàn)狀。

我國《民法通則》規(guī)定2年的普通訴訟時效期間是照搬前蘇聯(lián)的立法,屬計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,是社會主義建設(shè)過程中存在的浮夸、不切實(shí)際在立法上的表現(xiàn)。我國2年的普通訴訟時效期間的規(guī)定,與我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、民事流轉(zhuǎn)速度不相適應(yīng),從而導(dǎo)致諸多問題,具體表現(xiàn)在如下:

1.不利于維護(hù)債權(quán)人利益,浪費(fèi)了大量的司法資源。大多民事案件都有訴訟時效之爭,是否超過訴訟時效,往往成為決定案件勝負(fù)的決定因素。許多權(quán)利人在訴至法院之時,就超過2年的普通訴訟時效期間。債務(wù)人因訴訟時效的抗辯而“依法”逃避自己應(yīng)履行的義務(wù)的案件經(jīng)常發(fā)生。

2.有損社會誠信和社會和諧。“欠債還錢,殺人償命”是中國人傳統(tǒng)的價值觀。超過2年訴訟時效期間的債權(quán),不受法律保護(hù),普通民眾是接受不了的。許多民眾不知道2年訴訟時效期間的規(guī)定,即使了解該法律規(guī)定,基于中國人信奉“溫情”“面子”的觀念,不一定會在2年夠短時間內(nèi),采用重新確認(rèn)債務(wù)、催討等手段中斷訴訟時效或訴至法院,債權(quán)人基于法律規(guī)定不得不訴,有損社會和諧。少數(shù)債權(quán)人在法律范圍無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的情況下,常常訴諸私力救濟(jì),造成社會混亂。

3.易被惡意利用,侵吞他人財產(chǎn)。債權(quán)訴訟時效超過,即喪失勝訴權(quán),盡管實(shí)體債權(quán)沒有喪失,但債務(wù)人往往不再履行債務(wù),債務(wù)人就“合法”地侵吞了他人資產(chǎn),特別是國有企業(yè)、國有金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn),損害了國家、集體、他人利益。我國銀行不良貸款數(shù)額驚人、居高不下,催收工作受到銀行高度重視,而對于催收工作人員而言,如何保全訴訟時效,又是催收工作中最重要部分。由于我國訴訟時效制度的不完善和不合理,實(shí)務(wù)中理解和適用又不統(tǒng)一,催收工作人員往往無所適從,盡其全力也難免有漏網(wǎng)之魚,致使國有資產(chǎn)流失。

訴訟時效制度設(shè)立之目的在于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)、催促債權(quán)人及時行使權(quán)利,然而,由于時效期間太短,實(shí)際起到的作用是增加債權(quán)人保全訴訟時效的成本,浪費(fèi)司法資源,損害債權(quán)人利益,甚至成全不誠信的逃債以及借此侵吞國有資產(chǎn)。

(二)制訂司法解釋,以誠實(shí)信用為原則,賦予法官自由裁量權(quán),解決當(dāng)前現(xiàn)實(shí)問題

為了解決普通訴訟時效期間規(guī)定太短的問題,最高人民法院頒布了多個司法解釋,其中比較典型的有法復(fù)(1997)4號《關(guān)于超過訴訟時效期間當(dāng)事人達(dá)成還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)問題的批復(fù)》和法釋(1999)7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》。法復(fù)(1997)4號《關(guān)于超過訴訟時效期間當(dāng)事人達(dá)成還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)問題的批復(fù)》規(guī)定:“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第九十條規(guī)定的精神,對超過訴訟時效期間,當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議的,應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。”法釋(1999)7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》規(guī)定:“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第4條、第90條規(guī)定的精神,對于超過訴訟時效期間,信用社向借款人發(fā)出催收到期貨款通知單,債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的,應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn),該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。”這兩個司法解釋體現(xiàn)最高人民法院依誠實(shí)信用原則對訴訟時效期間屆滿后的債權(quán)進(jìn)行保護(hù)。類似的審判指導(dǎo)意見還有:《最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭關(guān)于廣西第四地質(zhì)隊(duì)、吳進(jìn)福訴廣西玉林地區(qū)飲食服務(wù)公司、玉林地區(qū)商業(yè)局購銷麻袋合同貨款糾紛一案是否超過訴訟時效問題的復(fù)函》,即批復(fù)因客觀原因不能主張權(quán)利可以延長訴訟時效;銀廣夏證券民事賠償案延長3個月時效等。

前述司法解釋及批復(fù)是最高院針對個案作出的,普遍適用的效力差,同時,適用的條件較苛刻,實(shí)踐中難以達(dá)到,如法復(fù)(1999)4號批復(fù)和法釋(1999)7號批復(fù),由于超過訴訟時效的債務(wù)不具有法律強(qiáng)制力,理性的債務(wù)人,特別是惡意討債者,一般是不會確認(rèn)已過訴訟時效的債務(wù)或達(dá)成新的還款協(xié)議來約束自己。故對于修正訴訟時效期間過短的作用有限。筆者認(rèn)為最高人民法院應(yīng)就延長訴訟時效期間出臺一個系統(tǒng)、全面的司法解釋,將誠實(shí)信用原則確定為延長訴訟時效期間的基本原則,同時賦予法官自由裁量權(quán),以擴(kuò)張?jiān)V訟時效延長制度的適用。

我國《民法通則》第137條對訴訟時效延長制度作了規(guī)定:“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計(jì)算。但是,從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的,人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的,人民法院可以延長訴訟時效期間。”其中的“有特殊情況的,人民法院可以延長訴訟時效期間”的規(guī)定,賦予了法院延長訴訟時效的權(quán)力,也是最高人民法院制定司法解釋的依據(jù)。何謂“特殊情況”呢?至少要包括如下情況:(1)惡意利用訴訟時效制度逃避債務(wù)的;(2)基于特殊親情關(guān)系成立的債權(quán)債務(wù);(3)不計(jì)利息的民間借貸;(4)利用訴訟時效制度侵吞國有資產(chǎn)等。

(三)完善立法,確定訴訟時效期間為五年

通過制定司法解釋來修正時效過短的缺陷,實(shí)為權(quán)宜之計(jì),因?yàn)橘x予法官較大自由裁量權(quán),這將要承受法官的道德風(fēng)險,也使法律預(yù)期程度降低。通過立法,修改普通訴訟時效的期間,才是根本之道。

普通訴訟時效的期間具體規(guī)定多長為宜?需要綜合考察如下因素:(1)我國傳統(tǒng)的商業(yè)習(xí)慣和道德價值觀,相對于其他資本主義國家,我國債權(quán)人對債務(wù)人要寬容;(2)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度,我國尚屬于發(fā)展中國家,經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度比德、法、意、日等國都要低;(3)民事流轉(zhuǎn)速度,其與經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、經(jīng)濟(jì)增長速度成正比;(4)立法的前瞻性,法律是調(diào)整制定之后的法律關(guān)系,因此需用發(fā)展的眼光看問題;(5)借鑒外國立法例,進(jìn)行國家間的橫向比較。然而,這并不是一個可以量化計(jì)算的問題。梁慧星先生主持編制的《中國民法典(草案建議稿)》第197條規(guī)定:“普通訴訟時效期間為三年”。筆者認(rèn)為三年似還嫌過短,在綜合考慮前述因素,結(jié)合筆者經(jīng)辦的大量實(shí)際案例,建議我國未來的民法典規(guī)定普通訴訟時效為五年,更顯合適。

二、訴訟時效的起算規(guī)定不明確,是我國訴訟時效制度的又一缺陷

(一)缺陷分析

訴訟時效的起算,即訴訟時效開始計(jì)算的時間。我國《民法通則》第137條規(guī)定:“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時計(jì)算”(我們可稱之為“侵害說”)。除這一極其原則性的規(guī)定外,我國法律關(guān)于訴訟時效期間的起算另無具體的規(guī)定。其缺陷主要表現(xiàn)在四個方面:

第一,只有原則性規(guī)定,沒有特殊性規(guī)定,致使法律適用爭議頗大、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

第二,訴訟時效制度適用于債權(quán),債權(quán)包括合同之債、侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債四類,在無因管理之債中,不存在“侵害”問題,以“侵害說”為原則不能涵蓋所有的債權(quán)類型。

第三,在一些情況下,債權(quán)人只知道自己的權(quán)利被侵害,但不知道侵害人是誰,則無法行使權(quán)利,顯然以“權(quán)利人知道權(quán)利被侵害”作為時效的起算點(diǎn)是不合理的。

第四,“知道”與“應(yīng)當(dāng)知道”是主觀的,在有些情況下義務(wù)人難以舉證證明,法官在認(rèn)定時,隨意性也較大。

(二)制訂司法解釋,解決現(xiàn)實(shí)問題

在《民法典》出臺之前,最高人民法院借助司法解釋解決實(shí)務(wù)中急待解決的法律適用問題,無疑是務(wù)實(shí)之做法。總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),建議最高院司法解釋可對以下特殊情況的訴訟時效起算問題作出規(guī)定,以統(tǒng)一適用。

1.分期履行合同的時效起算點(diǎn)。對此問題,存在三種不同的觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一認(rèn)為分期履行的合同,訴訟時效期間從最后一筆債務(wù)履行期限屆滿之次日起計(jì)算。觀點(diǎn)二認(rèn)為分期履行的合同,訴訟時效期間從每一筆債務(wù)履行期限屆滿之次日起計(jì)算。觀點(diǎn)三認(rèn)為,分期履行的合同,分期履行的債務(wù)具有獨(dú)立性的,訴訟時效期間從每一筆債務(wù)履行期限屆滿之日起計(jì)算。觀點(diǎn)一是合理的,因?yàn)榛谕缓贤s定的債務(wù)具有整體性、分別起算會割裂合同的整體性、損害債權(quán)人利益,分期履行合同的訴訟時效應(yīng)從最后一筆債務(wù)履行期限屆滿之次日開始計(jì)算。

2.未定履行期限的合同的時效起算點(diǎn)。對此問題,存在兩種不同的主張,一種主張認(rèn)為應(yīng)從請求權(quán)發(fā)生時(即債權(quán)成立時)開始計(jì)算;另一種主張認(rèn)為應(yīng)從債權(quán)人向債務(wù)人明確的債務(wù)履行期屆滿時開始計(jì)算或是債務(wù)人明確向債權(quán)人表示拒絕履行債務(wù)之時開始起算。第二種觀點(diǎn)較為合理,因?yàn)樵谖炊男衅谙薜膫鶛?quán)中,期限未確定或債務(wù)人未確定表示不履行債務(wù),則應(yīng)屬履行期未屆滿的情形,不存在權(quán)利被侵害的問題。《廣東省高級人民法院關(guān)于民商事審判適用訴訟時效制度若干問題的指導(dǎo)意見》第三條的規(guī)定可資司法解釋借鑒,即:“債務(wù)沒有約定履行期限的,訴訟時效的起算根據(jù)以下情形確定:(1)債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù),并向債務(wù)人明確債務(wù)履行期限的,訴訟時效從債權(quán)人確定的履行期限屆滿之日起計(jì)算;(2)債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù),債務(wù)人明確表示拒絕履行的,訴訟時效從債務(wù)人表示拒絕履行之日起計(jì)算;(3)債務(wù)人向債權(quán)人出具了履行債務(wù)計(jì)劃,債權(quán)人沒有異議的,訴訟時效從履行計(jì)劃載明的最后履行期屆滿之日起計(jì)算。”

3.滾動支付的合同的訴訟時效起算點(diǎn)。當(dāng)事人約定結(jié)算后給付款項(xiàng)的,訴訟時效期間從結(jié)算之日起計(jì)算;當(dāng)事人未約定結(jié)算后給付款項(xiàng)的,訴訟時效期間從約定的最后履行期限屆滿之日起計(jì)算。

4.合同解除所生損害賠償請求權(quán)的訴訟時效起算點(diǎn)。合同解除有三種情況,因此也應(yīng)分情況分別規(guī)定:(1)約定解除合同的,當(dāng)事人約定損害賠償金給付期限的,訴訟時效期間自約定給付損害賠償金的期限屆滿之日起計(jì)算;約定了損害賠償金但未約定損害賠償金給付期限的,按照未定履行期限的債務(wù)處理。(2)因一方當(dāng)事人違約而解除合同,訴訟時效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道違約行為發(fā)生之日起計(jì)算;(3)因不可抗力解除合同,因一方當(dāng)事人過錯而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán),訴訟時效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道違約行為發(fā)生之日起計(jì)算。

5.合同無效所生返還財產(chǎn)、賠償損失的請求權(quán),訴訟時效期間從合同被確認(rèn)無效之日起計(jì)算。

6.合同被撤銷產(chǎn)生的返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán),訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計(jì)算。

7.持續(xù)權(quán)行為損害賠償請求權(quán),訴訟時效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生和侵權(quán)人之日起計(jì)算。侵權(quán)行為持續(xù)的,訴訟時效期間從侵權(quán)行為實(shí)施終了之日起重新計(jì)算。

8.返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán),訴訟時效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道不當(dāng)?shù)美聦?shí)及不當(dāng)?shù)美酥掌鹩?jì)算。

9.無因管理中,請求給付必要管理費(fèi)用的請求權(quán),訴訟時效期間從無因管理行為終了并且管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道受益人之日起計(jì)算。

10.生效法院裁判文書或仲裁裁決作出后方知道侵害事實(shí)及侵害人,訴訟時效期間的起算。人民法院裁判文書或仲裁裁決作出后才知道侵害事實(shí)、侵害人的,對侵害人主張權(quán)利的訴訟時效期間,從人民法院裁判文書或者仲裁裁決生效之日起計(jì)算。

(三)完善立法,以“可行使說”代替“侵害說”

對于普通訴訟時效起算原則規(guī)定的修改,不是司法解釋能做到的,需在未來的《民法典》中加以規(guī)定。根據(jù)時效制度的本旨,應(yīng)以權(quán)利人可以行使而怠于行使請求權(quán)以致逾越時效期間的,權(quán)利人才應(yīng)承擔(dān)法律后果。為了修正前文提及的“侵害說”原則存在的缺陷,借鑒國外立法例,將之修改為“普通訴訟時效期間從權(quán)利人能夠行使權(quán)利之時起開始計(jì)算”(可稱為“可行使說”)。用“可行使說”代替“侵害說”的優(yōu)點(diǎn)是:第一,“可行使說”能涵蓋債權(quán)的所有類型,修正“侵害說”不能涵蓋無因管理之債的缺點(diǎn)。第二,“可行使說”對于只知道權(quán)利被侵害而不知道侵害人是誰的情況更具有合理性,只有在請求權(quán)已成立、被請求權(quán)人確定、請求權(quán)的內(nèi)容明確的情況下,權(quán)利方可行使,這就修正了“侵害說”在知道權(quán)利被侵害而不知道被侵害人是誰的情況下起算訴訟時效的不合理性。第三,“可行使說”是客觀標(biāo)準(zhǔn),“侵害說”是主客觀兼顧的折衷標(biāo)準(zhǔn),其中的“權(quán)利被侵害”是客觀事實(shí),“知道或應(yīng)當(dāng)知道”是主觀條件。采用純粹的客觀標(biāo)準(zhǔn)替代主客觀兼顧的標(biāo)準(zhǔn),可克服對“知道或應(yīng)當(dāng)知道”這一主觀認(rèn)知使義務(wù)人舉證艱難、法官難于查清并且認(rèn)定的隨意性較大的缺陷。

當(dāng)然,“可行使說”在權(quán)利可行使而權(quán)利人不知道的情況下,時效也開始起算,這對權(quán)利人是不公平的,因此,“可行使說”要和較長訴訟時效期間制度一起適用,才能做到利益平衡,實(shí)現(xiàn)制度價值。只有“可行使說”和較長時效制度并用,才既注重了維護(hù)權(quán)利人的權(quán)利,也追求了訴訟時效制度促使權(quán)利人履行權(quán)利、對“權(quán)利上的睡眠者”不給予司法保護(hù)的制度目的。

筆者也注意到對沒定履行期限的債權(quán),如公民之間的借貸未約定還款日期的債權(quán),適用“可行使說”就不具有合理性,我們可以在“可行使說”的原則規(guī)定之后加上“法律另有規(guī)定的除外”,然后對特殊情況作出特別規(guī)定。

因?yàn)樵瓌t的高度概括性,無論是采“侵害說”還是“可行使說”抑或其他原則,都無法讓實(shí)務(wù)中所有的情況都得出確切而無爭議的時效起算點(diǎn)。而法律必須有確定性,所以,對某些運(yùn)用原則得不出確切時效起算點(diǎn)或可能得出不同的時效起算點(diǎn)的情況,比如前述的十種特殊情況,應(yīng)在不違背原則的情況下,采解釋性立法,予以明確規(guī)定。

參考文獻(xiàn):

[1]梁慧星.民法總論.法律出版社,2001.237-238.

篇（6）

第一，當(dāng)事人舉證沒有時間的限制。舉證期限問題是審判實(shí)踐中遇到的最為突出的問題之一。法律對法院審理案件有審限的限制，但對當(dāng)事人的舉證期限則沒有明確的規(guī)定，使審判實(shí)踐中出現(xiàn)許多問題，主要表現(xiàn)在：一是當(dāng)事人在訴訟的各個階段都可以提出證據(jù)，使相當(dāng)一些當(dāng)事人在庭前故意不提交證據(jù)，而在庭審中突然提出新證，或只在二審中才提交關(guān)鍵性證據(jù)，以達(dá)到“突襲”對方當(dāng)事人、限制對方當(dāng)事人的答辯權(quán)或上訴權(quán)的目的。由此往往導(dǎo)致遭受“突襲”的當(dāng)事人在法庭調(diào)查和法庭辯論中由于對“新證據(jù)”缺乏了解而處于十分被動的地位，進(jìn)而有可能影響到法院裁判的公正性。二是拖延訴訟，浪費(fèi)人力、物力、財力，增加訴訟成本。當(dāng)一方當(dāng)事人在法庭上突然提出“新證據(jù)”下，對方當(dāng)事人自然不愿處在被動地位，其通常要考慮用一定時間對對方的“新證據(jù)”進(jìn)行分析研究，并力求找到能夠作為反駁意見的相關(guān)證據(jù)材料。由此產(chǎn)生的后果是，該當(dāng)事人向法院提出延期審理的要求，而這一要求應(yīng)當(dāng)講是合法的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，在個別情況下訴訟就有可能無限期地進(jìn)行下去，這樣，不僅增加了當(dāng)事人的訴訟成本，而且擾亂了法院正常的審理秩序，降低了審判效率，一定程度上影響了法院公正司法的形象。

第二，舉證責(zé)任不清，法院職權(quán)主義較濃，直接影響群眾對裁判的公認(rèn)度。目前我國法律實(shí)行的是當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證相結(jié)合的證據(jù)制度，但由于現(xiàn)行法律、司法解釋對此項(xiàng)制度的規(guī)定相對原則，彈性較大，對于在何種情況下應(yīng)當(dāng)由法院調(diào)查取證、何種情況下由當(dāng)事人舉證的標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。實(shí)踐中，法院為了查明案件事實(shí)，過多地主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，甚至包攬調(diào)查取證的情況還不同程度地存在，致使不少案件在收集和提出證據(jù)方面存在較大的任意性和隨意性。其結(jié)果，導(dǎo)致在此案中法院主動收集和調(diào)取證據(jù)，在彼案中又不這樣做，或者只主動收集和調(diào)取一方當(dāng)事人的證據(jù)。這不僅造成了個案中當(dāng)事人之間心態(tài)的不平衡，而且使一些當(dāng)事人認(rèn)為法院有意偏袒一方，進(jìn)而懷疑法院裁判的公正性；同時由于法院力量與任務(wù)的矛盾日益突出，盡管審判人員疲于奔命，而案件仍然大量積壓；另一方面，助長了當(dāng)事人提供證據(jù)的惰性和對法院調(diào)查收集證據(jù)的依賴性，從而導(dǎo)致訴訟責(zé)任不清，使當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的法律規(guī)定沒有得到真正貫徹。

第三，鑒定的效力認(rèn)定比較混亂，存在著多頭鑒定和重復(fù)鑒定的問題，常常造成訴訟資源的浪費(fèi)，造成案件久拖不決。在司法實(shí)踐中，鑒定方面存在的問題主要有：一是對同一專門性問題存在著多頭鑒定、重復(fù)鑒定的問題；二是鑒定結(jié)論互相矛盾，造成眾多案件難以及時下判，有的案件陷入了鑒定的怪圈，使案件在長達(dá)幾年的時間內(nèi)不能審結(jié)；三是鑒定、勘驗(yàn)人不出庭接受質(zhì)詢問題嚴(yán)重，影響和制約著審判工作的開展；四是鑒定的提起程序混亂，有訴訟前的鑒定，也有訴訟中的，有法院提起的鑒定，也有當(dāng)事人委托的，這些問題的存在影響著鑒定效力的認(rèn)定。

第四，證人不出庭問題嚴(yán)重。目前法律關(guān)于證人出庭作證問題規(guī)定得比較原則，只規(guī)定了證人出庭作證是公民的法定義務(wù)，但對其出庭的費(fèi)用如何補(bǔ)償，對其人身安全如何保護(hù)等等，均缺乏明確規(guī)定。實(shí)踐中，證人拒不作證，或即使作證，出庭率也極低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前在刑事審判中證人出庭率僅8％；在民事、行政訴訟中的出庭率也只是10％左右，通常是由當(dāng)事人或者公訴機(jī)關(guān)向法院提供一些證人證言或者訊問筆錄。這些證人證言或者訊問筆錄在法庭上也僅是出示而已，無法在質(zhì)證中進(jìn)行詢問，導(dǎo)致一些證人證言存在著虛假和證言反復(fù)等情況。這些問題的存在，影響了證人證言作為證據(jù)的認(rèn)定效力，在有些情況下，審判人員為核實(shí)一些比較關(guān)鍵的證人證言，又不得不作一些調(diào)查工作。這也成為制約我國落實(shí)公開審判、強(qiáng)化庭審功能的一個關(guān)鍵性問題。

第五，法庭質(zhì)證與認(rèn)證等做法不統(tǒng)一，有損法庭審判的嚴(yán)肅性。各法院對法庭證據(jù)的出示和質(zhì)證上標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有的法院對于當(dāng)事人提交的證據(jù)全部出示，有的是有選擇出示；在質(zhì)證方式上有的采用一證一質(zhì)，有的采用綜合質(zhì)證；證據(jù)在裁判文書中的表述不一，有的詳細(xì)表述，有的綜合表述，有的僅僅列舉了證據(jù)名稱便得出“足以認(rèn)定”的結(jié)論。這樣做弊端很多，不能反映庭審情況、不能反映法院對證據(jù)的分析和采納的過程，使當(dāng)事人難以相信裁判是公正的，不能讓當(dāng)事人明明白白訴訟。

二、改革與完善證據(jù)制度的緊迫性

第一，改革與完善證據(jù)制度是法院審判工作的迫切需要。由于上述問題的存在，證據(jù)中存在的問題已嚴(yán)重地影響和制約著全市法院審判方式的改革，影響著法院審判工作的開展和審判工作水平的提高，其結(jié)果是直接制約著人民法院司法公正與效率的實(shí)現(xiàn)，訴訟證據(jù)工作的改革與完善已成為法院的當(dāng)務(wù)之急。調(diào)研中各法院對此呼聲很高，反應(yīng)強(qiáng)烈。

第二，改革與完善證據(jù)制度是我國訴訟機(jī)制適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，建立現(xiàn)代訴訟機(jī)制的需要。隨著我國改革開放的不斷深入，特別是市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與發(fā)展，對法院的審判工作提出了新的要求。市場主體要參與市場經(jīng)營和活動，就要求主體必須是平等的，交易是誠實(shí)信用、公平的，出現(xiàn)糾紛就應(yīng)當(dāng)有一個公平、公開的解決機(jī)制去裁決。而我們的訴訟證據(jù)還不能適應(yīng)，法院的職權(quán)主義打破了當(dāng)事人在舉證方面的平衡，有失法院作為中立裁判者的地位；證據(jù)的公開的力度不夠，使當(dāng)事人對法院裁判產(chǎn)生不信任感等等。因此也造成社會和當(dāng)事人對法院裁判的結(jié)果還不能完全認(rèn)可。

第三，改革與完善證據(jù)制度是我國訴訟機(jī)制適應(yīng)加入wto的需要。我國即將加入wto，實(shí)現(xiàn)與國際市場接軌，實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的最終到位。wto是在市場經(jīng)濟(jì)基本原則基礎(chǔ)上運(yùn)行的，它將一些共同的和先進(jìn)的以及最能體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)精神與自由平等市場經(jīng)濟(jì)觀念的基本法治原則、觀念確定下來，作為各成員國建立自己的法律制度的指導(dǎo)，世貿(mào)規(guī)則要求各國的司法裁判與之相適應(yīng)，建立“平等、統(tǒng)一、獨(dú)立、透明”的訴訟機(jī)制，而目前我國的審判獨(dú)立性問題、法院的職權(quán)主義與當(dāng)事人的平等地位問題、司法的透明度問題、裁判的統(tǒng)一與執(zhí)行問題都不適應(yīng)要求。

三、訴訟證據(jù)制度中存在問題的主要原因

第一，法律和司法解釋的規(guī)定相對原則。目前我國尚沒有統(tǒng)一的證據(jù)法典，相關(guān)的證據(jù)規(guī)定散見于三大訴訟法和有關(guān)的司法解釋之中，而三大訴訟法對證據(jù)問題的規(guī)定比較簡單，刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的單獨(dú)規(guī)定僅有8條，民事訴訟法有12條，行政訴訟法有6條。這些條文都比較原則，不能適應(yīng)審判的需要，即使最高法院對三大訴訟法的證據(jù)問題作出了相應(yīng)的司法解釋，但審判實(shí)踐中，操作起來，還是不解決問題。

第二，訴訟理念上的偏差。法律規(guī)定的原則并沒有對司法公正與高效的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成障礙，實(shí)踐中存在的問題大部分是我們在舊的思想認(rèn)識基礎(chǔ)上造成的。我們對公正的主流理解是實(shí)現(xiàn)絕對的客觀公正。表現(xiàn)在訴訟制度上，特別是作為其核心內(nèi)容的證據(jù)制度的設(shè)計(jì)是追求案件的客觀事實(shí)。一個案件的審判，當(dāng)事人可以在一審期間舉證，二審還可以舉證，甚至案件終審后，還可提出新的證據(jù)予以推翻進(jìn)行再審。當(dāng)事人舉不了證的，法院也有權(quán)、或者有責(zé)任進(jìn)行調(diào)查取證，確保案件案情的真實(shí)，否則就不是公正。這樣一個案件的反復(fù)審判，導(dǎo)致社會對司法審判失去了信任感，有的人就質(zhì)問法院，法院判案還有沒有譜？且不說最終結(jié)果的公正與否，即使是絕對的公正，但也難以說服社會。最終敗訴的當(dāng)事人會指責(zé)法院不公正，有關(guān)社會各界及新聞～也會根據(jù)自己的公正價值觀對生效或未終審的裁判進(jìn)行評論，甚至指責(zé)。其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人及社會對法院訴訟程序的不認(rèn)可、不認(rèn)同。 事實(shí)上，案件時過境遷，案件的真實(shí)情況很難再現(xiàn)，只能靠一種訴訟規(guī)則去認(rèn)定一個強(qiáng)制性社會接受的事實(shí)。人們常說，空口無憑就是這個道理。訴訟只能是最大限度地恢復(fù)案件的客觀事實(shí)，只能是一種相對性的追求，只能是依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)。過分強(qiáng)調(diào)人民法院必須在查實(shí)、查清案件客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上才能下判，是不符合實(shí)際的，也是行不通的，是違背訴訟規(guī)律的。其結(jié)果導(dǎo)致讓社會實(shí)現(xiàn)不了的東西抱有起了過高的希望；特別是在社會風(fēng)氣不正的情況下，當(dāng)事人常常會將此歸于法院裁判的不公。

第三，法院職權(quán)主義色彩較濃，對當(dāng)事人的合意尊重不夠。訴訟是控辯雙方的訴爭，法院只是一個中立的裁判者，訴訟法的任務(wù)不是讓程序當(dāng)事人淪為法院審理活動的客體，相反，應(yīng)賦予對程序的進(jìn)行有利害關(guān)系的人以相當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ希Ｕ袭?dāng)事人參與訴訟的充分性，保障其能適時、適式提出證據(jù)、陳述意見，或進(jìn)行辯論的機(jī)會。但目前在訴訟證據(jù)制度中還存在著法院職權(quán)主義，沒有把訴訟雙方置于平等的地位，也沒有形成雙方當(dāng)事人的平等對抗。 第四，法庭審理的證據(jù)公開性不夠。盡管本市法院采取了一些措施，實(shí)行了公開審判，公民可以憑有效身份證明旁聽案件的審理，可以查閱有關(guān)的法律文書，但是在訴訟過程中，與訴訟結(jié)果直接相連的、當(dāng)事人十分關(guān)注的證據(jù)問題的公開性相對不夠。目前法官有一個心理，認(rèn)為“這案件我判的沒有問題，就不怕你不服”，對當(dāng)事人提交的證據(jù)存在著較大的隨著性，對于當(dāng)事人提交的證據(jù)，不全部接受，而是按照其主觀認(rèn)為而定，對于哪些證據(jù)在法庭上進(jìn)行質(zhì)證，對于哪些證據(jù)被采信，哪些證據(jù)沒有被采信，從法庭上沒有給當(dāng)事人以明確的說法，一紙判決下來，對于證據(jù)的采信情況也是十分簡單的概括，甚至看不出雙方當(dāng)事人舉證的情況，更不用說證據(jù)采信中的認(rèn)證與否，常常被當(dāng)事人或者社會嬉為不講理的判決。其實(shí)并不是法院判決不講理，而是法官裁判的根據(jù)和理由不被當(dāng)事人所理解。

四、關(guān)于改革與完善訴訟證據(jù)制度的調(diào)研建議 解決審判實(shí)踐中遇到的問題，改革和完善訴訟證據(jù)制度當(dāng)務(wù)之急是，轉(zhuǎn)變訴訟證據(jù)的觀念，按照現(xiàn)代訴訟理念，在現(xiàn)行法律規(guī)定的框架下，制定本市法院辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定，規(guī)范全市法院不統(tǒng)一的訴訟證據(jù)行為，改革影響和制約司法公正與高效的傳統(tǒng)做法，通過操作規(guī)程，予以調(diào)整，確保司法公正與效率的實(shí)現(xiàn)。

根據(jù)我們對實(shí)踐中存在問題的調(diào)研，對相關(guān)理論和法律規(guī)定的學(xué)習(xí)研究，現(xiàn)對制定本市法院證據(jù)規(guī)定提出一些建議性意見：

（一）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的指導(dǎo)思想問題 證據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)著眼解決當(dāng)事人和社會對法院訴訟程序和訴訟結(jié)果的認(rèn)可度問題，主要是轉(zhuǎn)變訴訟證據(jù)理念，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，從操作上倡導(dǎo)一種現(xiàn)代訴訟的意識：對法院在訴訟中的中立裁判者地位進(jìn)行定位，在此定位下對證據(jù)問題進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，從操作上規(guī)范法官的訴訟行為，最大限度地實(shí)現(xiàn)訴訟的公平、民主、公開。

第一，確立控辯雙方在訴訟證據(jù)上的平等地位。公正是按照一種科學(xué)的訴訟規(guī)則得出的一個訴訟結(jié)果，其不僅僅表現(xiàn)在訴訟結(jié)果上，更重要的是訴訟過程的平等、公平，參與訴訟的各方共同遵守，并獲得對等的機(jī)遇。在證據(jù)規(guī)定中，一些證據(jù)制度應(yīng)圍繞這要求進(jìn)行設(shè)計(jì)，平等在賦予當(dāng)事人的舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)、知情權(quán)等。

第二，法庭要最大限度地保持中立，淡化職權(quán)主義，有限的職權(quán)要被動的提起。從訴訟理論上講，訴訟就是訴訟雙方，或者說是控辯雙方之間的對抗，法院只是居中的裁判者。我們必須按照這個定位設(shè)計(jì)訴訟制度、訴訟證據(jù)制度，法庭必須最大限度地保持中立，淡化職權(quán)主義，有限的職權(quán)將被動的提起。

第三，樹立法院審判案件應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為根據(jù)進(jìn)行裁判。法院認(rèn)定的并不一定是絕對的客觀事實(shí)，而只能是最大限度地恢復(fù)案件的客觀事實(shí)，實(shí)際上是根據(jù)法律規(guī)定的訴訟程序運(yùn)用證據(jù)來認(rèn)定一個法律事實(shí)，不能一味強(qiáng)調(diào)人民法院必須在查實(shí)、查清案件客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上才能下判，這是不符合實(shí)際的，也是違背訴訟效率和效益原則的。鑒于此，我們在制定“證據(jù)規(guī)定”時應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)代訴訟證據(jù)理念樹立了“法院審判案件應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為根據(jù)進(jìn)行裁判。”的現(xiàn)代訴訟理念。

第四，突出訴訟證據(jù)的公開性。在制定證據(jù)規(guī)定時，公開性應(yīng)該是一個重要原則。突出證據(jù)的公開性對法院具有積極的意義，一方面可以抑制法官濫用、懈怠職權(quán)，對法官形成約束；另一方面也能樹立法院裁判公正的形象。因此，訴訟中，對于當(dāng)事人提交的證據(jù)情況應(yīng)該在法庭上進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證。如果在法庭上認(rèn)證確有困難，則應(yīng)當(dāng)在裁判文書中進(jìn)行敘述，給當(dāng)事人以明白的結(jié)果。不透明的訴訟機(jī)制使當(dāng)事人對訴訟結(jié)果缺乏可預(yù)測性，難免使當(dāng)事人，包括社會公眾對法院的裁判顧慮重重，缺乏可信度。

（二）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的體例問題

關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的體例問題，有兩種看法，一種是主張刑事、民事、行政分別制定；另一種是主張制定一個包括三大訴訟有關(guān)證據(jù)問題的統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定。經(jīng)研究，我們認(rèn)為宜制定一部統(tǒng)一的訴訟證據(jù)規(guī)定，理由如下：一是三大訴訟雖各有特點(diǎn)，對證據(jù)問題也各有不同的要求，但其均擁有共同的訴訟證據(jù)屬性，在基本原理、基本理論和許多適用規(guī)則上也是相通的；二是目前全市法院在辦理案件過程中，對訴訟證據(jù)問題還存在著許多認(rèn)識模糊和運(yùn)用混亂的地方，分別制定三大訴訟證據(jù)規(guī)定，有可能會出現(xiàn)基本原理上的不一致或相通問題的重復(fù)規(guī)定；三是既便于審判人員學(xué)習(xí)掌握，也便于審判領(lǐng)域之間的相互了解。在制定“規(guī)定”的技術(shù)問題上，可以將三大訴訟證據(jù)所共同適用的原則和要求規(guī)定在總則部分，將其特殊性要求規(guī)定在分則中，分別適用。這樣，可以使全市法院在訴訟證據(jù)的基本理念上統(tǒng)一認(rèn)識。

（三）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定要結(jié)合國情的問題 目前，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)建立，市場觀念已深入人心，建立發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)已成大勢所趨，現(xiàn)在只不過是處于一個過程之中；我國加入wto后，又對我們的訴訟機(jī)制提出了新的要求，因此，我們必須按照現(xiàn)代國際規(guī)則辦事，必須在審判工作中充分體現(xiàn)現(xiàn)念。同時也應(yīng)當(dāng)看到，我國目前的市場經(jīng)濟(jì)畢竟并不十分發(fā)達(dá)，國家并不富強(qiáng)，社會主義民主與法制建設(shè)正在進(jìn)行之中，良好的社會法制環(huán)境還沒有完全形成，公民法律意識還有待加強(qiáng)。從本市來講，地區(qū)社會狀況差異較大，在遠(yuǎn)郊區(qū)縣，特別是偏遠(yuǎn)山區(qū)，經(jīng)濟(jì)相對落后，交通不便，群眾法律意識淡漠，一些當(dāng)事人能出山“打官司”都是一件很不容易的事，有的要走上一天的路。因此，我們在制定證據(jù)規(guī)定時，必須考慮我們的國情，必須堅(jiān)持和發(fā)揚(yáng)為人民服務(wù)的宗旨，與此相適應(yīng)的訴訟制度，特別是證據(jù)制度的改革與完善也必須有一個過程，在個別地方，這個過程可能還會比較漫長，有些條款必然具有過渡性質(zhì)，如我國的證人制度還不能完全與國際接軌，必要限制的人民法院司法調(diào)查權(quán)還須保留等，這些反映國情的規(guī)定在一段時期還必須有所體現(xiàn)。

（四）關(guān)于證據(jù)規(guī)定中幾個主要具體問題

第一，關(guān)于法院調(diào)查取證與當(dāng)事人舉證的關(guān)系問題。針對實(shí)踐中存在的問題，依據(jù)現(xiàn)行法律和有關(guān)司法解釋的精神和要求，應(yīng)當(dāng)明確：在觀念上，根據(jù)時代的發(fā)展、具體的法制環(huán)境和審判方式改革的大方向，應(yīng)當(dāng)?shù)ㄔ赫{(diào)查取證的職權(quán)主義，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院一般不主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。法院的職權(quán)調(diào)查取證活動根據(jù)當(dāng)事人的申請而啟動。只有在當(dāng)事人已充分舉證，對于影響查明案件主要事實(shí)的證據(jù)經(jīng)過庭審質(zhì)證仍無法認(rèn)定其效力的，法院方可依當(dāng)事人的申請或職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，并且在一般情況下，調(diào)查收集證據(jù)的內(nèi)容不得超出當(dāng)事人申請的范圍。當(dāng)事人向法院申請調(diào)查取證，應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，對此條件，應(yīng)當(dāng)明確。

第二，關(guān)于舉證期限問題。針對實(shí)踐中存在的問題，“規(guī)定”必須明確訴訟雙方向法院提舉證據(jù)應(yīng)有時間的限制，法院不得因當(dāng)事人舉證而影響審限。在具體操作上，鑒于目前我國的法律規(guī)定，可以采用當(dāng)事人協(xié)商的方法解決：一是由當(dāng)事人對舉證期限進(jìn)行協(xié)商，法院確認(rèn)后，由訴訟各方共同遵守，當(dāng)事人協(xié)商的舉證期限應(yīng)在開庭日之前；二是在當(dāng)事人協(xié)商不一致時，或者根據(jù)案情的需要，由法院在合理的期限內(nèi)指定舉證期限；三是如果當(dāng)事人在上述期限內(nèi)提交證據(jù)確有困難，可以向法院申請延期，是否準(zhǔn)許由法院決定。同時處理好當(dāng)事人在上述期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒不提交證據(jù)時的一、二審之間的關(guān)系，應(yīng)充分保護(hù)及時舉證一方當(dāng)事人的權(quán)益。

第三，關(guān)于證人出庭作證問題。鑒于我國國情和目前法律依據(jù)的欠缺，我國的證人制度還很難一步到位。為在全市法院最大限度地解決證人制度中存在的問題，力求確保證人證言的真實(shí)性，目前我們所能嘗試的方案只能是盡量增加證人出庭作證的操作性：一是將證人出庭作證作為當(dāng)事人舉證的一部分，規(guī)定證人除正當(dāng)理由外，均應(yīng)當(dāng)出庭作證，并將“正當(dāng)理由”予以了明確限定，加重提舉證人的訴訟方的責(zé)任；二是在現(xiàn)有條件下，盡量落實(shí)證人出庭作證所產(chǎn)生的必要費(fèi)用，規(guī)定“證人出庭作證所產(chǎn)生的誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等必要費(fèi)用，證人要求補(bǔ)償?shù)模煞ㄔ簩彶闆Q定，并計(jì)入必要的訴訟費(fèi)用，由申請證人到庭的一方當(dāng)事人先予支付，法院根據(jù)雙方過錯程度予以判定”。

第四，關(guān)于鑒定、勘驗(yàn)問題。針對實(shí)踐中的問題，“鑒于目前我國司法鑒定的管理現(xiàn)狀，我們無法真正解決審判實(shí)踐中鑒定內(nèi)容正確與否的實(shí)質(zhì)性問題，只能從實(shí)際出發(fā)，側(cè)重解決鑒定的程序問題，增加當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的認(rèn)可度，主要是通過尊重當(dāng)事人合意意志、減少法院職權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)，規(guī)定鑒定機(jī)構(gòu)的確定由訴訟雙方共同選擇，同時增加對有爭議鑒定結(jié)論的鑒定人出庭接受質(zhì)詢的規(guī)定。

第五，關(guān)于建立證據(jù)交換制度，突出證據(jù)公開性問題。近年來，全市部分法院積極實(shí)踐，在知識產(chǎn)權(quán)、民事、經(jīng)濟(jì)和行政審判的普通程序中嘗試適用，取得了一定效果。主要表現(xiàn)在：一是使訴訟各方對對方的訴訟證據(jù)情況在開庭前能有基本了解，一定程度上防止了訴訟一方在法庭上搞“突襲”；二是有利于法院裁判的公開透明，增強(qiáng)了當(dāng)事人對法院判案的信任度；三是有利于案件的快速審理，一定程度上提高了審判效率；四是促進(jìn)了當(dāng)事人間的和解，使相當(dāng)一些糾紛在開庭前可以得到解決。應(yīng)該肯定，證據(jù)庭前交換制度是實(shí)現(xiàn)訴訟民主和公開的一種有益探索，我們應(yīng)在總結(jié)各法院實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在規(guī)定中對此予以明確。

第六，關(guān)于證據(jù)的法庭質(zhì)證與審查認(rèn)定問題。審判實(shí)踐中存在的問題主要是證據(jù)的質(zhì)證與審查認(rèn)證公開性不夠。因此，應(yīng)圍繞民主、公平、透明和效率原則，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)作出規(guī)定：一是除法律另有規(guī)定外，所有證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上公開出示，并由訴訟雙方在庭審中進(jìn)行質(zhì)辯，凡未經(jīng)法庭公開出示和質(zhì)證的證據(jù)，不得作為定案的根據(jù)；

篇（7）

【關(guān)鍵詞】

科學(xué)構(gòu)建 犯罪行為 侵權(quán) 司法救濟(jì) 思考

犯罪行為是危害社會、觸犯刑事法律、應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為，其社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的特征，集中反映了犯罪行為所固有的本質(zhì)屬性。⑴而其中的社會危害性，對于某些犯罪行為而言，不僅觸犯了刑事法律，而且同時造成了對國家、集體、個人利益的損害，侵害了相應(yīng)的民事權(quán)益，從而產(chǎn)生了刑事和民事兩種不同的法律責(zé)任。因此，對這些因犯罪行為而引起的侵權(quán)糾紛的犯罪人，既應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法律的規(guī)定追究其刑事責(zé)任，同時，也可以依照民事訴訟法律的規(guī)定追究其民事侵權(quán)責(zé)任，要求損害賠償。如何科學(xué)構(gòu)建這兩種同源不同質(zhì)的司法救濟(jì)制度，既要最大限度地保護(hù)被害人的合法權(quán)益，又要最大限度地保障犯罪人的人權(quán)，是擺在我國司法實(shí)踐中具體的難題。本文以現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度為視角，將從世界各國因犯罪行為引起的侵權(quán)糾紛司法救濟(jì)制度的比較及發(fā)展趨勢分析，我國現(xiàn)行相關(guān)司法救濟(jì)制度的主要缺陷、科學(xué)構(gòu)建相關(guān)司法救濟(jì)制度的模式，以及科學(xué)構(gòu)建該制度的具體思路等方面進(jìn)行探討。

一、世界各國因犯罪行為而引起的侵權(quán)糾紛司法救濟(jì)制度的比較

因犯罪行為而引起的侵權(quán)責(zé)任，本質(zhì)上仍是一種民事侵權(quán)責(zé)任。對于這種特殊的民事責(zé)任，是在以公訴為主的刑事訴訟中附帶解決，還是在以私訴救濟(jì)為主的民事訴訟中單獨(dú)解決，或者在兩者之間進(jìn)行協(xié)調(diào)，世界各國因其法律淵源、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等具體國情不同而分別采取了不同作法。可以概括為平行式、附帶式和混合式三種形式。⑵

（一）平行式。這種模式特別強(qiáng)調(diào)民事訴訟的獨(dú)立地位，將民事訴訟與刑事訴訟完全分離，民事賠償問題原則上由民事訴訟程序予以解決。民事訴訟與刑事訴訟不存在任何依附關(guān)系，而是一種純平行關(guān)系。英美法系國家就不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，被害人只能在刑事訴訟案件審理終結(jié)后，按照民事訴訟程序，提起因犯罪行為而引起的賠償損害之訴。這種絕對地將刑事訴訟與民事訴訟分開的做法，無疑是以強(qiáng)調(diào)兩者各自的特殊性為出發(fā)點(diǎn)。如美國證據(jù)法對刑事訴訟和民事訴訟的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求就有很大不同，前者要求達(dá)到無任何合理懷疑的程度，后者僅要求達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的證據(jù)程度。美國著名的世紀(jì)審判辛普森一案，就是典型的一例。刑事陪審團(tuán)判決殺人嫌疑犯辛普森無罪，但民事陪審團(tuán)在刑事訴訟終結(jié)后，卻一致認(rèn)定辛普森對受害人之死負(fù)有責(zé)任，裁決辛普森對原告進(jìn)行賠償。⑶二戰(zhàn)后的日本，也徹底拋棄公訴附帶私訴制度，僅規(guī)定“扣押的贓物沒有必要扣留時以應(yīng)返還被害人理由明顯為限，應(yīng)當(dāng)不待被告案件終結(jié)，在聽取檢察官和被告人或者辯護(hù)人意見后，以裁定將該扣押物返還給被害人”，且“前款的規(guī)定，不妨礙利害關(guān)系人依照民事訴訟程序主張權(quán)利”。⑷至于刑事?lián)p害賠償?shù)脑V訟，刑事訴訟法不再規(guī)定，而是以美國方式，按民事訴訟程序解決。⑸

（二）附帶式。這種模式又有法國式和德國式之分。

1、法國式。法國式立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟(jì)的同時，兼顧了民事訴訟的獨(dú)立性。采取法國式的有法國、瑞典、意大利等國家。法國式的主要特點(diǎn)是：

（1）附帶民事訴訟保持民事救濟(jì)的獨(dú)立性。附帶民事訴訟請求的主體與客體范圍十分廣泛。“任何遭受重罪、輕罪或違警罪直接損害者，有權(quán)提起損害賠償?shù)拿袷略V訟”。“（公訴管轄法院對）一切就追訴對象的犯罪事實(shí)所造成的損失而提起的訴訟，包括物質(zhì)的、身體的和精神上的損失，均應(yīng)受理”。附帶民事訴訟不僅可以針對罪犯與共犯提起，而且可以針對罪犯與共犯的繼承人，其他應(yīng)負(fù)民事責(zé)任的第三人如犯罪行為的保險人、雇主、行政部門等提起。

（2）受害當(dāng)事人有選擇權(quán)。被害人可以選擇刑事附帶民事訴訟的方式進(jìn)行，即民事訴訟與公訴同時向刑事法院提起，也可以單獨(dú)以民事訴訟進(jìn)行，即民事訴訟與公訴分開，單獨(dú)向民事法院提起。但當(dāng)事人一旦在民事法院與刑事法院之間作出選擇，這一選擇便是一種始終確定的不可撤銷的選擇。

（3）因刑事案件犯罪嚴(yán)重程度不同適用不同的審判程序。重罪案件及其附帶民事訴訟，是由不同的審判人員按照不同的程序進(jìn)行審理，然后分別作出刑事和民事判決；違警罪案件和輕罪案件及其附帶民事訴訟，則是由同一法庭按照刑事訴訟程序合并審理，用同一判決宣判。

（4）被害人可以就物質(zhì)損失，依法申請全部或部分的國家補(bǔ)償金。

（5）進(jìn)行附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)交納訴訟費(fèi)，該費(fèi)用由原告預(yù)交，由敗訴方負(fù)擔(dān)。⑹

法國等國家對附帶民事訴訟的重視，源于對私權(quán)保障的重視以及對民法典至高無上地位的推崇。在立法上，對某一行為既涉及刑事責(zé)任又涉及民事責(zé)任的，法律就直接規(guī)定因刑事犯罪產(chǎn)生的私權(quán)救濟(jì)問題直接適用民法。

2、德國式。公訴被害人向刑事法院提起附帶民事請求，但不把附帶民事請求作為獨(dú)立的民事訴訟對待，不能稱之為附帶民事訴訟。德國式在程序上，附帶民事請求依附于刑事訴訟，受到刑事訴訟程序的許多限制。如德國刑事訴訟法規(guī)定，提起民事賠償請求的范圍僅限于財產(chǎn)損失，賠償最高限額不得超過3000馬克，刑事法官享有對民事部分裁判與否的酌定權(quán)等，從而使這一程序?qū)嶋H上已被虛置。采德國式的有德國、荷蘭等國家。德國附帶民事賠償制度與法國有相似之處，但德國的刑事訴訟法沒有反映處理附帶民事請求賠償?shù)拿袷略V訟特性，這就為實(shí)踐中拒絕處理民事訴訟開了綠燈。德國現(xiàn)實(shí)的操作方式則與美國比較接近，對因犯罪行為而遭受的損失，被害人幾乎很少在刑事訴訟中提起請求賠償之訴，而是在刑事訴訟結(jié)束之后提起獨(dú)立的民事訴訟予以解決。⑺

我國臺灣地區(qū)也采附帶式。其模式類似于法國的附帶民事訴訟程序。與我國現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度相比，其特點(diǎn)主要有以下幾個方面：⑻

（1）適用法律的規(guī)定。附帶民事訴訟“請求之范圍，依民法之規(guī)定”，適用法律之準(zhǔn)據(jù)為民事訴訟法，“經(jīng)移送或發(fā)回、發(fā)交于民事庭后，應(yīng)適用民事訴訟法”。

（2）檢察官地位的規(guī)定。“檢察官于附帶民事訴訟之審判，毋庸參與”。

（3）移送或由民事庭審理的規(guī)定。主要適用于：1）“駁回原告附帶民事訴訟后經(jīng)原告聲請時”；2）法院認(rèn)為確系繁雜且不能及時審結(jié)的；3）適用簡易訴訟程式的；4）僅就附帶民事訴訟審判或者上訴的；5）對已上訴案件，“有審理事實(shí)之必要時，發(fā)回原審法院民事庭或原審法院同級之他法院民事庭”。

（三）混合式。允許在一定情況下，可以通過刑事訴訟程序附帶予以解決，而在其余情況下應(yīng)通過民事訴訟程序或其他單獨(dú)訴訟程序予以解決。采混合式的有英國。英國解決因犯罪行為引起的損害賠償責(zé)任有四種途徑：一是被害人可向刑事?lián)p害賠償委員會請求賠償；二是法庭可以根據(jù)自己職權(quán)或根據(jù)受害人的請求，在判刑時以“賠償金”的形式責(zé)令犯罪人賠償受害人的損失；三是通過民事訴訟程序解決，即使刑事法庭已作出“賠償令”，仍可提起民事訴訟，在民事判決中扣除“賠償令”所獲數(shù)額；四是法庭依職權(quán)采取返還原物或折價賠償?shù)姆绞接枰再r償。⑼

篇（8）

憲法是一切法律和執(zhí)法行為的基準(zhǔn)，美國的憲法以根本法的形式明確了國家與個人的關(guān)系，規(guī)定了政府的權(quán)限及犯罪人、嫌疑人的訴訟權(quán)利，這使得美國的刑事訴訟制度能夠在憲法的指導(dǎo)下得以構(gòu)建和發(fā)展。盡管用以保障被告訴訟權(quán)利的權(quán)利法案曾經(jīng)只是一些抽象的條款，但卻對美國刑事訴訟程序產(chǎn)生了巨大影響。抽象的憲法條款經(jīng)過美國聯(lián)邦及州法院的法官們在實(shí)踐中的解釋和運(yùn)用，創(chuàng)設(shè)了眾多的刑事訴訟規(guī)則，并使得這些規(guī)則在現(xiàn)實(shí)中更為具體和細(xì)致地得到了落實(shí)。所以，代表國家行使追訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)，能夠依照這些已經(jīng)漸趨成熟的刑事訴訟規(guī)則很好地規(guī)制檢控方的行為，也使得辯護(hù)方能夠更為有效地維護(hù)其合法權(quán)益。

二、美國憲法中的檢察權(quán)能

所謂憲法中的“權(quán)能”，是指通過憲法，把原來統(tǒng)一的國家權(quán)力按照性質(zhì)劃分為幾個子權(quán)力系統(tǒng)，并按照特定的價值預(yù)期為每個子系統(tǒng)設(shè)定量身定做的權(quán)力性質(zhì)和活動范圍，此即憲法上的權(quán)能之謂。美國憲法成功建立起來的聯(lián)邦政制，是一種既強(qiáng)調(diào)政府權(quán)威之重要性、又能將自由放在安全地帶的政制結(jié)構(gòu)。并且，由于美國憲法是在一個廣袤的領(lǐng)土范圍之內(nèi)達(dá)成這一目標(biāo)，因此具有無可爭議的首創(chuàng)性。為了實(shí)現(xiàn)自由的秩序，美國憲法的思路在實(shí)質(zhì)上是將抽象的國家人民問題轉(zhuǎn)化成為看得見的權(quán)力的分配問題。聯(lián)邦主義的復(fù)合共和制政制結(jié)構(gòu)為聯(lián)邦檢察制度的建構(gòu)提供了正當(dāng)性和必要性。在1787年聯(lián)邦主義憲法基礎(chǔ)上成立的美國政府，于1789年第一屆國會上通過了第一部《聯(lián)邦司法法》(JudiciaryAct)。這部法律在美國檢察官制發(fā)展史上具有非同尋常的意義，它的頒布意味著聯(lián)邦檢察官制度正式建制，而且它所建立的檢察官制度是一種聯(lián)邦主義架構(gòu)的產(chǎn)物。美國從此在聯(lián)邦政府和州政府兩個層面同時建立起檢察官公訴機(jī)制，形成聯(lián)邦檢察官與州檢察官之間的對抗制形態(tài)。這使得美國檢察制度與那種實(shí)行中央集權(quán)化管理的檢察官僚體制具有根本不同的權(quán)力結(jié)構(gòu)特征。檢察官被認(rèn)為是行政官員，他們也通常被定義為司法人員。事實(shí)上，許多州都將檢察官規(guī)定在其憲法的司法條款中。然而，在內(nèi)戰(zhàn)之后，檢察官逐漸被規(guī)定在各州憲法的行政條款之中。

三、美國檢察制度的憲法定位

1789年的聯(lián)邦憲法只規(guī)定了美國的政治體制構(gòu)架，并沒有對權(quán)利保障進(jìn)行任何規(guī)定，這樣的憲法出臺后遭到了猛烈的抨擊。以《權(quán)利法案》的出臺為標(biāo)志，美國憲法與刑事訴訟法的緊密型關(guān)系確立起來。但是由于美國存在著不同的法域，并且實(shí)行的是聯(lián)邦和州的兩級司法體制，憲法中關(guān)于刑事程序權(quán)利的規(guī)定在一些州中不能得到很好的貫徹，因此1868年美國又頒布了第14條修正案，規(guī)定：“任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的任何法律，不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；對于其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護(hù)”。這為憲法與刑事訴訟法緊密型關(guān)系在美國的實(shí)質(zhì)性推廣奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。美國聯(lián)邦憲法乃是凌駕于檢察官之上的最重要法律淵源，《權(quán)利法案》部分內(nèi)容涉及到對犯罪嫌疑人和被告人的憲法性權(quán)利保障。一般情形下，基于三權(quán)分立與制衡原則，法院無權(quán)直接干涉檢察官的決定。但法院可通過聯(lián)邦憲法修正案中的平等保護(hù)條款來約束檢察官的決定，也就是說，檢察官不得以犯罪嫌疑人種族、性別或等因素作為案件與否的標(biāo)準(zhǔn)。美國二元檢察體制的框架經(jīng)由1789年聯(lián)邦憲法搭建完成，現(xiàn)代美國檢察制度就在這個體系的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來。

四、美國檢察制度的價值

美國刑事司法制度的最大特點(diǎn)，就是將一些直接涉及公民人權(quán)和自由的訴訟行為上升到高度，為公民在刑事訴訟中的權(quán)利提供憲法性保障。美國的刑事訴訟程序是由美國憲法，尤其是權(quán)利法案、州憲法與刑事訴訟有關(guān)的州和聯(lián)邦制定法規(guī)定，檢察制度是美國刑事訴訟程序中一個極為重要的組成部分，其根本性的特征是美國早期地方政府制度的產(chǎn)物。美國法律制度的多樣化在刑事司法權(quán)力體制方面跡象明顯，不同的州采取的刑事檢控機(jī)制不盡相同。弗吉尼亞州在1643年仿效英國總檢察長制度首次設(shè)立了州檢察長(thefirstattorney)的職位。而18世紀(jì)初，康乃狄克州成為美國歷史上第一個正式廢除普通法私訴體制、建立從地方律師(countyattorneys)中選舉產(chǎn)生公訴檢察官制度的殖民地。當(dāng)然，今天的檢察官所面對的壓力與他們過去所面對的壓力未必一致。各種新興的犯罪問題給他們帶來很大的困難，加之來自其他政府實(shí)體的壓力等等導(dǎo)致了美國檢察制度的一系列變革。形成一體化憲法與刑事訴訟法關(guān)系即這場變革的一個重要體現(xiàn)。通過不斷的實(shí)踐，美國人創(chuàng)設(shè)一整套完善的救濟(jì)途徑來保護(hù)刑事被追訴的憲法性訴訟權(quán)利，形成了比較完善具有本國特色的權(quán)利救濟(jì)體系。在美國的憲法性刑事程序中，最重要的就是以憲法基本權(quán)利為基準(zhǔn)。可以說，沒有憲法基本權(quán)利就沒有刑事訴訟的程序保障措施。本質(zhì)上的意義就在于對國家權(quán)力的限制，而美國檢察制度的價值就在于，其不僅在制度上，而且在聯(lián)邦以及各州和各地區(qū)檢察官的實(shí)踐中，落實(shí)了憲法對刑事被告人權(quán)利的保護(hù)，規(guī)定了檢察官的自由裁量權(quán)的范圍，限制了政府對公民的行為，從而使憲法賦予的公民權(quán)利能夠真切地得到實(shí)現(xiàn)。

五、我國憲法規(guī)定的檢察制度

(一)檢察機(jī)關(guān)的憲法定位

根據(jù)憲法的規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。在性質(zhì)上，檢察機(jī)關(guān)是區(qū)別于權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)的國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)的憲法定位是指人民檢察院在國家權(quán)力體系中所處的位置以及依據(jù)憲法治理國家的過程中所扮演的角色。憲法是檢察機(jī)關(guān)行使職權(quán)與進(jìn)行活動的權(quán)力來源和基本出發(fā)點(diǎn)，也是分析檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)與地位的基本依據(jù)。在任何一個法治國家，憲法規(guī)范作為社會共同體所選擇的基本共識和最高價值體系，為各種制度合理性的評價提供統(tǒng)一的尺度與標(biāo)準(zhǔn)。由此，人民檢察院的憲法定位是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)的國家性表明了檢察機(jī)關(guān)行使的權(quán)力代表了國家，它是以國家的名義履行職責(zé)的。我國是單一制國家，明顯有別于實(shí)行聯(lián)邦制的國家分權(quán)形式，各級人民檢察院是國家的檢察院，而非地方的檢察院，檢察機(jī)關(guān)行使權(quán)力代表了國家的意志，而非任何地方、團(tuán)體或個人的意志。檢察機(jī)關(guān)是國家權(quán)力統(tǒng)一體系的組成部分，履行著維護(hù)國家法制統(tǒng)一的基本職責(zé)。總體上看，憲法關(guān)于檢察機(jī)關(guān)地位的定性是準(zhǔn)確的，符合我國實(shí)際的，如果僅僅定位于國家公訴機(jī)關(guān)或司法監(jiān)督機(jī)關(guān)，會使一部分重要的國家法律監(jiān)督權(quán)失去權(quán)威和適當(dāng)?shù)某袚?dān)者，導(dǎo)致國家權(quán)力運(yùn)行的缺位和失衡。

(二)檢察權(quán)性質(zhì)的憲法審視

我國現(xiàn)行憲法中規(guī)定人民檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法行使檢察權(quán)。但對于檢察權(quán)的性質(zhì)，憲法條文中沒有明確的定位，理論界有以司法權(quán)說、行政權(quán)說、雙重屬性說及法律監(jiān)督權(quán)說為主流的幾種觀點(diǎn)。憲法第129條、131條規(guī)定：“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。”對于人民檢察院的權(quán)力，憲法卻沒有規(guī)定為法律監(jiān)督權(quán)，而是表述為“檢察權(quán)”，這一用語值得琢磨。事實(shí)上，檢察權(quán)是一種實(shí)存的權(quán)力，它的存在必然要以一個完整的形式表現(xiàn)出來。在國家權(quán)力分類中，它要么歸屬于這一種或那一種權(quán)力，而不可能既屬于此種權(quán)力又屬于彼種權(quán)力，否則，在依照憲法確定的國家權(quán)力體系的架構(gòu)中就無法為其找到合適的位置，而這種缺乏依據(jù)的國家權(quán)力其合法性、權(quán)威性便大打折扣了。因此，檢察權(quán)是指人民檢察院通過職務(wù)犯罪偵查、公訴和法律監(jiān)督，行使追訴犯罪和糾正法律適用中的違法行為來保障國家法律在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一正確實(shí)施的一項(xiàng)獨(dú)立的國家權(quán)力。即，它是集公訴權(quán)、職務(wù)犯罪偵查權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)三位于一體的混合性國家權(quán)力。其中法律監(jiān)督權(quán)包括審查批準(zhǔn)和決定逮捕、立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督、審判監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督。公訴權(quán)、職務(wù)犯罪偵查權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)這三項(xiàng)權(quán)能相輔相成，互相作用，缺一不可，同時三者之間既不能此消彼長，也不可相互包容或互相取代，它們共同組成檢察權(quán)的完整體系。

六、我國憲法和檢察制度的完善

西方國家尤其是美國實(shí)行法治的歷史比我國長，經(jīng)驗(yàn)也較為豐富。美國建立了很多先進(jìn)的司法制度，并且在實(shí)踐也取得了良好的實(shí)效。雖然其經(jīng)驗(yàn)不一定都是先進(jìn)的，也不一定都值得我們學(xué)習(xí)。但是對西方的法治經(jīng)驗(yàn)，在整體上可以肯定其進(jìn)步性；在具體問題上，要?dú)v史地分析其合理性和局限性。簡單地否定其進(jìn)步性或者照搬照抄西方的司法制度，結(jié)果往往都是脫離中國實(shí)際，難以產(chǎn)生預(yù)期的效果，也不能解決中國的實(shí)際問題。在科學(xué)與務(wù)實(shí)批判的基礎(chǔ)之上，美國檢察制度中某些合理的內(nèi)核、理念與制度有可能為我所用；而其中出現(xiàn)的一些問題，亦可成為我國檢察制度改革的前車之鑒。因此，我們應(yīng)當(dāng)采取比較理性的態(tài)度，立足于中國實(shí)際，著眼于解決中國的問題，借鑒西方的司法經(jīng)驗(yàn)，探索我國憲法和檢察制度改革的方案和路徑。

(一)憲法與檢察制度改革

篇（9）

一、憲法與刑事訴訟法的關(guān)系概論

要研究憲法價值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。在傳統(tǒng)法學(xué)理論看來，憲法與刑事訴訟法的關(guān)系是“母法”與“子法”的關(guān)系。憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據(jù)，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發(fā)展，人們開始在更深層次上認(rèn)識憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重功能，在具體實(shí)現(xiàn)過程中，懲罰犯罪與保障人權(quán)卻常常處于沖突狀態(tài)。懲罰犯罪帶有強(qiáng)烈的國家強(qiáng)制的色彩，而相對于強(qiáng)大的國家刑事司法機(jī)關(guān)，弱小的犯罪嫌疑人的權(quán)利更容易受到國家權(quán)力不當(dāng)侵害的威脅。此時，憲法的價值就得以彰顯。憲法確認(rèn)了公民的基本權(quán)利，以最高法的形式設(shè)置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個人權(quán)利的底限，從而約束有關(guān)刑事訴訟的立法、執(zhí)法和司法。只有在這樣的認(rèn)識基礎(chǔ)上，人們才可能對憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系以及憲法價值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載有深入的認(rèn)識。

二、憲法價值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載：域外經(jīng)驗(yàn)

他山之石，可以攻玉。要了解憲法價值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，不妨先從西方的和刑事訴訟法的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行考察。

從西方國家的普遍經(jīng)驗(yàn)來看，的精髓在于限制國家和政府的權(quán)力，保障個人的基本人權(quán)。它以憲法這一國家的最高權(quán)威形成制約國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的制度，并通過的政治運(yùn)作而得以實(shí)現(xiàn)。的根本原則是限政和保權(quán)，其核心特征是對國家權(quán)力的法律限制，尤其是將國家和國家機(jī)關(guān)的行為和制度設(shè)置置于憲法的框架下運(yùn)作，從而實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利的保障。在條件下限制政府權(quán)力，也就是要求政府表明如何行使權(quán)力，一種制度如何操作，才能體現(xiàn)正當(dāng)性。而尊重和保護(hù)人類所享有的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)是作為一個正當(dāng)政府的最主要條件。

刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權(quán)的平衡，因此與憲法聯(lián)系更為緊密。西方學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟法是“實(shí)施中的憲法”和“行動中的憲法”，可見刑事程序制度對于憲法的重要性。刑事訴訟程序規(guī)則更加緊密地觸及到一個國家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發(fā)生重大變動，對刑事裁判形式所產(chǎn)生的影響，要比對具體規(guī)定哪些行為是危害社會利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。

除了思想和學(xué)理層面外，西方國家和從制度層面上，從憲法對于保障犯罪嫌疑人人身權(quán)利的角度作了規(guī)定。各國憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應(yīng)地作了規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，世界上142部成文憲法對刑事程序中就有關(guān)于確認(rèn)公民享有的權(quán)利和保障個人權(quán)利行使的規(guī)定。各國有88％的憲法規(guī)定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護(hù)、與證人對質(zhì)等權(quán)利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對住宅以及個人生命保護(hù)問題；66．9％的憲法規(guī)定了人身自由和人身保障權(quán)。1789年法國《人權(quán)宣言》第7條規(guī)定，“除非在法律規(guī)定的情況下，并按照法律所規(guī)定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法國憲法對此予以確認(rèn)。在德國，根據(jù)基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國家程序原則，即程序法定原則。《日本國憲法》第31條規(guī)定：“任何人，未經(jīng)法律規(guī)定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰。”在英美法系國家，刑事程序法定原則具體表現(xiàn)為正當(dāng)程序原則。美國憲法修正案第14條規(guī)定，“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。”這些規(guī)定，對于保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利發(fā)揮了重要作用。

三、1996年刑事訴訟法對1982年憲法的體現(xiàn)

就我國而言，從歷史上來看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進(jìn)步，充分體現(xiàn)了1982年憲法的精神。概括來看，如(1)憲法關(guān)于我國國家性質(zhì)和指導(dǎo)思想的規(guī)定，關(guān)于我國的社會制度、政治制度、國家機(jī)關(guān)的組織和活動原則的規(guī)定等，是刑事訴訟法的性質(zhì)、目的、宗旨、任務(wù)和基本原則的直接依據(jù)；(2)憲法關(guān)于我國國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員必須依靠群眾，傾聽群眾意見，接受群眾監(jiān)督的規(guī)定，也是公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟活動必須遵守的工作路線；(3)憲法關(guān)于任何公民非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)和決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關(guān)于決定或者批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人的權(quán)限和程序依據(jù)；(4)憲法關(guān)于陪審制度、公開審判和被告人有權(quán)獲得辯護(hù)的規(guī)定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關(guān)于我國公民的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，如公民對任何違法失職的國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員有權(quán)提出控告，在權(quán)利受到侵害時有權(quán)提出申訴，以及對公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報復(fù)的規(guī)定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權(quán)利的根據(jù)等。

此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規(guī)定。如根據(jù)憲法第35條規(guī)定的“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”把在刑事訴訟中行使著國家權(quán)力的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院三機(jī)關(guān)互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規(guī)定(刑事訴訟法第7條)。根據(jù)憲法第129條“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督整個刑事訴訟的權(quán)力，并確立了“檢察監(jiān)督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規(guī)定的“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”體現(xiàn)在刑事訴訟法第5條中。

篇（10）

程序保障在憲法上的含義，主要在于保障公民有獲得通過程序?qū)崿F(xiàn)憲法及其他法律賦予的權(quán)利（關(guān)于程序保障的憲法上的制度意義將在以下論述）。在民事訴訟制度中，程序保障的含義應(yīng)該是什么呢？

一般認(rèn)為，程序保障的含義與民事訴訟制度機(jī)能有著密切的關(guān)系。以當(dāng)事人主義為基礎(chǔ)的民事訴訟制度的傳統(tǒng)機(jī)能，主要在于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)和保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。按這些機(jī)能來理解程序保障的含義的話，就是指保障當(dāng)事人在審判中充分進(jìn)行主張和舉證的機(jī)會，與此同時，法院也要認(rèn)真聽取雙方當(dāng)事人的意見，并根據(jù)案件的事實(shí)作出正當(dāng)?shù)呐袛唷?shí)際上，在真實(shí)發(fā)現(xiàn)和權(quán)利保護(hù)機(jī)能之下的程序保障的含義，其側(cè)重點(diǎn)仍然在于將程序作為發(fā)現(xiàn)已發(fā)生糾紛的案件真實(shí)（權(quán)利存在與否的狀況）和對被侵害的權(quán)利加以保護(hù)（實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利）的重要途徑。換言之，在傳統(tǒng)程序保障的含義中，程序本身的地位并未得到充分的肯定和重視，顯然依賴于實(shí)體的成分很大。因此，程序的作用沒有被置于獨(dú)立的地位上，沒有能夠擺脫對實(shí)體的依附性關(guān)系。程序的地位被如此放置，顯然與認(rèn)為程序不過是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的手段的觀念有關(guān)。按照這樣的觀念，實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段當(dāng)然不會僅僅限于程序（嚴(yán)格地說是正當(dāng)程序）。所以，只要能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利，使用的手段可以不加考究。這種重實(shí)體，輕程序的觀念，很久以來一直支配著很多研究者和司法工作者的思想，[1]因而我們的程序立法不僅落后，其實(shí)施更為大打折扣。

然而，隨著社會的發(fā)展，以及民事訴訟案件的復(fù)雜化和多樣化，民事訴訟的機(jī)能也相應(yīng)地有了新的發(fā)展。這就是保障審判正統(tǒng)性的機(jī)能。

所謂正統(tǒng)性，按照盧曼的論述，應(yīng)該指的是要求社會全體接受作為決定的前提以及決定本身的條件。[2]關(guān)于審判的正統(tǒng)性，日本學(xué)者中村治郎指出，它應(yīng)該是能夠要求當(dāng)事人及其背后的社會全體承認(rèn)和接受審判的資格和根據(jù)。[3]對于審判是否具有正統(tǒng)性的判斷基準(zhǔn)，隨著程序保障論的抬頭和勢力的壯大，訴訟的目標(biāo)已經(jīng)從“結(jié)果志向型”向“程序過程志向型”方向轉(zhuǎn)化。在“程序過程志向型”的訴訟中，基于當(dāng)事人主義的訴訟體制所展開的訴訟過程本身，和從過程獲得的判決內(nèi)容已經(jīng)分離，具有了獨(dú)立的價值。承認(rèn)程序本身具有獨(dú)立的價值，也就不得不承認(rèn)審判的正統(tǒng)性外，還必須強(qiáng)調(diào)保證當(dāng)事人能夠參加公正的程序。[4]因此，保障審判公正性機(jī)能下的程序保障含義，應(yīng)該是保證當(dāng)事人雙方作為對等的訴訟主體平等地參與訴訟程序，并在程序中提出有利于自己的論據(jù)和證據(jù)。在這一過程中，除了要求法官根據(jù)法律作出判斷外，還要求當(dāng)事人和法官共同支配程序的進(jìn)程，從而求得糾紛的公正解決。在這一含義里邊，不僅要求法官適用處于相對靜態(tài)的法律作出冷靜的合法判斷，而且還要求程序本身處于積極的運(yùn)動狀態(tài)。在這一運(yùn)動的程序中，當(dāng)事人和法官的能動性將會得到充分體現(xiàn)，各種權(quán)利主張和圍繞主張所需要的證據(jù)也將得到展現(xiàn)的機(jī)會。[5]

二、程序保障的憲法基礎(chǔ)

民事訴訟法及民事訴訟制度無疑是在憲法的基礎(chǔ)上建立起來的。但是，如果刻意要在我國現(xiàn)行憲法中尋找程序保障的條文規(guī)定，則又不可能。因?yàn)槲覈F(xiàn)行憲法中確實(shí)沒有對程序保障所作的明確規(guī)定。不過，這并不能簡單否定我國憲法以及根據(jù)憲法制定的其他法律、尤其是程序法對程序保障的關(guān)心和重視。就連當(dāng)今對程序的作用給予高度評價和予以充分重視的國家，他們的憲法中也鮮有直接規(guī)定程序保障的條文。然而，在公民的法律意識得到很大提高的今天，通過正當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ瞎竦暮戏?quán)益不受侵害或者對遭受侵害的權(quán)利予以救濟(jì)，已經(jīng)成為立法者和司法者高度關(guān)心和迫切要解決的問題。順應(yīng)時代潮流，在法學(xué)領(lǐng)域，法學(xué)家們通過學(xué)理解釋，對憲法中一些含有程序保障的條文加以解釋，以作為程序保障論的憲法根據(jù)。

對程序保障極為重視，并認(rèn)為程序乃是法律制度之核心的美國，其聯(lián)邦憲法中包含的“dueprocess”（正當(dāng)程序）文言，可以說是程序保障的憲法規(guī)定。美國憲法第5條修正案規(guī)定：“無論何人，……不經(jīng)dueprocessoflaw（正當(dāng)法律程序），不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)”，第14條修正案第1款也規(guī)定：“任何一州，……不經(jīng)dueprocessoflaw，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)”。第5條修正案的規(guī)定，適用于聯(lián)邦層次的立法，而第14條修正案的規(guī)定，則適于州層次的立法。而且，一般認(rèn)為，上述規(guī)定的目的主要是為了保障正當(dāng)?shù)某绦騕6].正當(dāng)程序規(guī)定所確立的程序保障不僅適用于實(shí)體法，也適用于程序法。它已經(jīng)作為一種基準(zhǔn)，用來衡量一個法律或者一個程序是否正當(dāng)。[7]作為憲法規(guī)定的反映，民事訴訟中的程序保障直接體現(xiàn)為當(dāng)事人主義的確立和實(shí)施。在當(dāng)事人主義為基礎(chǔ)的訴訟制度和訴訟程序中，法官在審理案件時的中心工作之一是致力于保障當(dāng)事人雙方通過訴訟程序展開自己的主張，并以從經(jīng)過得到保障的訴訟程序中獲得的訴訟材料為基礎(chǔ)，依據(jù)法律和衡平作出判斷。

與美國的正當(dāng)程序近似的概念，在英國稱為Naturaljustice（自然正義）。其思想淵源可以上溯到1216年制定的英國大。原來只不過是普通法中用以解釋制定法的一個原則而已。由于英國普通法院法官的要求，最終成為制定法中的一項(xiàng)重要原則。這一原則包括兩個具體的方面。其一是任何人不能在自己關(guān)聯(lián)的案件中成為法官（nomanmaybejudgeinhisowncause），其二是任何人未經(jīng)審判不被斷罪（nomanmaybecondemnedunheard）。[8]第一個方面在當(dāng)今的訴訟法中具體體現(xiàn)為法官的回避，第二個方面則蘊(yùn)涵有通過程序確定被告人是否有罪的含義。自然正義原則到了14世紀(jì)末成為英國立憲體制的基本標(biāo)志。[9]總而言之，自然正義的原則在近代和現(xiàn)代英國，都被法官積極地適用，并在訴訟程序中扮演了重要的角色，以至于被稱為法制體制、社會正義及基本價值的核心。[10]一般認(rèn)為，英美法系國家遠(yuǎn)比大陸法系國家要重視程序。那么，大陸法系國家對程序的存在是否就不置可否呢？我們再來看看德國和日本的有關(guān)規(guī)定。

在德國，歷史上并沒有出現(xiàn)過類似美國的dueprocess或英國的naturaljustice這樣的觀念和法律規(guī)定。但是，鑒于德國加入的國際人權(quán)公約和紐約人權(quán)保護(hù)條約中有“接受公正公開審理的權(quán)利”的條款規(guī)定，以此為背景，一些德國學(xué)者主張導(dǎo)入美國dueprocess規(guī)定的原理，要求在法律中將公民有獲得公正程序（FairesVerfahren）的權(quán)利作為訴訟基本權(quán)利來加以規(guī)定。1979年7月25日，當(dāng)時的聯(lián)邦德國在關(guān)于某醫(yī)療事故案件的決定中述道：“訴訟中原則性的武器對等和程序上危險的平均分配，是憲法對法律面前平等原則以及法治國家主義課以的要求。……在民事訴訟中，法官必須根據(jù)訴訟情形賦予憲法的實(shí)體內(nèi)容、尤其是基本權(quán)利以具體的效力。在此框架內(nèi)，法官必須為形成適當(dāng)且公正的程序作出努力”。實(shí)際上承認(rèn)了要求公正程序請求權(quán)的存在。[11]考慮到在德國司法制度中的地位和作用，的決定對程序請求權(quán)的形成無疑具有重要意義。

受德國的影響，日本也出現(xiàn)了承認(rèn)“公正出現(xiàn)請求權(quán)”的動向。為了給理論尋找法律根據(jù)，日本學(xué)者將更多的精力放在了對憲法和法律的解釋上。日本憲法第32條規(guī)定：“任何人在法院接受裁判的權(quán)利不被剝奪”（簡稱為“接受裁判的權(quán)利”）。該條文本身并未直接涉及程序保障。但是，學(xué)者們將該條文同憲法規(guī)定的其他基本權(quán)利相聯(lián)系，從而主張，憲法第14條、17條、21條、24條、29條規(guī)定的財產(chǎn)、自由、生命等權(quán)利，應(yīng)該通過國家行使裁判的方式來加以保護(hù)。因此，第32條規(guī)定的“接受裁判的權(quán)利”是“確保基本權(quán)的基本權(quán)”，而憲法第82條規(guī)定的對論構(gòu)造和公開審理則是審判的方式。總而言之，“接受裁判的權(quán)利”實(shí)際上是程序原則的憲法化，即作為憲法的基本原則加以固定和明確。[12]可見，日本的程序保障理論的根基并非直接根植于憲法之中，而是依靠對法律的解釋，將某一程序原則轉(zhuǎn)化為通過程序?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)權(quán)利的憲法原則，并使這一被解釋了的程序保障原則包含了近似美國正當(dāng)程序的內(nèi)容，以而為程序保障理論找到了憲法上的立腳點(diǎn)。

由上述可見，無論是在英美法系的美國和英國，還是在大陸法系的德國和日本，也無論這些國家的憲法中是否具體規(guī)定了程序保障的原則，顯然，隨著這些國家社會經(jīng)濟(jì)和民主的發(fā)展和進(jìn)步，程序原則的憲法化趨向愈來愈明顯。程序原則的憲法化也可稱之為訴訟原則的憲法化，出現(xiàn)這一動向的原因，是鑒于作為民主國家基本原則之一的程序原則，在法制被忽視的時代因肆意的立法而被抽掉其中的精髓。為了防止對程序原則的侵蝕，有必要在更高層次的法律上將其加以固定。受此思想的影響，各國才在憲法中賦予程序保障以重要的地位。[13]

如上所言，我國憲法并無關(guān)于程序保障的直接規(guī)定，然而這并不等于我國憲法和法律忽視了程序保障原則。我國憲法第32條關(guān)于公民在法律面前一律平等、第125條關(guān)于公開審理、第26條關(guān)于法院獨(dú)立審判的規(guī)定，無疑可以解釋為是程序保障的憲法依據(jù)。關(guān)于第33條的規(guī)定，可以認(rèn)為該條所說的法律，當(dāng)指包括憲法在內(nèi)的所有法律，其中也包括實(shí)體法和程序法。換言之，法律面前一律平等，應(yīng)該包含有公民平等地享受法律賦予的權(quán)利以及通過法律程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利及獲得權(quán)利救濟(jì)的內(nèi)容。而第125條和第126條，則是實(shí)現(xiàn)第33條的程序保障的有效方式。所以，我國程序保障的指導(dǎo)思想，其根基其實(shí)是建立在憲法的層次之上，得到這一根本大法的肯定和支持的。當(dāng)然，我們也應(yīng)該承認(rèn)，我國憲法關(guān)于程序保障的規(guī)定的確十分抽象，所以這里所作的理論解釋未必能避免牽強(qiáng)附會之一面。因此，在憲法重視程序保障的前提下，對民事訴訟中程序保障的制度基礎(chǔ)加以探討，會貼近程序保障原理的內(nèi)容，會具有現(xiàn)實(shí)意義。

事實(shí)上，綜觀當(dāng)今世界，程序保障原則的憲法化動向，并非局限于上述的某些發(fā)達(dá)國家，它已經(jīng)超越部分國家（或者說是發(fā)達(dá)國家）的國界，波及至世界范圍。聯(lián)合國1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1款規(guī)定：“所有的人在法律面前一律平等。所有的人……有接受由有權(quán)限、獨(dú)立而且公平的法院進(jìn)行的公正的公開審理的權(quán)利。”毫無疑問，這樣的規(guī)定是對聯(lián)合國會員國提出的保障公正審判程序的要求。作為國際法的聯(lián)合國公約對國內(nèi)法具有什么樣的影響，我們對此可以不加評論。然而從程序保障國際化的認(rèn)識出發(fā)，上述將我國憲法的有關(guān)規(guī)定解釋為具有程序保障的內(nèi)容，無疑將會使我國程序原則的憲法化同當(dāng)今世界其他國家的趨向保持一致，也使得作為聯(lián)合國重要一員的我國憲法與聯(lián)合國公約精神具有相同的內(nèi)在要求。

綜合上述，可以看出，上面論及的各國憲法關(guān)于程序保障規(guī)定的方式及內(nèi)容雖然不盡相同，但是，其含義和目的至少具有以下共同點(diǎn)：其一是保障公民有通過法律程序?qū)崿F(xiàn)憲法賦予權(quán)利的機(jī)會，并在實(shí)際上使程序保障原則高度憲法化，為程序保障理論奠定了憲法基礎(chǔ)；其二是強(qiáng)調(diào)了程序保障的方式，諸如對論構(gòu)造、公開審理、審判獨(dú)立等等；其三是憲法中關(guān)于程序保障的抽象化規(guī)定，要通過根據(jù)憲法制定的程序法以及實(shí)體法來加以明確化和具體化。因此，憲法規(guī)定的程序保障原則就具有指導(dǎo)程序立法工作及司法實(shí)踐的作用。再具體地說，如同法律要追求實(shí)體正義一樣，程序的正義也是法律追尋的目標(biāo)之一。程序是否得到保障，應(yīng)該是衡量法律是否得到公正實(shí)現(xiàn)的一個重要尺度。

三、民事訴訟的程序保障制度

在民事訴訟中使用程序保障的概念，并力圖使之法律化，以支配程序本身的傾向，是民事審判機(jī)能擴(kuò)大的要求所使然。在程序保障概念的背后，潛藏著以審判是否能在正義的程序上充分地展開，來衡量審判結(jié)果是否合乎真實(shí)的理念。從日本學(xué)者對程序保障展開的議論來看，程序保障的概念主要在三種情形下被使用：第一是保障公民有接受審判和獲得正義的權(quán)利。其重心在于保障社會上的經(jīng)濟(jì)貧困者獲得國家和社會的援助，能夠進(jìn)入審判程序，以保護(hù)自己的權(quán)利；第二是保障既判力的正當(dāng)化。也就是為了防止無休無止的訴訟，必須使判決的既判力得以正當(dāng)化。而要使之正當(dāng)化，又必須保障當(dāng)事人在程序中進(jìn)行主張和舉證的機(jī)會，以強(qiáng)調(diào)其自我責(zé)任；第三是應(yīng)在程序中平等地分配當(dāng)事人的行為規(guī)范[14]，其實(shí)是對當(dāng)事人在民事訴訟中的行為平等地加以分配和保護(hù)。只不過是這里的平等分配，已經(jīng)成為程序的核心內(nèi)容，而程序本身也不再是手段，而是目的。即程序保障是民事訴訟的目的。[15]以程序保障作為民事訴訟的目的本身，大大提高了程序保障原則的地位，這就是我們在前面所說的，它賦予程序獨(dú)立于實(shí)體，并具有與實(shí)體不同價值的地位。

我國學(xué)者關(guān)于程序保障的議論，多圍繞程序與公正的關(guān)系來展開，尤以陳桂明博士的專著最為系統(tǒng)。[16]不過，很顯然，并無學(xué)者視程序?yàn)樵V訟的目的。綜合眾家觀點(diǎn)，可以歸納為一點(diǎn)，那就是，程序乃是實(shí)現(xiàn)公正的必經(jīng)途徑。程序保障在我國司法實(shí)踐中也越來越引起司法機(jī)關(guān)的重視。90年代以來，在我國掀起的關(guān)于審判方式改革的議論和實(shí)踐，不僅對司法實(shí)踐，而且對立法也產(chǎn)生了重要的影響。1997年1月1日實(shí)施的新刑事訴訟法，無疑是程序保障理論在我國現(xiàn)實(shí)社會生活中開出的花、結(jié)出的果。那么，民事訴訟中，程序保障應(yīng)該通過什么樣的制度來實(shí)現(xiàn)呢？筆者認(rèn)為，對我國憲法的有關(guān)程序方面的規(guī)定，應(yīng)該重新認(rèn)識和理論化，力圖在立法上明確規(guī)定程序保障原則，并將程序保障權(quán)作為公民的重要權(quán)利來加以規(guī)定。同時，對于與程序保障有關(guān)的制度，諸如保障接受審判的權(quán)利等等，也必須同時采取必要的立法對策，但是立法須經(jīng)過嚴(yán)格的程序來進(jìn)行，也涉及憲法及其他法律的修改問題。因此，筆者以為在現(xiàn)有法律環(huán)境下，在民事訴訟中，通過對現(xiàn)有規(guī)定的司法解釋和司法技術(shù)處理，來加強(qiáng)民事訴訟中的程序保障，應(yīng)該充實(shí)和改善與程序保障有關(guān)的以下三個方面的制度：

（一）“對論”保障制度

民事訴訟程序本身，是以當(dāng)事人雙方對等地進(jìn)行辯論為基本內(nèi)容。作為對論制度的前提，當(dāng)然是要首先保障當(dāng)事人雙方能夠平等地進(jìn)入訴訟程序。因此，憲法規(guī)定的保障獲得審判權(quán)利、法律面前一律平等權(quán)利等，構(gòu)成了對論制度得以形成的憲法基礎(chǔ)。在民事訴訟法中，訴訟過程可以分為為辯論而收集證據(jù)的階段和為確認(rèn)證據(jù)而進(jìn)行法庭調(diào)查和辯論的階段。作為前者，應(yīng)該保障當(dāng)事人有足夠的手段收集到必要的證據(jù)。作為后者，應(yīng)該保證雙方當(dāng)事人有充分的機(jī)會在公開的法庭上提出主張和證據(jù)，并互相質(zhì)證、辯論，而法官則作為程序的管理者處理程序進(jìn)行事項(xiàng)。因而，當(dāng)事人舉證責(zé)任的明確和舉證責(zé)任的平等分配規(guī)則的確立具有舉足輕重的意義。在美國民事訴訟中，證據(jù)開示制度為當(dāng)事人雙方收集證據(jù)提供了多種選擇手段。當(dāng)事人雙方除了手持證據(jù)外，還可以通過開示制度要求第三人或?qū)Ψ疆?dāng)事人提交他們所掌握的證據(jù)，在獲得大量證據(jù)的前提下進(jìn)入法庭辯論階段。在法庭辯論階段，抗辯式的對論方式，保證了當(dāng)事人充分陳述自己主張和提出證據(jù)的機(jī)會。[17]日本1996年6月新制定、1998年1月1日起施行的民事訴訟法，也強(qiáng)化了當(dāng)事人收集證據(jù)制度，將文書提出義務(wù)一般化。即只要當(dāng)事人一方知道對方當(dāng)事人或第三人掌握與案件關(guān)聯(lián)的證據(jù)，就可以要求法院向持有證據(jù)者發(fā)出“文書提出命令”，命令提出有關(guān)證據(jù)。在現(xiàn)代社會的條件下，當(dāng)事人之間由于訴訟能力懸殊而產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性不平等，使得訴訟程序本身常有空洞化的危險。充實(shí)保障當(dāng)事人權(quán)利的程序，可以使程序的正當(dāng)性獲得更充分的法律根據(jù)。

（二）保障判決效力制度

民事訴訟制度中的程序保障包括的另一個重要內(nèi)容，就是賦予通過正當(dāng)?shù)某绦蜻^程形成的判決以實(shí)質(zhì)性效力。這就是以既判力為中心的保證審判權(quán)威的制度。關(guān)于既判力問題，近年來在我國也有些學(xué)者作了些議論。不過，立論的基點(diǎn)依然保存著大陸法系濃厚的傳統(tǒng)民事訴訟觀念特色。突出的表現(xiàn)就是以國家的審判權(quán)作為既判力的根據(jù)。正如日本民事訴訟法學(xué)者竹下守夫先生所指出的那樣，片面強(qiáng)調(diào)國家審判權(quán)在民事訴訟中的絕對優(yōu)越地位，甚至將當(dāng)事人作為審判的對象即客體來看待的話，勢必抹煞國家通過民事訴訟保護(hù)國民權(quán)利的作用。反過來說，國家通過民事訴訟程序保護(hù)國民的權(quán)益，必須以當(dāng)事人為訴訟的主體，并賦予他們在程序過程中的各種權(quán)利，才能有效地保護(hù)他們的利益。[18]既判力的根據(jù)，其實(shí)也可以從公正程序中獲得。也就是說，既判力的根據(jù)的另一個側(cè)面應(yīng)該是，在得到公正保障的程序中，讓雙方當(dāng)事人基于程序所提供的對等的各種權(quán)利和手段，進(jìn)行實(shí)質(zhì)和有效的主張和辯論。如果當(dāng)事人怠慢利用賦予的權(quán)利和手段，沒有進(jìn)行充分的主張和辯論而敗訴，應(yīng)該對此負(fù)起責(zé)任。因此，在程序保障前提下形成的判決，不能夠隨意推翻。這里在肯定既判力的根據(jù)來源于國家審判權(quán)的同時，又主張?jiān)诔绦虮Ｕ锨疤嵯庐?dāng)事人的自我負(fù)責(zé)也可以視為既判力的根據(jù)之一，從而采用的是既判力根據(jù)的二元說。其根據(jù)主要在于民事訴訟程序的啟動和運(yùn)作必須依靠法院行使國家審判權(quán)和當(dāng)事人行使程序權(quán)利（主張和辯論）的現(xiàn)實(shí)。

（三）權(quán)利實(shí)現(xiàn)保障制度的充實(shí)

當(dāng)事人在實(shí)現(xiàn)權(quán)利方面，主要的障礙有三：一是低額權(quán)利早期實(shí)現(xiàn)的困難，二是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的訴訟活動能力不足，三是公正程序的縮短。關(guān)于第一點(diǎn)，主要是指受侵害權(quán)利的數(shù)額較小，而利用一般的訴訟程序所花費(fèi)的費(fèi)用卻大于受侵害權(quán)利本身。突出的表現(xiàn)就是在消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動中的王海現(xiàn)象所代表的消費(fèi)者們。在我國的消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動中，司法保護(hù)相對于行政保護(hù)來說顯得十分乏力，其結(jié)果是消費(fèi)者對審判程序的冷淡。對此，有必要設(shè)置有別于簡易程序的低額訴訟程序，以解決類似問題。關(guān)于第二點(diǎn)，主要是指經(jīng)濟(jì)貧困的當(dāng)事人，難以通過民事訴訟實(shí)現(xiàn)權(quán)利，或者在進(jìn)入訴訟程序后，由于經(jīng)濟(jì)困難最終沒有能夠堅(jiān)持到底，以至訴訟半途而廢。為此，有必要充實(shí)律師制度，設(shè)置統(tǒng)一和完善的法律授助制度，充分保障律師有足夠的費(fèi)用幫助經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利。對于第三點(diǎn)，主要指判決效力的空洞化。即敗訴當(dāng)事人不執(zhí)行判決，或以其他方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，造成有權(quán)利的當(dāng)事人難以最終實(shí)現(xiàn)權(quán)利。因此，有必要改革和充實(shí)執(zhí)行制度，使執(zhí)行程序確實(shí)成為訴訟程序的一部分，并進(jìn)行徹底的保障，也就是使程序保障有一個完整的結(jié)局，而不是只保障法庭審理程序，而不保障權(quán)利最終實(shí)現(xiàn)的執(zhí)行程序。否則，程序保障只能是被短縮的保障。

其他制度，諸如法官中立、改善執(zhí)法環(huán)境、打擊地方保護(hù)主義等等，也都是與民事訴訟的程序保障相關(guān)聯(lián)的制度或措施。然而，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)該是在憲法的前提之下構(gòu)架民事訴訟程序內(nèi)部的保障機(jī)制。也只有不斷完善和充實(shí)內(nèi)部的機(jī)制，才能便于擴(kuò)大民事訴訟的機(jī)能，才能形成訴訟制度與相關(guān)聯(lián)的外圍制度密切協(xié)調(diào)和配合的契機(jī)，也才更能發(fā)揮民事訴訟在保障公民權(quán)益方面的作用。通過上述議論，可以看出，現(xiàn)代社會的發(fā)展，必然導(dǎo)致民事訴訟制度機(jī)能的擴(kuò)大。順應(yīng)機(jī)能擴(kuò)大的要求，加強(qiáng)當(dāng)事人程序權(quán)利的保障，是審判公正性得以實(shí)現(xiàn)的重要標(biāo)志。作為程序保障的制度基礎(chǔ)，應(yīng)該從最高法律層次上加以確定，而且，應(yīng)該設(shè)計(jì)和設(shè)置保障程序的具體法律制度。目前，我國司法界和學(xué)術(shù)界針對審判方式改革問題的議論正酣，議論內(nèi)容很多也涉及程序保障的方面，但從整體來看，當(dāng)事人的主體性地位似乎并未得到足夠的重視。這與程序設(shè)置的目的以及有關(guān)制度的設(shè)計(jì)和操作技術(shù)有密切的聯(lián)系。筆者期望，通過程序公正和程序保障的議論，進(jìn)一步突出當(dāng)事人作為訴訟主體的地位，以此作為審判方式改革的基礎(chǔ)。

注釋：

[1]參見谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯《程序的正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社1996年1月版，第67頁。

[2] 盧曼著，今井弘道譯《通過程序的正統(tǒng)化》，風(fēng)行社1990年版，第22頁。

[3] 中村治郎《圍繞審判的客觀性》，在斐閣1970年版，第195頁。

[4] 田中成明《法理學(xué)講義》，有斐閣1994年版，第331—332頁。另外參見陳桂明《訴訟公正與程序保障》，載《政法論壇》1995年第5期，第44頁。

[5] 田中成明，前注書，第332頁。

[6]田中英夫等編《英美法律辭典》，東京大學(xué)出版會1991年版，第281頁。

[7]DennisCampbell，Edited，TransnationalLegalPracticemKLuwerLawandTaxationPublishers，p356（1982）。

[8] BemardSchwartzandH.W.R.W.ade，LegalCovemment，ClarendonPressOxford，P241（1978）。

[9] 季衛(wèi)東《程序比較研究》，載《比較法研究》1993年第1期，第6頁，在這里，季衛(wèi)東先生所引述的英國1215年大第39條的規(guī)定，顯然與本文所引述的自然正義原則具有同質(zhì)之處。

[10] RobeiaM.Cover，OwenMFissandJudithResnik，Procedure，TheFoundationPress，Inc，p108（1988），轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東《程序比較研究》，載《比較法研究》1993年第1期，第6頁。

[11] 吉野正三郎《民事訴訟中的程序權(quán)保障》，三月章。青山善充編《民事訴訟法的爭點(diǎn)》（新版），《法律家》增刊1988年，第90頁。

[12] 中野貞一郎《民事訴訟的憲法保障》，三月章、青山善充編《民事訴訟法的爭點(diǎn)》〔新版〕，《法律家》增刊1988年，第12頁。

[13] 小島武司《民事裁判的憲法保障》，竹下守夫、谷口安平編《學(xué)習(xí)民事訴訟法》，有斐閣1981年版，第11頁。

[14] 按照日本著名民事訴訟法學(xué)者新堂幸司的觀點(diǎn)，在確定當(dāng)事人資格時，有必要將有關(guān)規(guī)范區(qū)分為行為規(guī)范和評價規(guī)范。所謂行為規(guī)范是指在訴訟確認(rèn)是否應(yīng)實(shí)施以及應(yīng)該怎樣實(shí)施某種行為時發(fā)生作用的規(guī)范。而評價規(guī)范則是指應(yīng)該賦予已經(jīng)實(shí)施的行為以何種效力以及進(jìn)行法律評價時發(fā)生作用的規(guī)范。參見新堂幸司《民事訴訟法》（第二版修改版），弘文堂1994年版，第32頁。

[15] 其實(shí)這是程序保障的第三次浪潮的首倡者井上治典教授的觀點(diǎn)。參見井上治典《民事程序論》，有斐閣1993年版，第29頁以下。