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篇（1）

合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領域的結果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現在兩方面：一是在主體地位不對等的前提下，達成雙方協商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機關），它具有國家強制力作保障的行政管理權力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標，就必須要保持在合同訂立中的主導地位和優勢地位。合同中權利義務的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現在行政主體對合同的履行具有行政法上的監督權力和變更、解除合同上的優益權，如對《國有土地使用權出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發利用土地的行為行使監督管理權。

地位的不對等并不沒有排斥彼此間自由合意實現的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權威和服從關系上，行政主體沒有強制相對人必須接受合同的權力，合同法律效力的產生是取決于雙方當事人意思表達的一致，而非行政主體的單方意思表示。

具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區別點。行政合同是為實現行政目的而設定，在傳統行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學者認為它也是一種行政行為，因為它所具有的公益性已決定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內容的對價關系，混雜著一定的民事權利義務，必須以契約這種“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時，也必然要援用相關的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

二、我國現行的行政合同救濟制度存在的主要問題

行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現爭議時，如何實施救濟，成為一個極具爭議的問題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題。

不少行政法學家主張行政合同屬于行政行為，其所產生的糾紛只能通過行政復議和行政訴訟的行政救濟的途徑解決。更有學者認為：“在行政契約糾紛進行司法救濟上，則應肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟途徑，這是我國根據法律關系性質而區別救濟途徑的制度下，行政契約作為行政法上的爭議從性質上排斥其他司法救濟途徑的結果。”（參見余凌云：《行政契約論》184頁）這種根據法律關系性質區別救濟途徑的觀點是符合我國傳統的法律救濟理論的，但本人仍然認為這些觀點過重地強調了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權利義務關系和行政合同違約中存在的民事法律責任承擔問題。排斥民事救濟途徑，單用行政復議和行政訴訟制度是無法滿足解決行政合同糾紛需要的，因為圍繞權力支配關系而建立的我國現行行政救濟制度并沒有給行政合同留下空間，它只是一種為相對人提供的單向救濟的制度：（1）訴訟的提起和舉證責任的分配，不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟。首先，行政主體沒有提起行政復議和訴訟的法定權利，無法主動尋求救濟；其次，當相對人提起請求賠償的訴訟時，舉證責任完全在行政機關一方，責任分配明顯不公平；（2）無法通過行政復議和行政訴訟來確認和追究行政相對人的民事賠償責任，因為行政救濟程序只著重于對具體行政行為的合法性審查而缺乏對相對人的民事責任確認的機制；（3）行政法對單向性行政行為的程序要求極其嚴格，通過行政復議和行政訴訟處理行政合同糾紛時，也必然要進行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在復議和訴訟中處于不公平的劣勢。可以認為，現行行政救濟制度的單向性構造不能滿足行政合同救濟的需要。

適用民事救濟程序，同樣不能解決行政合同出現的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟。但對于行政合同，這兩種救濟方式就顯得無能為力。仲裁救濟，是一種適用于解決平等主體之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛的救濟方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用范圍之內。而且，仲裁機構是個解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對國家行政管理機關的活動進行裁決，實質是允許民間組織對公權力進行干預，這不利于公共利益的實現。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對合同的履行施加了行政強制權，甚至是行政處罰權，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。

既然行政合同具有的雙重性使行政救濟程序和民事救濟程序均無法獨立解決合同的救濟問題，這就必須在現行救濟制度下考慮行政和民事并用的雙重救濟途徑。盡管循行政或民事的途徑對行政合同實施救濟均有不合理之處。

轉貼于

三、行政合同的責任制度對合同救濟方式的選擇具有決定性的影響

行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責任上也具有雙重性。而不同的法律責任承擔方式，也給人們在現行法律制度下的司法實踐中提供了一個選擇救濟途徑的可行標準。

與民事合同比較起來，行政合同的違約，既要承擔民事賠償責任，還要承擔行政法律責任。而且，在承擔違約責任上，當事雙方是不對等的：行政主體違約，一般只須承擔民事賠償責任；行政相對人違約，則以承擔行政法律責任為主，其次才是民事賠償責任。基于行政合同所具有的公益性，行政機關為確保行政目的實現，對合同的履行具有監督和指導的權力，同時對不履行合同義務的相對一方具有強制執行權，并可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條規定：“未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。”這是典型的行政合同違約須承擔行政處罰責任的規定。

在行政法中，追究行政法律責任的方式是行政處罰，由相對人承擔賠償責任，顯然不屬行政法律責任的范疇，如《城鎮房地產管理法》第十五條的規定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除合同，并可以請求違約賠償。”這種情況下，相對人承擔的應該是一種民事賠償責任，而非行政法律責任。從對立法習慣用語的理解上，“請求”一詞的使用也可以理解為行政機關不能通過行政強制力的行使來強令相對人作出賠償，只能通過協商或向法院提出賠償請求，由法院進行判決。同樣，行政機關違約，也要承擔賠償責任，如《城鎮房地產管理法》第十六條規定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權解除合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償。”這種賠償，不能認為是一種國家賠償，因為按照《國家賠償法》的規定，國家賠償是有歸責條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結果的事實存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個條件，顯然屬于民事賠償的范圍。另一方面，行政機關更無法承擔行政處罰這種行政法律責任。可見，在行政合同的違約中，確實存在民事法律責任的承擔問題。

既然行政合同的責任制度具有雙重性，在救濟制度上，就必須適用與之相適應的行政和民事并用的救濟途徑。據此，本人認為，行政合同的救濟，應根據責任方式的不同，而實行不同的救濟方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時，實施了強制性的行政手段，使合同的相對方承擔了行政法律責任的，就必須通過行政復議和行政訴訟的途徑實施救濟；（2）行政主體并未運用行政強制力追究相對人的行政法律責任，而是請求經濟賠償責任的，或相對人對行政主體提出違約賠償請求的，則應通過民事訴訟的途徑解決。

問題在于，行政合同的糾紛中出現了同時承擔兩種法律責任的情況時要分別兩種途徑實施救濟，仍具有不合理性。這只能通過改革現有行政合同的救濟制度予以解決。

四、對行政合同救濟制度改革的基本構想

隨著我國經濟體制改革的深化，政府職能和觀念的進一步轉變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會在經濟管理領域以及行政管理中得到更廣泛的運用。行政合同法律地位及救濟制度的不明確，將使大量的行政合同關系處于不規范狀態，合同出現的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對行政合同的特性重新構建獨立的行政合同救濟制度，以適應市場經濟體制改革進程的需要。

構建獨立的行政合同救濟制度，仍應根據我國以法律關系性質區別救濟途徑的理論，以行政救濟制度作為構建行政合同特殊救濟制度的基礎，著重對現行行政救濟制度中的單向性構造予以調整，建立雙向性的救濟結構。具體構建方式是：

（1）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍。事實上，我國現行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為” 定義為行政機關、法律法規授權的組織以及行政機關所委托的工作人員所實施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規定是不相符合的。1999年的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對此進行了修正，取消了對單方行為的限定，恢復了《行政訴訟法》所規定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。

（2）在行政訴訟的基本原則繼續適用的基礎上，引入民事救濟的基本規則，構建雙向性的救濟結構。對涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟的規則，包括：第一、在訴訟權利方面，增加行政機關提起訴訟和提出反訴的權利，將行政訴訟的單向性結構改造為雙向性結構，但其適用范圍應限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調解原則方面，改變行政訴訟不適用調解的規定，允許審判機關在行政訴訟中通過調解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認方面，增加合同效力確認之訴，對合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關規定；第四、在違約處理方面，增加違約責任處理的內容，使審判機關可對合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責任方面，修訂行政訴訟中的舉證責任規則，對違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機關實施強制措施以及行政處罰的問題時，則仍由行政機關負責舉證。此外，應當特別注意的是，在對行政救濟進行改造時，須維護行政救濟基本原則在救濟制度中的主導地位，對訴訟案件審理的重點仍應是以行政法為依據對行政機關的行為進行合法性審查，這樣才能使救濟制度與行政合同的根本特性相適應。如果不考慮行政救濟自身的特殊意義，使主體與審查內容都與民事救濟一樣的話，那還不如對民事救濟進行改造，這樣更為簡單和方便。

（3）明確界定行政復議的管轄范圍，不改變現行行政復議的基本制度和原則，涉及民事性質的合同糾紛不列入行政復議的管轄范圍。對涉及行政合同的行政復議，其復議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對行政合同訂立的合法性進行審查，審查的內容應包括實體和程序兩方面；二是行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強制措施和行政處罰而引起糾紛，由復議機關將此類行為視作一般具體行政行為，并根據現行《行政復議法》規定的原則和方式進行復議審查。

主要參考文獻

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    第一部從三個方面界定了行政不作為概念:行政不作為的內涵與特征,行政不作為的主要分類和主要表現形式,行政不作為與相關概念的辨析。

篇（3）

首先，針對的審查原告只要證明四個要件，原告的訴訟請求中的權利救濟往往不能得到準確的回應；其次，行政案件不同于民事案件，它旨在審查行政行為的合法性行政訴訟中重在審被告，把訴訟請求放在一邊，導致原告的權利救濟往往得不到解決。最后，針對行政判決方式，是一種客觀判決，過分強調行政行為合法性的審查，造成糾紛解決功能的弱化，在判決內容，也沒有針對原告的訴訟請求作出具體的判決內容，沒有實現當事人的權利訴求，百姓的救濟實現不了，因此我國行政訴訟法存在修改的必要。

行政訴訟在百姓心中的定義就是民告官，正因為這樣形成了政府與法院的對抗，百姓與政府的博弈，行政訴訟是主觀訴訟客觀裁判，只審行政行為的合法性，百姓的救濟主張實現不了，訴的是具體行政行為還是主張，根本就不予重視，只管具體行政行為合法與否，百姓的法律意識越來越強，只好走上上訪的路徑，這不僅造成我國現階段上訪的壓力。

百姓的主張實現不了，就會照成政府、法院與群眾的矛盾激化，隨著經濟的發展，時代的進步，百姓有了足夠的能力與政府對抗，從微觀上沒有真正解決糾紛，與當時立法是想違背的，從宏觀上看百姓對通過法院救濟自己的權益失去信心，不利于司法制度的建設，不利于政府工作的開展，不利于國家的穩定。俗語說“一葉落知天下秋”，群眾對司法的滿意度已經成為制約行政訴訟制度繼續發展的瓶頸。因此，要對當事人的權利訴求作出具體的回應更已經是大勢所趨。

一、 我國《行政訴訟法》現有規定及缺陷

（一）、階段的規定及缺陷

行政訴訴訟中，原告相對于被告世處于弱勢，對原告提訟所具備的條件也相當放寬要求，我國《行政訴訟法》第四十一條明確規定原告只要認為具體行政行為侵犯其合法權益，有明確的被告，有具體的訴訟請求和事實根據，屬于人民法院管轄范圍的，人民法院均予以受理。

在行政訴訟中，重點是在審被告，并且只審被告的具體行政行為的合法性，對于其他的訴求是不予審查。在很多現實案例中，原告要求撤銷被訴具體行政行為，這并不是原告的最終目的，也不是撤銷具體行政行為就能解決矛盾糾紛，在審查時，不對原告的具體權利訴求審查，在審查條件時已經忽略了當事人權利訴求，二者的往往是不同的兩條軌道，這是因為審查條件的局限，造成對后面的審理和判決作出了特定方向，將行政案件審判引進一條單一的軌道，將審判工作特定化、單一化。

（二）、審理階段的規定及缺陷

在現有規定僅有在原告的舉證責任一點提到，原告需證明與被訴具體行政行為有利害關系。這一舉證的焦點在于原告的不利影響是否構成法律上的利害關系，而不是原告對自己權利受到影響需要法院怎樣作出回應。法院在審理過程中也只審理行政行為的合法性，沒有審查原告的什么權利受到不利影響，也沒有審理原告權利訴求的是否合法和理由是否充分，即使在部分的行政訴訟中原告有向法院提出自己權利訴求，法院也并沒有進行審查，也就沒有讓當事人對這方面進行舉證質證辯論。

（三）、裁判方式的現有規定及缺陷

我國《行政訴訟法》規定的裁判形式是對被訴具體行政行為的做出的客觀裁判，與群眾的主觀意識無關，對于群眾的具體權利訴求不予審查，也不做出具體的評判，過分強調合法性的審查，造成糾紛解決功能的弱化。

行政訴訟的裁判是針對被訴具體行政行為的合法性做出的，并沒有對原告的具體權利請求做出相應的回應。原告的具體權利訴求若不能通過法院的裁判得到救濟，無法從本質上真正解決矛盾。

二、 關于《行政訴訟法》修改思路及具體實施要克服的問題

（一）在審查條件的修改思路及解決的問題

原告對條件的應當適當增加原告的權利要求，原告應當對自己的具體權利受到不利影響后，要求法院對自己的具體損失做出怎樣的回應，這就存在一個問題，這一當事人的具體權利訴求是否應該是法院審查原告條件的必要條件之一。這一要求在實踐中對于當事人有些難度，因為大部分行政訴訟中的原告是農民，對于具體的權利訴求往往不能準確表達若把這一條件作為的必要條件。

（二）在審理階段的修改思路及解決問題

在審理過程中不僅應該審理被訴具體行政行為的合法性還要對原告的具體權利訴求進行審查，案件中原告的具體權利受到不利影響，有具體權利訴求，應在原告的舉證責任增加對自己合法權利具體受到哪些不利影響，要求法院解決哪些問題予以救濟。這在實施上就會存在一個問題，這一舉證責任若是都落在原告身上，這無疑是加重原告的舉證責任。

因此，在這一問題上，原告只需證明自己具有權利，此種權利受到被訴具體行政行為的不利影響，自己哪些具體權利受到哪些損害即可。

1、 審理過程中是否能進行調解的修改及解決的問題

行政訴訟由于當事人雙方不是平等主體，現行法律規定，行政訴訟審的是具體行政行為的合法性，更多的是一些剛性的法律規定，當事人的自主意識在訴訟中是不被重視的。在我國，除了行政侵權賠償訴訟可以適用調解外，其它行政案件不適用調解。但是在行政案件中原告主動撤訴更多情況是法官經過反復調解，動員可能敗訴的行政機關對原告給予一定的賠償或承諾，原告自愿撤訴，我國沒有現行的相關法律規定，我們就把這種事實上調解稱其為協商、協調或者庭外做工作等。

2、 裁判方式的修改思路及解決問題

行政訴訟中對于裁判方式的規定是剛性化的，這體現的是客觀裁判。審理案件時不僅要審查被告是否在法律上負有義務及原具體行政行為的合法性，還要審查原告的具體權利訴求是否能成立、合法，如果成立，則在做出具體判決的裁判時機成熟，就應該在撤銷被訴具體行政行為的同時，責令被告做出原告要求的具體行政行為或是在裁判中對原告的具體權利予以保護。如果原告的具體權利訴求不能成立，則駁回原告的具體權利訴求。

實踐中若存在法院對當事人權利訴求做出具體裁判，可能會出現法院裁判結果超出原告的訴求的情形。很多時候原告并沒有在訴狀中體現自己的權利訴求，而是在案件審理過程中才提出來的，這就涉及法院是否違法裁判的問題。

三、《行政訴訟法》對原告具體權利進行求修改的益處

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一、行政合同法律救濟的必要性

行政合同作為政府管理國家的一種行政手段，是隨著社會的發展、國家職能的擴張、人民民主觀念和國家意識的加強、經濟發展的需要而產生和發展；并進一步隨著政府職能的轉變、行政作用的改變而突顯出來。他的出現，一方面可以提高行政機關的工作效率，突出了在民的思想，讓“合同”進入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權利行政更加柔和和富有彈性，充分體現了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我國法學界對行政合同的定性問題爭議不一，結果導致行政合同徘徊在民事契約與行政契約之間，對于層出不窮的各種實際問題，往往出現“陰不收陽不管”或搞不清到底由誰來管的混亂而尷尬的局面，嚴重影響了行政合同積極作用的發揮。同時，行政合同救濟制度的不完善必然導致行政相對人對行政合同的參與性、民主性的信心下降，勢必影響行政合同制度的進一步發展，也從根本上違背了行政合同更好的實現國家行政管理目標、更好的發揮行政相對人的積極性和創造性、合同爭議投訴有門，解決有據的初衷。因此，為行政合同建立一個合理、健全且與現行體制不相沖突的救濟制度是十分必要的，也是迫切需要的。

二、行政合同救濟在國的現狀

我國目前行政合同救濟的現狀是：行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟沒有明確的法律依據。行政合同的種類不明確，救濟方式混亂。

在行政合同法律關系中，行政主體享有必要的統治者特權，即其享有行政合同的發起權；對行政合同履行的監督權、指揮權；單方變更、解除合同權；對不正當履行合同的制裁權。而相對人除享有合同締結權外并無其他相應性權利。因此，在行政主體行使上述特權時，相對人的權利都極可能也極易受到損害。而在受到損害之后，行政主體大多不予理會、拒絕承擔任何責任。此種不良現象的直接根源在于：我國行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟還沒有明確的法律依據。同時，目前我國行政合同種類不明確，救濟方式混亂。實踐中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采購合同；人事聘用合同；科研合同；計劃生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工業企業承包、租賃合同。對于這些合同的種類、定性問題，學術界至今沒有統一。而相應的救濟，在制度上將他們納入了行政法的范疇，并且予以相應的行政法上的司法救濟；但在實踐中，一般將行政合同的救濟納入民事救濟的范疇，多采用民事手段來處理。這是解決我國目前急待完善的行政合同救濟制度與實踐中紛繁多樣的行政合同實務之間的矛盾不得已的措施

總之，我國目前行政合同救濟水平在事實上導致行政合同雙方的權利、義務不穩定，或處于懸空狀態（主要是相對人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混亂。

三、行政合同分階段性救濟制度構想

為了遏止上述惡果的涌現，追求當事人雙方行政合同法律關系的和諧，必須而且只能從根源入手，即：努力尋求當事人雙方權利的平衡，并通過其他途徑給予相對人的權利予更多的救濟。具體到行政合同相對人的權利救濟包括以下四個方面。

（一）合同定立過程中的救濟——質詢

以合同本身的要約——承諾規則解釋，行政合同的主要條款是由行政主體以要約形式提出，由相對人作出承諾形成的。同時對于和誰締結、如何締結合同，行政主體占據主導地位。因此，在那些能夠使相對人獲利的合同的訂立中，那些參與而未能與行政主體訂立合同的當事人就應能夠要求行政主體對：為什么選擇他人而非自己、根據是什么等作出具體說明，以能夠進一步明確、主張自己的權

（二）合同履行過程中的救濟

1、對行政主體在行使指揮權時的抗辯。行政主體對合同的履行享有監督權和控制權的同時，對涉及公共利益合同的具體執行措施還享有指揮權。這是因為行政主體享有大量的信息和相應的能力，是為了更好的促使公共利益的實現。同時相對人在客觀上也是為了公共利益。為此，相對人對行政主體的指揮權享有抗辯權不是為了抵制行政主體的指揮權；相反，恰恰是為了在行政主體的指揮下，更明確、充分的對產生的后果負責。

2、行政主體單方面變更、解除合同和行使制裁權時相對人的聽證。行政主體為了公共利益的需要或由于情更、政策上的變更而單方面變更、解除合同或對不適當履行合同義務當事人實施的多種制裁手段（如：罰款、強制執行和代執行、解除合同而不給相對人任何補償）是比較嚴厲的，對相對人利益影響甚大。對此，相對人應有要求召開聽證會的權利。通過聽證，要求行政主體說明理由，聽取相對人的陳述、申辯，給予相對人充分表明自己意見的機會。

(三)行政上的救濟。在合同履行、訂立過程中為相對人設立的質詢、抗辯、聽證是在程序上對其權利的救濟，是沒有實體保障的，還需進一步有賴于行政救濟。

1、行政仲裁。隨著我國仲裁制度的改革，依據仲裁法重新建立的仲裁機構性質轉變為民間組織。而行政合同爭議涉及公法（行政法）上的權利義務的爭議根本不適用民間仲裁機構的救濟。因此，行政合同的救濟不宜借助此類仲裁體系，對此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的變革并不否認仲裁作為解決糾紛的有效方式也能夠用于行政合同糾紛。目前，行政機關在行政體系內部設立了專門的仲裁機構，解決特定的行政賠償。例如：人事部設立了人事仲裁廳，受理因履行聘任合同發生的爭議。這種模式對解決行政機關之間、行政機關與其下級機構及其所屬公務員之間的行政合同糾紛具有較強的示范和借鑒作用，落實在制度上就是考慮能否在行政機關體系內設立專門的具有一定獨立性的仲裁機構。

2、行政復議。根據《中華人民共和國行政復議法》第二章行政復議范圍中的明確規定，相對人“認為行政機關變更或廢止農業承包合同侵犯其合法權益的”可以提起復議。由此，農業承包合同相對人合法權益的保護就有了明確的法律依據。一旦農業承包合同糾紛出現，便可選擇直接進行行政復議，將相對人的損失降到最小。基于農業承包合同立法上的積極成就，該模式的立法應大力推廣到其它種類的行政合同中。

3、行政賠償。行政賠償是國家賠償責任之一，是指行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯自然人、法人和其它組織合法權益造成損失的，由國家給予受害人的賠償。其構成要件是：①必須是行政機關及其工作人員與職權有關的行為；②必須是行政機關的違法行為；③違法行為與受害人的損失存在法律上的因果關系；④受害人的損失確已發生。由此來看，行政賠償當然應適用于行政合同糾紛，但我國賠償法第二章行政賠償范圍卻沒有將行政合同明確納入賠償范圍。筆者認為，應在我國賠償法中直接、明確地對行政合同糾紛的行政賠償予以規范。

（四）司法救濟。司法救濟是行政合同的終極救濟，是樹立在程序救濟、行政救濟之后最堅實的屏障。司法救濟既屏除了程序救濟無實體保障的缺陷，又能有效防止行政救濟“自己做自己法官”而產生不公正的出現。

行政訴訟（即行政合同司法上的救濟）是由司法機關依司法程序解決行政爭議的一種訴訟制度。《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定：“公民、法人和其它組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的，有權依照本法向人民法院提訟”。但《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》在關于具體行政行為的界定上將行政合同拒之門外。而《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規定的不可訴行為亦不包括行政合同糾紛。正是因為此種立法漏洞，盡管在實踐中行政法庭有受理行政合同糾紛案件的實例，但嚴格的說，行政訴訟制度并沒有將行政合同納入救濟范圍，而是將其作為民事合同，按民事訴訟程序進行審理。這一后果使行政合同救濟狀況又落回到了初始的低劣層級。為了確立切實、明確的司法救濟手段，有學者認為：應將行政合同納入具體行政行為范疇之內，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政權利的方式。（2）行政合同事實上能夠引起行政法上的效果，產生行政法律關系。（3）行政合同是行政主體與特定的相對人訂立的，產生直接的法律效力。筆者非常支持此觀點，認為我國相關法律、法規和法學著作中對具體行政行為界定不夠周延，理論界需要在行政法基礎理念的基礎上對具體行政行為的范圍進行反思、重構，以便為行政合同的司法救濟找到一個有效、合理的訴訟救濟途徑。

總之，行政合同糾紛在我國實踐中是大量存在的，這對我國行政法制進程有所阻礙的事實是不可忽視的。解決這些糾紛的救濟途徑必須明確，應當在最短時間內，確立一個貫穿其始終、分階段性、具有針對性的救濟制度，以能夠有效保障相對人的合法權益和行政管理的高效率。

參考文獻:

[1]張樹義.行政合同[M].北京:中國政法大學出版社,1994年版。

[2]張建淼.行政法學[M].法律出版社，1998年版。

[3]余凌云.行政契約論[M].北京:中國人民大學出版社,2000年版。

[4]吉龍華，楊紅英.論行政合同法律性質與相對人的權利救濟[J].行政與法,2002,(1)。

[5]李衛華.行政合同的行政性[J].北京行政學院學報,2002,(2)。

[6]中華人民共和國仲裁法[Z]．1994-8-31。

篇（5）

關鍵詞：行政爭議；行政救濟；法律檢討

國家行政主體在履行社會管理職能過程中與公民、法人其他社會組織之間產生的爭議即為行政爭議。行政爭議發生的根本原因是國家行政權力與相對人的基本權利和自由之間存在著矛盾。

按照行政法一般原理解釋，"有侵權必有救濟"。行政爭議發生的不可避免性決定了為解決行政爭議須預先設立一定的解決爭議的法律機制，這就是行政救濟制度，它主要包括了行政復議、行政訴訟和行政賠償。因而，建立行政救濟制度的目的，在于糾正行政主體違法或不當的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益。從本質上說，行政救濟制度是公民在行政法律上獲得法律幫助的最后一種手段，是現代法治社會國家保護相對人合法權益不可或缺的制度。

（一）關于行政復議

99年4月九屆人大常委會九次會議通過的《中華人民共和國行政復議法》，較之90年12月國務院的《行政復議條例》在立法上是個突破，主要表現在兩個方面：一是突出強化了行政復議的監督功能。行政復議宗旨之一就是為了糾正違法的或不正當的具體行政為給社會特定的相對人造成傷害，因而規范行政主體行為的程序性要求就特別的重要。《行政復議法》從復議申請的受理、做出復議決定作了詳細的規定。特別值得一提的是，《行政復議法》在復議機關法律責任的設計上，第一次用五個獨立的條款明確復議機關及其責任人員在徇私舞弊、瀆職或者在復議程序、環節的違法作為、不作為的法律責任，比《行政復議條例》只有第53條一個條款的籠統性法律責任規定其監督力度要大得多。除此之外，對涉及行政侵權賠償的，既使申請人復議時沒有一并提出，而復議機關認為符合國家賠償法有關規定的，復議機關應當(不是"可以")決定依法給于賠償。

二是突出了體現了行政復議保護相對人合法權益的救濟功能。對相對人合法權益的保護既要依賴于對行政機關行使職權的監督，更需要法律的賦權或不禁止相對人行使某些權利的法律保護。《行政復議法》保護性規定，具體反映在：第一，《行政復議法》第七條第一次明確了對抽象行政行為可以進行限制性審查。也就是說，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的規章以下的(不含規章)其他規范性文件規定不符合法律精神，那么，對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查，甚至包括國務院部門的非規章性規定也是這樣。較之原復議客體只局限于具體行政行為實屬立法上的重大突破。它預示著，隨著社會進步、文明發展，更高層次的涉及社會整體利益的抽象行政行為將接受法律審查。

第二，復議受案范圍進一步擴大。近年來出現的資質證、資格證等問題，對行政機關關于土地、礦芷、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源決定的權屬糾紛，對行政機關單方面違法集資、征收財物等違法要求履行義務的等都納入了復議審查的范圍。

第三，擴大了相對人(申請人)的復議申請選擇權，刪除了一級復議制。在原復議條例規定的既可以向上級主管部門申請復議、也可以向作出具體行為的職能部門的本級人政府申請復議的基礎上，把最高行政機關---國務院也作為了相對人(申請人)在特別情形下可以選擇的第二級復議機關，體現了對申請人權益的最大限度的程序性權利保護。

縱觀《行政復議法》，我們認為，該法在立法上達到近年來較高層次。現在，關鍵是如何執行和操作的問題，盡管本法確立了復議機構和人員的明確的法律責任，但現實機制中的行政首長負責制和復議機構設立上的非獨立性，使得行政復議效果圓滿與否更多的取決于復議人員的職業道德和個人良心，這對于發展中的救濟制度，不能不是一個缺撼。

(二)關于行政訴訟

1.法治觀念的誤區一---行政訴訟法超前存在。

行政訴訟法該不該搞？這似乎不成問題。事實上，在我國漫長的歷史中，中央集權制作為政治統治的主要形式，強大的行政系統除了服務于皇權，絕無與其抗衡的力量。"只有官治民，從無民告官"是真實寫照。因而，有不少人始終認為，在我們這樣一個缺乏民主政治傳統的國度里，在一個上千年人性受到扭曲的社會生活中，從文化傳統到公民素質、行政官員層次都缺少實施行政訴訟的起碼社會條件。行政訴訟法超前存在。

2.法治觀念誤區二---公權高于私權

在一個通過暴力革命取得政權的社會里，國家權力之大是我們一般人難以估摸的。"公權"即國家權力，它以維護國家抽象利益和社會不特定對象利益為職責。"私權"是公民、法人和社會組織等相對人的權利，它是相對人自己具體利益的反映。"權力(公權)"與"權利(私權)"一字之差，卻體現著不同的法律價值和法律理念，代表著法律對公權和私權二者關系的不同評價與保護，這實際上就是一個國家利益和相對人利益如何處置問題。憲法確認"公有財產神圣不可侵犯"，憲法也表明了"國家保護公民個人的合法財產"。但兩者如果出現沖突，則是"國家利益高于一切"占主導，個人利益須讓位、服從于國家利益。

我們以為，在公有制的社會里，國家利益是重要的(其實即使在一個私有制社會中，國家利益、統治者的利益也是很重要的)但如果忽略了甚至否定了相對人利益，堅持絕對的、具體的國家利益至上，用"公有制"沖擊公民個人的"私有制"，這只會斷送社會主義前程。中國有一句老話：不積跬步，何以至千里，沒有小溪，何以成江海。不論何種性質的社會，其發展規律一定是"小河有水大河滿，小河無水大河干"。國家利益至上在一個法治民主的社會里只是特別情形的例外，從這個意義上說，行政訴訟法不論是規范國家權力運作的法、控制行政權力濫用的法還是保障相對人合法權益的法，其不僅有存在價值，更有實施價值。權力與權利成為行政訴訟的主線條。

3.法治觀念誤區三---政府當然代表人民的利益

本身這個命題在抽象意義上是最好的，反映出一個社會之中政府作為大多數社會民眾利益代表者的價值追求，問題在于抽象的理念通過政府的具體部門與人員與特定的相對人所發生的職務關系，既使執法主體主觀上并無過錯，但人性自身存在的難以克服的缺陷，總會自覺不自覺地反映在我們的個案中，政府當然的、一廂情愿的代表人民的利益，命題是缺乏邏輯支持的，至少存在著不嚴謹性。

4.行政訴訟的法律性要求---對依法行政的司法審查

法治的真諦在于良法得到一體遵行并有權威，行政爭議通過行政審判，它解決的就是政府行為必須符合法律的規則。學界公認，符合法律是政府依法行政的基本要求。進一步說，政府行使權力不僅應合法，而且應該合理、適當。大陸法體系強調政府應該誠實信用、承擔侵權責任，強調用比例原則、行政合理原則控制那種在法定權限內為所欲為的惡意行政，強調司法審查中的對行政行為"顯失公平"的變更等，這一切，需要政府的寬容茍同，需要獨立的法學家階層的努力，更需要有這樣一種機制讓我們的護法使者-法官能夠獨立自由權威高效而務實廉潔地進行法律的正確實施，法院、法官成為了社會與政府化解糾紛的最后也是最重要的一道防線。

5.行政訴訟法典的修改與完備 （1）在受審范圍上取消了不當的限制，除了傳統的列舉式(行訴法第11條)情形外，凡國家法律不禁止的原則上都可以訴訟，既使象規章不依法授權組織出現的行政爭議也納入了受審范圍(注：這并不表明法院受案就意味著規章授權合法化)；

（2）對被告和原告的舉證責任作了合理劃分，除繼續堅持《行訴法》第32條關于被告國家行政機關舉證責任倒置的規則外，對原告人在起訴訟中涉及到"依申請的行政行為"程序性問題也要求原告承擔必要的舉證責任；

(3)完備了《行訴法》第2條、第24條關于原告資格和第25條關于被告資格的規定，明確了訴訟參加人的權利和義務，體現了對相對人訴權的保護。

(4)增加了確認判決和駁回訴訟請求兩種裁判，完善了行政訴訟法的裁判方式等等。

不論是"115條"還是"98條"都屬于司法解釋，只能在現行法律之下進行。我國行政訴訟法修改中還須注意以下幾個方面的完善：第一，行政訴訟法基本原則之一---關于具體行政行為的合法性審查原則89年制定的行政訴訟法之所以考慮這樣設計，一是基于我們過去沒有行政訴訟的經驗，二是考慮了政府的管理職能和目標，三是對司法權與行政權關系無科學認識。應該說，法院審查因原告引起的具體行政行為合法與否，符合世界各國行政訴訟制度之要求。但當代世界，在行政權普遍膨脹這樣一個現實中，行政權的行使稍有不慎，具體行政行為直接損害的是特定公民的利益，而抽象行放行為稍有閃失，將給社會不特定對象帶來無盡的煩惱甚至是巨大的不公與痛苦。因而，在健全、民主的法治社會中，司法權和行政權是平行而實在的，它們都對產生機關負責，對法律負責，一旦行政權(不論是具體的還是抽象意義上的)超越法律范圍，司法機關有權依法采取或選擇防止越權或濫用職權的手段和方式來消除行政權的不公正、不公平的狀況，這種手段和方式最有效的就是靠行政訴訟法則來評價、制衡行政權。依靠手段的公正和程序的科學嚴密，使引起當事人爭議的抽象的和具體的問題最終得以公正的最后解決，我們以為，行政訴訟作為法律上救濟相對人的最后機制，審查抽象行政行為合法性，審查行政行為合理性，是行訴制度改革的方向之一。

第二，關于司法自由裁量權的立法控制。行政訴訟法第54條二項規定，人民法院對"具為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為"，這是一項典型的司法自由裁量權。法院有維護政府代表的國家利益的職責。行政訴訟法實施十余年來，困擾行政訴訟的基本問題之一就是頑癥---

撤訴率居高不下，平均高達40%。撤訴率高的主要原因之一，就是申請人對法院可以給違法行政機關在自己個案上有一次改正而重新行為的機會喪失信心。也就是說，既使形式上打贏了某一官司，但實際上在把行政機關得罪的同時，可能還要接受第二次處罰，那么，打這種被法院撤銷了行政行為的官司究竟有何意義呢？結局還不是"一把贏，把把輸"。反之，作為被告的行政機關由于存在退路的可能性，依法行政的意識和責任難以全面有力建立起來，甚至出現行政機關和司法機關案外可以妥協交易的條件。

我們認為，為了有利于行政機關樹立依法行政觀念，強化行政法律責任的內部追究，同時，規范司法審查行為，立法修改中刪除"重新行為權"利大于弊。 究其原因，有法律意識淡薄、法院無權威等等因素，但說穿了，還是"老百姓算個什么東西"的封建遺毒觀念深入某些官員的心中。殊不知，行政機關不履行法院生效裁判，損害了法律的尊嚴和權威，再次侵害了民眾的利益，動搖了人民的法治信念，破壞了社會正當秩序，影響了社會深層次的穩定，妨礙了市場經濟的正常運行，危害顯而易見。

我以為，我國的政府組織法中缺乏相關法律責任的設計是最基本的問題，除此外，黨管干部、行政機關對產生其的權力機關報告工作的環節等等，都是從大的方面和從根本上解決政府依法辦事、追究行政長官和直接責任人員法律責任、規范行政行為、防止濫用行政權力、維護相對人合法權益、促進社會有序、良性發展所不可或缺的機制。"

(三)關于行政賠償

國家賠償制度所反映的是相對人受害于國家政府而得到的最后法律幫助，它充分體現了人權保護、社會形態的進步性。我國從95年實施國家賠償法以來，盡管成績有目共睹，但問題也明顯存在，反映在立法和執法兩個問題最為突出。

1.立法上的缺陷問題。

(1)國家賠償范圍狹窄，行政補償未能立法。除刑事司法賠償及部分民事、行政訴訟過程中的違法外，在行政侵權的情形中，主要是由政府或公營機構管理的公共設施產生的侵權最為突出，如道路、橋梁等公共設施因設置不當、管理欠缺而致人損害的，按現行制度規定它不屬于行政主體行使職權而直接造成的問題，未納入賠賞范圍內。這種規定在當時有一個社會轉型和立法認識不全的問題。必須正視的是現代政府在依法行使權力以外，更多的是公共行政內的服務，而這既是政府的職責，也反映"公、私"界限，公共設施損害賠償補償為民主國家所認可。

(2)歸責原則界定不科學

歸責原則作為確定追究行政賠償責任的依據，目前立法采用的是違法的歸責原則，這在一般情形下似乎不成問題，但是與無過錯歸責原則相比，違法歸責原則似乎更有利于行政主體的辯解。例：第五條涉及的"因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的"國家不承擔賠償責任的規定，易導致行政主體以不作為等形式放任潛在危害結果的發生，如2000年發生在南方城市的一女性蘇萍因看上去象流浪人員而被當作流浪人員收容，在收容期間遭其他男性被收容人員的事件，行政主體以自己行為不存在違法而推卸責任③。假如適用的是無過錯歸責原則，則可以起到兜底保障的作用。因此，該原則必須進一步闡明含義，為賠償責任的確定提供科學保障。

(3)賠償標準的問題

現行法律在規定怎么賠、賠多少的問題上存在著一系列不足。在財產權上，財產損失的賠償只賠直接損失，不賠間接的、可期望的可得利益。罰沒、違法征收的只賠本金不賠利息，只賠拍賣所得價款，不按實際價格賠等。在人身權上，對于錯誤、違法限制了公民人身自由的、只賠物質性損失、不賠精神損害部分，對于侵害公民人身自由的，每日的賠償金只為國家上年度職工日平均工資標準等。

應該指出，現行賠償法律在行政侵權(也包括刑事損害)承擔責任的依據確立上是欠科學的。間接的可得利益在一個市場秩序的社會中是客觀存在的，只賠本不帶息、只按拍賣實得價格賠更不符合經濟規律和我們長期以來的行為法寶---實事求是。違法限制人身自由只按國家職工平均日工資標準操作，忽略了基本工資在收入中所占比重偏低的客觀事實不說，就只按實際限制自由的天數承擔補救性責任，沒有體現加倍重金賠償的懲罰性責任。無懲罰性責任的規定，將不足以制止隨意限制公民人身自由的現象發生，無精神損害賠償的設立將不足以慰撫社會民眾受傷害的心靈，不能有效限制違法，不足于取信于民。賠賞標準、模式必須重新設計。

2.賠償的實際操性問題

(1)得到國家賠償跟登天一樣難。在秩序行政的法律關系中，國家機關及人員仗著所謂代表"國家利益"而行使著國家公權。抽象利益的載體---行政機關面對具體利益的公民個人始終處于優勢，所以，在賠償案中，普通百姓是當然的弱者。不可否認封建意識或多或少在我們的權貴頭腦中是存在的，這就是現實執法中的"人為"權勢因素，對行政公職人員和賠償請求的公民而言，都存在著可能的"因人而異"，再加上其它一些諸如賠償機關的面子、領導的特權、社會影響、賠償金形式上從機關使用的經費中支付等因素，使得賠償請求滿足的障礙多之又多。

(2)請求賠償的訴訟成本極高 綜上所述，雖然我國的行政法治在行政救濟環節上已有了初步的框架，但我們應該看到，隨著社會的轉型和改革發展的深入，我們在已有法律領域出現了明顯的滯后于社會生活需要的狀況。因而，對行政救濟制度必須全方位進行審視和檢討，改革那些不利于有效解決爭議的規定，確立科學的以人、以權利為本的理念，確立充分而實效的救濟方式和標準，從程序和實體環節止消除權利救濟的真空與無奈，從而實現最終平衡政府利益和公民利益、國家利益和社會利益，實現如常的、有序的、合理的社會秩序目標。

注：

①2000年9月27日人民法院報.

篇（6）

一、概述

世界各國在長期的司法審查實踐中，針對違法的行政不作為形成了風格各異的監督制度。概括而言，大陸法系國家有固定的針對行政不作為訴訟類型；英美法系國家則主要是圍繞著行政自由裁量權的行使而涉及到不作為的監督問題。

應強迫執行不合法拒絕的或不合理遲延的行政行為，法律沒有規定期間的，應在合理的期間內采取行動，而不是無限制遲延。由于事實上的困難不能采取行動，行政機關的遲延必須和困難的程度相當，否則為不合理的遲延。而我國雖稱之為社會主義法系，但很多法律都借鑒了大陸法系法律的東西，所認一些法律規定體現了大陸法系的特點。況且我國屬成文法國家，不能無視現有的法律規定，某一制度的完善應該考慮其連續性，還要與相關的制度相銜接，考慮政治、法律制度的統一性，故大陸法系國家對于違法行政不作為的權利救濟制度，應為我國借鑒之重點。且原因還在于，我國有關行政法律規定的明顯不足。這樣問題就出來了，要么，行政機關對法院的履行判決作違法的決定，要么繼續不作為，缺乏相應的救濟制度，當然這方面涉及到了執行問題。因此，有必要借鑒國外的立法經驗為我所用，使我國的行政立法力求完美。[1]

二、行政不作為的可訴性

可訴性不作為具有以下特征：

1、可訴性不作為是被認為違反作為義務的行為。

2、與可訴性不作為相對應的作為必須具有可訴性。

3、可訴性不作為須涉及公民的財產權和人身權，涉及政治權利的不作為，如無法律法規特別規定，不具有可訴性。

4、可訴性不作為是超過法定期間或合理期間內不實施法定職責的行為。

我國《行政訴訟法》對行政不作為的受理范圍作了明文規定，其中第十一條第（四）項：認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或不予答復的；第（五）項：申請行政機關保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的；第（六）項：認為行政機關沒有依法發給撫恤金的。

三、舉證責任

行政訴訟的舉證責任，是指對應該確認的案件事實提出證據加以證明的責任，主要是解決誰來證明以及相應的法律后果承擔問題。[2]

最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴法〉若干問題的解釋》第27條第（2）項對此有明確規定，即原告“在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實。”但此項規定在很大程度上主要是針對訴被告依申請的行為而規定的。在訴被告依職權行為的案件中，原告無需對提出申請的事實承擔舉證責任。例如，某公民在受到不法侵害的時候，某警察視而不見，不依職權主動保護該公民的合法權益。在該公民訴該警察所屬的公安機關的行政案件中，該公民無需對曾經申請公安機關保護其人身權的事實承擔舉證責任。

因此，在行政機關不作為的案件中，原告只需證明其提出申請的事實，即在原告是否提出申請這一爭議點上由原告承擔證明責任，而在案件的核心爭議點上，既被告是否存在不作為的情況，該不作為是否合法，則由被告承擔舉證責任。

綜上所述，筆者認為，行政不作為行政不作為是具體行政行為的一種，且在行政不作為行為中，行政機關既沒有給相對人設定義務，也沒有處罰任何人，也就是說，行政機關并沒有提出積極的事實主張，因而不應要求行政機關對不作為行為的合法性承擔舉證責任。相反，由于訴行政機關不作為的案件，原告實際上是要求行政機關履行職責，而在行政程序中行政相對方要求行政機關履行職責往往也必須首先履行一些程序上的義務，而且法律上被要求履行的職責還應歸屬被訴行政機關，行政相對方的實際上等于首先提出積級的事實主張，所以他應當對其是否履行了特定的程序義務，行政機關是否違法拒絕履行的職責等事實履行說服責任，而被告承擔諸如相對方未履行申請義務等事實的推進責任。

四、審查的內容

審查行政不作為案件，應緊緊圍繞被訴行政主體的作為義務履行這個中心內容，從以下三個方面進行合法性審查：

1、被訴行政主體作為義務的存在

如果行政主體對一件事項沒有作為的義務或職責也就說不上不作為的責任或違法。因此，探討行政主體作為義務的存在界定行政不作為是否違法具有至關重要的作用。

2、行政作為的可能性

構成行政不作為，不僅須行政主體及其工作人員有作為義務，而且還須有履行該義務的可能性，即具有履行該義務之作為的主觀意志能力。[1]因為，行政不作為違法必須基于行政主體的主觀過錯才能成立，如行政主體能夠證明不作為是因不可抗力或無法預見的原因所致，則不作為不存在違法的問題。例如，商標申請人向商標管理部門通過郵寄申請商標權。如果因為郵政部門的原因致使商標局無法按時收到申請而使審請人喪失優先權的，商標管理部門將不承擔行政不作為而帶來的法律責任。

3、義務履行的期限

行政不作為的情形一般表現為不予答復或拖延不辦，因此，正確認定作為義務的期限是行政不作為的關鍵所在。[3]

我國《行政訴訟法》第39條規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外”，根據此規定，行政機關作出積極的、明示的具體行政行為，行政行為作出之日就是相對人期限的起算之日。而不作為具體行政行為，是行政機關消極地不作為，即對相對人的請示即不肯定也不否定，或者無期限的拖延時日，而不做出處理，對此類情況，不能確定相對人知道行政機關作出具體行政行為的時間，行政機關告知訴權和期限更是無從談起，故筆者認為行政機關不作為案件的期限也就無法套用《行政訴訟法》39條對期限的確定方式。

行政訴訟法解釋第39條規定：公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或其他組織向人民法院提訟，人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。由此便可得知行政相對人在行政機關收到申請之日起60日內不履行的，就有權提起不作為的行政訴訟。為此作出法律保障的是《行政訴訟法》的若干問題解釋的第22條，其規定如下：復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關的不作為提訟的，應當以復議機關為被告。

五、行政不作為的救濟方式

在司法審查活動中，只有法院才有權判定行政不作為的違法與否，并相應的根據事實和法律，以國家審判機關的名義，就行政案件作出處理決定。根據《行政訴訟法》等54條的規定，行政裁判分為維持判決、撤銷判決，履行判決和變更判決四種形式。其適用條件也各不相同，與行政不作為的救濟方式密切的僅僅是有履行判決，即責令行政機關履行其法定的義務。但對行政不作為違法的案件，僅適用履行判決是不夠的，還須“確認判決”“行政賠償判決”予以輔助，以來維護行政相對方的權益。

參考文獻：

篇（7）

一、問題的緣起

隨著行政權在現代社會的日益膨脹，以及法治、人權保障理念的深入人心，當行政行為侵害到公民的人身權益和財產權益時，許多行為已經進入了訴訟領域。但是，對于國防、外交等國家行為，立法卻明確把它們排除在受案范圍之內。“國家行為”一詞在行政法學意義上到目前為止并無一個統一、確切的含義，我國也有學者稱其為“統治行為”、“政府行為”。在國外其被解釋為“與國家的重要政策有聯系的行為”，“關系到國家存亡及國家統治之根本的、具有高度政治性的、國家最高機關（國會、內閣等）的行為”等。這都說明了國家行為具有的特殊性質。我國《行政訴訟法》第十二條第一款把國防、外交等國家行為排除在受案范圍之外。這就意味著，明確國家行為的界限，確定具體受案范圍，對于當事人的訴權保障來說意義重大。本條第一款明確將國防、外交等國家行為排除在行政訴訟的受案范圍之內。究竟什么是國家行為，它的具體范圍包括哪些？確定行政訴訟受案范圍排除事項的原理是什么？國家行為的價值何在？具體“等”字的范圍和界限該如何劃分呢？這些問題，有的學者雖然有所研究，但是并不深刻 ，沒有總結出一條實用的，可以清晰界定行政訴訟法意義上的國家行為的有效方法，在實踐中，國家行為常被混淆。而明確國家行為的范圍，對于貫徹現代社會行政法作為控權法的法治理念，明確行政訴訟的受案范圍，彌補立法不足以及保護公民的人身和財產權益具有重要的意義。

二、國家行為的界定

在中國最新的熱點新聞中，國防、外交等國家行為比比皆是，這讓我們對何為國家行為有了一個直觀的認識。其實，生活中，國家行為離我們并不遙遠，甚至我們的生活的很多方面都與其相關。或許有人會認為“法官、當事人和民眾都已經有了比較穩定的看法。在這種情況下，中國法官就不大可能甚至沒有太大的必要去討論一些在他們看來不成問題的問題。”但是，對于法學研究者來說，就是要保持高度的法律敏感，能夠對法律風險進行預測和防范。在這個角度上，我們可以看出，對國家行為的研究的價值在于，有利于人們對行政訴訟法第12條第一款的理解與適用，為將來可能出現的受案范圍不明確，侵犯當事人的合法權益的行為進行及時有效的救濟。這里我們要注意分清以下幾點：

（一）國家行為與國家機關行為

“立法者就是把新的時代精神的需要補充和發展法律的任務交給了法官，而后者將對法律發展產生的新要求以解釋的形式充實于那些抽象的“空框結構”中，以完成使法律追隨時展的使命。”

國家行為不等同于國家機關行為，國家的很多行為不能被稱之為“國家行為”，比如國家的立法、司法、行政、軍事、外交等行為中，只有軍事、外交等行為才能被稱為國家行為。國家的事務中，最高層和最低層都不用法律調整，最重要的和最次要的不也用法律，最大的和最小的也不用法律。這是因為法律的調整范圍是有限的，不是萬能的，就像人們的內心思想法律無從調整，只好依靠道德來約束，整個龐大社會的關系也難以用法律來調整，而不得不訴諸法律之外的解決方式。

國家是國際關系中最重要的行為者，其構成要素為人民、領土、政府及對外交涉之能力。人口是基本要件，但人口的多寡將影響到國家能力，而人民的品質也是影響國力之要素。領土是國家行使的范圍，在領土范圍內，國家制定并執行法律，并向人民征稅等。但是，國家采取的很多行為，卻不是我們這里研究的“國家行為”，只有國防和外交等行為才是所謂的國家行為。“國家行為”一詞在行政法學意義上到目前為止并無一個統一、確切的含義，我國也有學者稱其為“統治行為”、“政府行為”。在國外其被解釋為“與國家的重要政策有聯系的行為”，“關系到國家存亡及國家統治之根本的、具有高度政治性的、國家最高機關（國會、內閣等）的行為”等。這都說明了國家行為具有的特殊性質。

（二）國家行為與國家行為

國家行為指的是一個國家獨立自主處理自己內外事務，管理自己國家的最高權力。是國家區別于其他社會集團的特殊屬性，是國家的固有權利。國家行為的內容里面包含了一部分國家行為，比如外交行為中的國事談判、軍事行為中的制止外國侵略等，但是不可以把二者等同。

三、國防、外交等國家行為被排除在受案范圍之內的原理探析

（一）國際法上的“國家豁免”原則對行政法的影響

國家豁免，一般作為國際公法的一個內容出現，而在司法實踐中一般表現為國家的行為及其財產免受他國管轄，該原則的設立主要是為了體現國家的獨立性，并以“明示放棄”作為主要表達方式，表現政府的權威。豁免的歷史可以追溯到英國法上“國王不能為非”的觀念，19世紀末20世紀初美國學者霍姆斯也曾經主張：“者應免于被，這并非因為任何正式的觀念和陳腐的而理論，而是處于邏輯的和實際的背景，因為并不存在針對當局的法律權利，沒有讓權利可以依歸的法律。

當今世界，國家豁免，一般作為國際公法的一個內容出現，而在司法實踐中一般表現為國家的行為及其財產或免受他國管轄，該原則的設立主要是為了體現國家的獨立性，并以“明示放棄”作為主要表達方式更有利于表現政府的權威。國家行為免受司法審查的原因，可能是國際法的原理隨著社會發展，向國內法滲透的具體體現。

（二）國家的社會管理權和保持良好社會秩序的需要

“無論法制觀念如何深入和普及，都有發動這種權力的必要。應該說越是尊重和保障人權、法治健全和完善的社會，越是有必要發動這種權力，以保護大多數國民的人權不受侵害，保障社會秩序和人民生活有條不紊。這是已經被歷史證明了的，無可辯駁的事實。” “在政府與自由的永久爭議上，危機意味著更多的政府而較少的自由。”“ 若無國防，則國難屢起，民將不得安其業。”“法邏輯的抽象形式主義和通過發展來滿足實質要求的需要之間存在無法避免的矛盾。”

“至善之法，即衡平價值關系而使價值沖突降至最低限度之法。”目前有學者開始主張用經濟學上的成本收益分析原理和均衡理論來處理個人權利和國家公共利益之間的沖突，但是“公共利益”過于強大，這些探討在處理個人利益與國家利益的價值沖突時，往往會凸顯國家公共利益的重要性，這一點在我國行政征收與征用的社會實踐中表現的尤為明顯。

（三）社會本位價值觀的影響

“社會本位由權利本位發展而來，而權利本位事實上是一種個人權利本位，啟蒙運動以來，個人權利立法大大增強了人們的積極性，刺激了財富的增長，但極端的個人權利本位也加劇了社會利益的分化，造成社會發展沖突和對抗。于是社會的存在和發展日益成為法哲學所關注的問題，個人權利本位也開始向社會權利本位轉移。為了在個人權利和社會發展之間建立一種衡平關系，發不得不回歸于社會。由于社會本位和權利本位具有連續性和一致性，所以”控權“理念不可拋棄，但這種控制方式應該更加靈活，應在權利使用范圍擴大和權能增加、增強的同時加以必要的控制。“保權—控權均衡說”成為法的核心理念適應了社會本位價值觀的要求。”現階段，社會本位的價值觀念獲得了普遍的認同和接受。當個人權利與國家集體的利益向沖突時，一般應首先保障國家集體的利益，這也和目前社會主義國家倡導的主流價值觀相契合。雖然，隨著個人權利意識的覺醒，國家開始尊重和保障人權，人們開始探討一種國家和個人“雙贏”的利益格局，但是社會本位的觀念的影響仍然根深蒂固。

（四）法院自身能力的限制

雖然在英美法系國家在“學說”上也有相關觀點，但是它們作為判例法國家，在判例上的經驗總結也許更有效。所以，這個我們可以從美國的判例來總結：“從判例看，其回避對政治問題進行司法審查的原因有：（1）法院的能力、缺乏權限或者自身對權力界限的認識方面的原因：對該問題的處理權限憲法已明確授權政治部門、不存在作為處理該問題判斷基準的法律原則、該問題不是法律問題或者不僅僅是政策選擇問題、對該問題作出判斷所必須的證據、情報在收集上屬于不可能、法院的任務是對個人的權利作出裁定但該問題已經超出了個人權利問題、法院欠缺對該問題作出判斷所必須的專門判斷能力、法律以現行憲法體制的正統性作為自己存在的前提而對現行憲法的正統性不能作出判斷；（2）法院對自己單獨作出判斷可能帶來的后果有所擔心方面的原因：對該問題有進行一元性處理的必要、法院有回避因單獨對某個問題作出判斷可能帶來社會混亂或者無政府狀態危險的必要、法院對某個問題單獨作出判斷可能會構成對同等地位的政治部門不夠尊重而有回避的必要、有迅速處理該問題的必要、司法的介入不利于自由地發揮政治過程的機能；（3）第一方面和第二方面原因的結合：政治部門解決該問題更有效果或者更合適、法院如果單獨作出判斷卻不具備承擔因該判斷而引起的后果的能力或者法院缺乏解決這一問題的權限；（4）其他方面的原因：作為上述理由理論背景的三權分立原則、上述理由與其他根據相并用。

（五）法律調整范圍的有限性

法律不是萬能的，有些社會領域法律是無法涉足的。對個人來說，比如在道德領域；對國家來說，比如在國家的軍事外交等行為。這都充分說明：“法律只能訂立一些通則，當國事演變的時候，法律不會適應各種事件的號令。任何技術，要是完全按照成文的通則辦事，當是愚昧的。完全按照成文法律統治的政體不會是最優良的政體。”，具體表現為：（1）法只是眾多社會調整手段中的一種，法是調蹩社會關系的重要手段，但不是唯一手段。還需綜合運用道德、規章等各種調整方法和社會控制手段；（2）法作用的范圍是有限的，法并不調整所有的社會關系，它只調整那些重要的社會關系領域，對及其重要和及其不重要的都無從調整；（3）法自身特點帶來的局限性即法有主觀意志性，法具有概括性，法具有穩定性和保守性，法講究程序，缺乏對社會實踐的及時應對和處理，不能迅速解決問題等。

（六）緊急狀態下人權克減或者受到限制原理

“不管我們是否愿意，在國際社會秩序動蕩不安，國內社會結構發生重大變革的時期，突發事件已經成為我們這個時代生活的一部分。”世界上大多數國家都有對“國家行為”免于司法審查的規定。“按照英制，倘遇緊急發生，而行政官吏又不能等待議會通過新法，授以應付所必要的權力時，則他們可以斟酌情形，徑自采取法外手段，以維持社會的秩序和安全。”可見，國家行為免受司法審查，這可能源于國家行為中的軍事、國防、外交等行為，有時是在全國處于緊急狀態下采用的原因。例如當國家受到外敵入侵，宣布進入全國狀態時，或者宣布進入戰爭狀態時，在這些情況下，也許會出現“國家利益高于一切”的情況，從而使得“國會在制約總統的緊急權力的效果上大打折扣”，從而一些損害人權的國家行為受到司法豁免。“緊急狀態下，僅為保障人道的基本標準且必須符合必要性原則時，才能克減人權。”

另外，在國際公約和國際條約里也有關于這方面的規定。例如，目前有150多個國家加入的，最具廣泛性、代表性的國際人權公約——1966年12月16日生效的《公民權利和政治權利國際公約》中，第四條規定了“在社會緊急狀態下威脅到國家的生命并經正式宣布時，本公約締約國得采取措施克減其依本公約所負的義務。”可見，國家行為免受，是緊急狀態下人權受到克減或者限制原理的拓展應用。

四、國家行為引起糾紛的可能救濟途徑

行政救濟的途徑，是指行政相對人的合法權益受到行政行為損害時，請求救濟的渠道，即通過何種渠道請求救濟。我國目前的行政救濟途徑主要有：（1）監察救濟。相對人就行政侵權行為向政府系統的行政監察部門申訴，此種救濟屬于行政系統內部的救濟。（2）立法救濟。具體指的是相對人就行政機關及其工作人員的行政侵權行為，向人大提出救濟要求。（3）復議救濟。復議救濟是指相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，向作出具體行政行為的上一級行政機關或其設置的專門機構申訴，請求救濟。（4）訴訟救濟。訴訟救濟是指相對人認為行政機關的具體行政行為侵權行為訴諸法院，取得救濟的的一種方式。（5）行政賠償救濟。行政賠償救濟也就是我們通常所指的“國家賠償”，關于國家賠償的獲得，有嚴格的法律適用條件。那么針對國家行為這一特殊的法律現象，我們可以在采取哪些糾紛解決方式呢？

（一）拓寬受案范圍

“法律明確時，法官遵照法律；法律不明確時，法官則探求法律的精神。”通過嚴格限定國家行為的適用范圍，對“等”字做限縮解釋來擴大擴大受案范圍的方式來實現相對人的權利救濟。 對于法律調整的模糊地帶，既那些人們認為是否是國家行為的行為存在爭議的，納入到受案范圍之內。通過調整受案范圍，充分發揮法官的自由裁量權，切實保護相對人的合法權益。

（二）通過行政調解等新型方式來解決糾紛

我國學者最近熱議的話題是把行政調解納入到現行法律制度的框架中，行政調解作為一種新的矛盾糾紛化解方法，它剛柔并濟、情理法兼顧，可以用來解決因為國家行為產生的社會矛盾上。

在國外一些國家，早就采取了這種解決方式，比如，法國的行政救濟途徑就主要包括：（1）議會救濟。（2）行政機關救濟。（3）調解專員救濟。（4）訴訟救濟。對于行政相對人權益的維護和保障，是行政救濟的法律制度的宗旨。我們可以參考法國的做法，設立行政行政調解制度，加強社會矛盾化解和社會管理創新工作，解決當事人因國家行為遭受的損失。

（三）完善國家補償制度

國家賠償要以違法為前提，民事賠償以過錯為前提，這對于國家行為，是不可以采用的。而國家補償的原理是合法但是可以補償，實踐中，我們可以通過完善國家補償制度的方式來實現對因國家行為遭受損失的當事人的充分救濟，消除當事人因利益受損而產生的不滿情緒，彌補當事人因為國家行為遭受的損失。具體做法，可以采用財政專項資金的方式，設立專門賬戶，專款專用，由財政部門統一管理。

（四）國際法院追償制度

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（一）高度重視行政救助制度法制建設

國外發達國家能夠重視行政救助法律制度，其前提就在于制訂了詳細而又合理的法律制度。從英國最早的《濟貧法》到現今不計其數的法律法規，無一不是體現了行政救助法律制度在法治國家中的地位所在。法治國家的建立，首先就是要做到“有法可依”，而要建立行政救助制度，必須要用法律的形式來固定這個制度，使這個社會不是依照個人意愿來施行這個制度，而是用法律的強制力來保障制度的實施。英國、美國以及日本等主要發達國家，能夠在認識到行政救助制度本身對社會經濟的巨大促進作用后，用法律的形式來保障這個制度的穩定，本身是對行政救助制度的巨大貢獻。我們國家處于后發展的國家，必須要借鑒國外發達國家成功的經驗，盡快用法律的形式來頒布我國自身的行政救助制度，以彌補先期發展的不足和缺陷。

（二）普遍救助與有側重點救助的差異化

英國在早期實施的普遍行政救助制度隨著社會的發展已經逐步淘汰，一方面是因為其自身經濟的原因，另一方面也跟其社會結構變化有關。美國也是逐步淘汰了普遍救助制度，而實行了有側重點的救助制度。發達國家在經濟發展的同時，也使本身的社會結構發生了很大的變化。其中一部分國民看到了行政救助的好處，不思進取，公然運用制度本身的漏洞來騙取救助，這不但造成了不好的社會影響，也占用了大量的社會資源，使本應受救助的國民因為救助資源的減少而降低甚至喪失了救助。為此英國修改了以前的普遍救助制度，改為有側重點的救助，具體實施中則是在對受益群體的限定性上加以嚴格化，規定了若干個不符合救助的群體，如單親人口、年富力強者都排除在受救助范圍之內。當然一些國家仍然實施著普遍救助制度，如德國、日本等，這些國家實施的主要原因在于自身經濟的發達和受助人口群體的相對較少。考慮到自身國家的基本國情，我們國家也應該實施有側重點的救助制度，這和我們正處于經濟發展階段的基本國情是相符合的。

（三）實施分層次的救助

實施分層次的救助，即對不同的受救助者采取不同的救助內容，要形成一個緊密替進的層級。美國行政救助制度相對其它國家來說，在這方面就非常具有代表性。美國實現了現金救助和物品服務救助相結合的救助形式，此外還詳細分級別承擔了相應的救助內容，美國中央政府和地方政府也在一定程度上劃分了自己承擔救助的責任區分和承擔比例。這種分級別分層次的救助體系對一個大國建立完善化的行政救助法律制度來說是非常有必要的。我們國家是一個具有13億人口的國家，而且我們的疆域遼闊，各地經濟發展極不平衡，我們需要建立全國性的行政救助制度，就必須要充分考慮到這些差異所在。區分受救助者的不同差異，充分利用好中央政府和地方政府的資源優勢，才能實施好行政救助制度。

（四）要逐步讓責任承擔成為受救助的前提

不管是英國還是美國，承擔責任已經成為受救助的普通前提。美國在實施救助制度的時候，要求受救助者能夠服務于社會，要求他們必須要參加一定時間的義務勞動，如果實在沒有條件的，政府還創造條件讓他們完成工作任務。英國也是在借鑒美國政府的經驗上，逐步推行了這個制度。這種責任的承擔不但使受救助者能夠最大限度的保障自身的救助，而且在一定程度上也給予了他們被尊重的權利。行政救助制度本身是一個具有人性化色彩很濃的制度，賦予制度本身一定的人性也是這個制度本身設立的目的所在。我國以前實施的救助制度更多的體現著政府的恩惠，而不是人民的權益，完全脫離了現代行政救助本身所具有的人權進步性。在實施行政救助制度的同時，能夠使得這個制度成為促進整個國家經濟社會發展的推動力，這才是完善行政救助制度本身的目的所在。

（五）通過提高整個社會的福利程度減少救助的支出

西歐國家的行政救助制度本身沒有很大的發展，就在于其自身高福利制度的實施。行政救助制度如同治標，福利制度如同治本，治標不治本，只能是實施的越完善，需要救助的越多，而實施好福利制度，則在很大程度上能夠避免受救助情況的產生。西歐國家的高福利制度給我們提供了很好的借鑒，只有一個國家的福利制度實施的非常完善的時候，這個國家本身就沒有了相應的救助制度。當然行政救助制度和福利制度的相互關系，需要在考慮自身國情的基礎上合理運用。我國目前經濟水平雖有發展，但仍是一個發展中的國家，還沒有更多的資源來運用到整體福利制度的建設上。只能在發展行政救助制度的同時建立相應的福利制度，在我國經濟發展到一定水平時，才能減少抑或取消行政救助制度，而用福利制度來代替。

這幾方面內容都是發達國家逐步發展的寶貴經驗，我們需要在適用上加以靈活運用。此外考慮到我們國家行政救助法律制度的發展，目前來看我們沒有能力達到這些國家的經濟發展水平，而且我們國家的人口也大大超過這些國家，也不可能使每一個人都能得到高額的國家補貼。因此我們國家還是應該多考慮自己的國情。建立健全適合自己發展的行政救助法律制度才是我們學習國外先進制度的出發點。

參考文獻：

[1] 王連昌.行政法學[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

[2] 方世榮.行政法原理與實務[M].北京:中國政法大學出版社,2002.

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關鍵詞:軍事行政救濟制度;軍事申訴;復議制度

一、引言

軍事行政救濟制度是軍事機關處理行政爭議的一種方式，對不正當的行為作出處理，以用軍事行政的方式保護相關人員的合法利益，但現在這項制度并不完善，真正落實后可能遇到不同的問題，就像是軍事申訴等，因此，需針對不足，用措施不斷完善。

二、當下我國軍事行政救濟制度存在的問題

(一)申訴制度

我國《紀律條令》中對申訴提出了明確的規定，軍人有申訴和控告的權利，并讓群眾主動監督社會，維護軍人的合法權益，維護紀律。申訴是軍事行政必需的內容，對軍事行政權進行監督，但其真正落實時仍有差異。首先，申訴范圍并不明確。《紀律條令》中，規定當個人認為對自己的處分不當，或者是自己的合法權益受到侵犯，即可提出申訴，對于需要處理的處分，應包括行政處分。而申訴人認為合法權益受到侵犯，向有關機構提出申訴時，對權益的類型和被侵犯的方式，都應以紀律條令與司法解釋的內容為規范，但這兩者并未做出明確的闡述。由此，造成的結果是申訴范圍并不明確，合法權益并沒有一個準確的界限［1］。其次，申訴主體的范圍狹窄。申訴的主體是以軍人為主，對于這個主體的限定，可能造成有些處分無法通過申訴完成維權，得到相應的救濟，就像是除名或是開除軍籍等，同時，因為申訴的過程中，處分仍會繼續執行，這可能引起申訴主體的不滿。而主體為軍人的設計，也不能做到軍事主體的全面救濟，并且軍事權力只限于軍事范圍，不會與民間社會的權力交叉。最后，申訴程序缺失。軍事申訴通常是用按級的方式申訴，但并未明確申訴機關是給出處分的機關或是上級機關，而在某些特別的情況下，其也可以用越級申訴的方式申訴，但其存在的問題是可以越過一級還是多級，一個同類型的侵權行為有幾次越級申訴的機會。這些都是造成申訴程序缺失的原因，進而讓軍人處于較為被動的位置。

(二)控告制度

控告制度是內部救濟制度的一種，有充足的法律依據，但《紀律條令》中，申訴和控告兩者的程序基本一致，兩者沒有明確的區分，且它們又較為相似，很容易讓人把兩者混在一起，沒有認識到控告制度的獨立性，當事人提出申訴時，也會體現出無所適從。其不足體現為兩方面，一是有很強的人身針對性，二是控告所需事項不具備法律效力。

三、完善軍事行政救濟制度的對策

(一)完善復議制度

該制度中的復議制度是利益相關人員被迫接受其他人對其做出不當的軍事行政行為，或是他的合法權益被侵犯，根據法律程序的要求向機關提出申請，機關復核給出處理結果。我國還未建立完善的復議制度，制度中現有的申訴、控告實際操作時，可能會引發救濟死角。所以，對于復議制度，應把普通行政的復議制度作為對比，并考慮軍事領域的特殊性，科學界定申訴的范圍［2］。

(二)完善訴訟制度

我國軍事機關是國家獨立設置的機關，國家會賦予其相應的權利，而這些權利中除了處理軍事事務的權利外，也有行政管理權，當軍事機關行使這些權利時，是其展開行政工作的一種方式。由此，我們需完善軍事訴訟制度，現在，訴訟制度已經開始試點，且內部和外部制度的差異也已基本消除，有明確的范圍，但仍需采用相應的措施消除內部和外部制度的差異，實現制度的進一步完善。

(三)完善賠償制度

軍事行政賠償是國家對相對人的損失給予賠償，多以直接損失為主。其完善措施把相對人的權利放在重要位置上，給予及時的行政補償與賠償，且賠償的物品需從物質向精神延伸，把精神損害納入到賠償范圍中。除了完善復議、訴訟制度、賠償制度外，也需明確申訴、控告獨立的法律地位，即兩者是成本低廉，方便的救濟制度，且因為它們對程序沒有過高的要求，可以用越級的方式提出，讓人自由選擇。申訴機關接受要求并核查后，可根據結果判斷處分是夠公正，并對做出錯誤判斷的個人給予處分，加大了監督力度，進而發揮出救濟制度的優勢。其獨立法律地位的劃分方式是:界定申訴和控告的范圍，賦予其獨立的法律權利，在特定的范圍內保護軍人的權益;完善程序，其是要求軍事機關優化對案件程序的處理，進而保證公平;明確申訴和控告的功能。

四、結語

本文對軍事行政救濟制度主要問題的論述為申訴與控告制度，兩者是維護軍人權益的主要方式，由此，提出的完善對策是完善復議制度、完善訴訟制度、完善賠償制度、明確申訴與控告獨立的法律地位，以真正發揮制度的救濟作用。

［參考文獻］

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隨著社會的發展，社會關系越來越復雜。行政權不斷擴張，越來越多地介入平等主體之間的民事行為之中，越來越頻繁地對平等主體之間的民事行為進行直接調整。相應地，行政爭議與民事爭議的交織越來越多出現在行政訴訟當中。對于當前行政訴訟中遇到的行政爭議與民事爭議相互交織的狀況如何通過訴訟途徑解決，不僅是理論界有不同的認識 ，而且在實踐中做法也是多種多樣 .這樣的結果是不僅造成了理論上的混亂，而且還在實務中讓承辦這類行政案件的法官無所適從。筆者認為，要實現司法為民宗旨，破解在行政訴訟制度發展過程中遇到的這類難題，就應當在體制上大膽創新，對現行的行政訴訟制度進行必要的變革。筆者主張，解決行政爭議與民事爭議交織的如何審理才能最大限度地保護行政相對人的合法權益難題，應當建立行政訴訟附帶民事訴訟制度。下面，筆者從行政法理和行政訴訟法理論出發，就建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的若干問題闡述個人的觀點，請同仁們批評指正。

一 行政權對民事行為的干預—行政爭議與民事爭議交織—行政訴訟附帶民事訴訟

行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立是基于行政訴訟活動中出現了行政爭議與民事爭議相互交織的現實，為了實現訴訟經濟、避免作出相互矛盾的裁判，減少訴累，更好地實現行政訴訟的根本目的，切實保護行政相對人的合法權益，實踐司法為民的宗旨而提出的一種訴訟制度。但是，為什么會出現行政爭議與民事爭議的交織呢？筆者認為，它的終極根源在于近代社會以來出現的行政權力對民事行為的介入。換句話說，如果追本溯源，行政權對“市民社會”的“入侵”是行政訴訟附帶民事訴訟制度得以建立的最終根源 .在自由資本主義時期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”為信條，只在稅收、國防、社會治安等方面發揮自己的作用，充當一個“守夜人”的作用，不參與“市民社會”的行為之中。這樣一來，理論上，行政權力不介入每個生活在社會中的人之間的矛盾。如果人們的私權利受到來自私域的侵犯，要么在“市民社會”的框架內獲得解決；要么直接通過司法途徑解決。因此，行政相對人與行政主體之間只存在單純的行政法律關系，行政爭議與民事爭議交織的情形無從產生。然而，“人類社會本不該有什么非得固定不變的教條，人類有權利來選擇自己的出路，只要對人類來講是合理的。”自近代社會以來，隨著社會的發展和進步，情況發生了巨大變化。“與立法和司法相比，積極、主動和連續性本身即是行政的性格，而今隨著經濟、社會和科學技術的迅速發展，行政的觸角已深入到社會生活的各個社會角落，發揮的作用越來越大，而且廣泛地運用立法手段并行使傳統上屬于法院的權力來裁決社會糾紛，享有廣泛的自由裁量權。” “市民社會”的方方面面已經被行政權力“侵入”。在當今世界各國都致力于建設福利國家的時代背景下，“現代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會。”“現代行政的范圍不僅限于近代傳統的稅收與安全，而是從搖籃到墓地無所不管。”。 作為人民主權性質的國度，最大限度地保護最廣大人民群眾的合法權益，始終是我國行政權力行使的唯一出發點和最終目的。這就是說，只要是對保護人民群眾合法權益有利的事情，行政機關就要去做；只要對保護人民群眾合法權益有利的方式和手段，行政機關就要采取。這是主權在民的宗旨所決定的。何況，現代社會是一個崇尚權利張顯的社會，人民群眾已經不滿足于行政權力不侵犯他們權利的行使這種消極保護方式，更多的是要求行政機關通過積極行政來保護他們的權利，包括運用行政權來調整民事行為。比如，行政裁決行為，行政確認行為使用越來越頻繁就是這一趨勢的有力反映。因此，行政相對人權利不僅可能遭受來自平等主體的侵害，而且還可能同時遭受行政權力的侵害。如果提起訴訟，就產生了行政爭議與民事爭議交織在一起的情況。理所當然地，如何解決行政爭議與民事爭議的交織問題的時代課題就應運而生。行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立，無疑為這一課題的解決提供了一個良好的出路。

二 行政訴訟附帶民事訴訟概念和特征

所謂行政訴訟附帶民事訴訟，按照筆者的理解，是指在行政訴訟過程中，應本案原告或者第三人的申請，受理與具體行政行為密切相關的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并審理的訴訟制度。 行政訴訟附帶民事訴訟制度具有以下基本特征：

第一，復合性。在行政訴訟中不再只存在著單一的行政訴訟，而是包含兩種不同性質的訴訟即行政訴訟和民事訴訟。

第二，關聯性。行政訴訟與民事訴訟之間有著內在聯系，即二者之間存在著關聯性。具體而言，本來平等主體之間的民事行為就可能產生民事爭議，由于行政權力的介入，使行政糾紛和得民事糾紛交織在了一起。這樣一來，一旦進入司法程序，民事爭議的解決必須仰仗于行政爭議的解決。

第三，主從性。行政訴訟附帶民事訴訟從本質上講是一種具有特殊性的行政訴訟。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，兩個訴有主從之分，行政訴訟處于主要地位，民事訴訟處于附屬地位，如果沒有行政訴訟，附帶民事訴訟將不復存在。沒有附帶民事訴訟，不影響行政訴訟的成立。

第四，目的特定性。行政相對人提起行政訴訟附帶民事訴訟的最終目的是獲取民事利益。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，對于行政相對人而言，他們起訴最終的目的是為了獲取民事利益。行政爭議的解決，只是他們尋求權利司法救濟的中間環節而已，他們的真實目的是尋求民事實體權利的救濟。

第五，當事人的特定性。附民訴訟的原告、被告只能是行政訴訟附帶民事訴訟的原告或者第三人。行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告。

第六，分合性。從性質上講，行政訴訟附帶民事訴訟的行政部分和民事部分，是兩種不同性質的法律關系，因此完全可以分開審理。所以，符合行政訴訟附帶民事訴訟的案件，當事人可以就民事部分另行起訴，進行單獨的民事訴訟。法院也可以就民事部分作為民事案件另行審理。即使將行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不應該將行政爭議和民事爭議混合進行審理，而應該在行政爭議審理之后再進行民事訴訟的審理。也就是說，附帶民事訴訟的行政訴訟和民事訴訟在性質上是可以分的，也是應該分的。“混合進行訴訟活動，容易導致法律關系的混亂，破壞訴訟程序的階段性和完整性。附帶民事訴訟的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出現的結果。” 是否進行行政附帶民事訴訟，取決于行政相對人是否提起。

三 行政訴訟附帶民事訴訟制度是處理行政與民事爭議交織的理想選擇

解決行政爭議與民事爭議的交織，為什么要建立行政附帶民事訴訟制度而不是其他制度。這是我們首先要解決的一個問題。我們認為，建立行政附帶民事訴訟制度是解決前述問題理想的制度。理由如下：

（一）訴訟程序效益原則的內在要求。“在訴訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機會相同，同時都要做出成本支付，才能獲得相應的收益。恰當的審判程序不僅應當通過裁決使資源分配達到效益最大化，而且審判程序本身必須作到盡可能降低成本，提高判決收益。 一般而言，行政程序越復雜，訴訟費用就越高，訴訟周期就越長。在行政爭議與民事爭議交織在一起的行政案件中，按照目前的行政訴訟制度，只能解決行政爭議而不能對其中的民事爭議一并解決，這樣以來，就存在著這樣一種尷尬的狀況：通過行政訴訟，即使原告勝訴，撤銷了被告對行政相對人的具體行政行為，那最多是使行政上的爭議得以消解。但是，行政相對人之間的民事爭議卻沒有得到絲毫的解決。要解決這一爭議，行政相對人要么繼續求助于行政機關重新作出行政行為，可能引發循環訴訟；或者放任該民事爭議的存在，影響社會關系的和諧；或者直接求助于司法力量提起民事訴訟，增加當事人不必要的經濟、精力上的負擔。”這種不符合訴訟效益原則的做法，不僅造成司法資源的浪費，同時使民事爭議當事人的權利長期處于不穩定的狀態。“ 這與司法為民的現代司法理念也是格格不入的。建立行政訴訟附帶民事訴訟，將與行政爭議密切相關的民事爭議在一個訴訟程序解決，有利于實現訴訟經濟。

（二）從根本上保護行政相對人實體權利的保證。盡管通過行政訴訟程序，將具體行政行為納入司法救濟的軌道，將違法的具體行政行為撤銷，可以消弭行政權力對行政相對人的權利的侵害。但是，在行政爭議與民事爭議交織在情況下，作為行政相對人來講，一般來說，他們最關心的還是其民事實體問題的解決。因此，人民法院最終對他們的民事爭議予以解決才是最根本的，也是他們打官司的真正目的所在。因此，當一個民事爭議與行政爭議交織在一起的案件進入審理的時候，原告最關心的還是其實體權利，即民事權利是否得到解決，行政爭議的解決只是解決矛盾的一個中間環節。按照目前的制度模式，行政爭議解決了，相關的民事爭議卻沒有得到解決，形成“官了民不了”的局面。建立行政附帶民事制度，就可以在解決行政爭議的同時，將與行政行為密切相關的民事爭議一起解決，“官了民也了”。因此，“盡管《行政訴訟法》規定了具體行政行為是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，包括民事爭議的有關事實，人民法院可以置之不理。” 我們認為，人民法院不僅要審理與行政爭議相關的民事爭議，還應該做出相應的裁判，這才符合行政訴訟的目的。 這才能最大限度地保護行政相對人的合法權益，實現司法為民。

（三）確保人民法院裁判結果的一致性。司法必須具有權威。“法的權威是指司法機關應當享有的威信和公信力。司法的權威性是司法能夠有效運作，并能發揮應有作用的基礎和前提。”“司法的權威性主要體現在兩個方面：其一是對于當事人而言的權威性，由于司法本質上是一種自由裁量權，因此具有一定的強制性，當事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員、進行訴訟活動，而且必須服從法院做出的裁判；其二是對于其他機關、社會團體和個人而言，必須尊重司法機關的地位及其司法權的行使，不得對法院審判增加不適當的干涉，妨害司法公正進行。” 司法裁判的最終性、唯一性是司法權威的重要體現。如果司法機關針對同一案件所做出的裁判相互矛盾必然會影響法院裁判的一致性和統一性，在很大程度上削弱司法的權威性，從而使司法權不能發揮應有的作用。在司法實踐中，“近幾年來，在法院審理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事實而產生的行政案件和民事案件分別審判實體內容相互沖突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判決的情況并不鮮見。 ，不僅有損司法裁判的嚴肅性，也影響了當事人合法權益的實現。” 這些都嚴重地影響了司法的權威。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度就可以解決這一問題。

（四）促進行政審判制度向健康的方向發展。自建立行政訴訟制度以來，我國的行政審判總體來說是發展良好的。但是，最近一兩年，行政案件總數卻有下降的勢頭 .究其原因，其中一個很重要的方面就是行政訴訟制度建設的缺失。行政訴訟只能對被訴的具體行政行為做出評判，而對與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議卻無法解決，對于行政相對人來講，“贏”與“不贏”差別不大，勝者很難得到好處，被戲稱為“假判”。“半截子工程”和“官了民不了”的行政案件比比皆是，人民群眾此類行政訴訟中不能得到實實在在的好處，極個別人逐漸對行政訴訟制度喪失信心。通過建立行政附帶民事制度，可以理順行政爭議和與此密切相關的民事爭議的關系，把行政相對人提起的與行政訴訟密切相關的民事爭議放在一起進行審理，對行政相對人真正關心的民事爭議一并審理，一并裁判，可以使老百姓對行政訴訟制度充分信賴，以確保行政訴訟制度的健康發展。

（五）通過擴張司法變更權處理附帶民事爭議局限性非常明顯。 目前，對于處理行政爭議和民事爭議的交織問題，除了現行司法界采取的措施外，有學者和實務界人士提出可以通過擴張司法機關的司法變更權等方式來解決。筆者認為，這種處理方式具有很大的局限性。首先，司法變更權是在認可行政行為合法性的基礎上對其合理性的否定，不能應用于對行政行為合法性的否定，而不否定行政行為的合法性，解決附帶民事爭議無從談起；其次，民事爭議與行政爭議是兩類性質完全不同的訴訟，司法變更權始終是行政行為的合理性的調整，解決的是行政爭議，不是民事爭議；最后，司法變更權對民事爭議的裁決會造成訴判不一致的情形發生，違背根本的司法原則。因此，筆者認為，不同應過擴大司法變更權的方式來解決行政爭議與民事爭議的交織問題。

四 建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理論和實踐基礎

我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟制度不僅有必要建立，而且無論在法理上，還是實踐操作上都是行得通的，具有堅實的理論和實踐基礎。

（一）行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立不會造成司法權對行政權的干預的消極后果。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立最大的理論問題莫過于擔心司法權會不會干預行政權？筆者的答案是否定的。理由可以從以下幾個方面來闡述：

1、行政權與司法權各自不同的屬性決定他們只能發揮不同的作用。“在國家權力結構中，行政權與司法權雖然同屬于執行權，但是兩者大有區別。他們之間最本質的區別在于：司法權是判斷權 ，而行政權是管理權。” 他們之間的具體區別是：司法具有被動性，行政權具有主動性；司法權具有中立性，行政權具有鮮明傾向性；司法權注重權力過程的形式性，行政權注重權力結果的實質性；司法權具有穩定性，行政權具有應變性；司法權具有權力專屬性，行政權具有可轉授性；司法職業具有法律性，最初意義上的行政主體不具有法律職業性特征；司法具有終極性，行政權效力具有先定性；司法運行方式的交涉性，行政權運行方式具有整體單向性；司法管理關系具有非服從性，行政權的管理關系存在官僚層級式的服從性；司法的價值具有公平優先性；行政權的價值取向具有效率優先性。 因此，兩者不同的屬性決定了他們只能發揮不同的作用，在國家權力構成中只可能是分工協作的關系，而不可能是“誰干預誰”的關系。

2、法律賦予行政機關調整民事行為的權力與司法機關的民事審判權是兩個完全不同的概念。首先，賦予行政機關解決民事爭議的權力并不意味著剝奪了法院解決民事爭議的權力。隨著社會的發展，法律賦予了行政機關解決民事爭議的權力。“現代社會由于大量的民事爭議具有極強的專業技術性，由普通法院來審理這些案件難以勝任。因此，專門行政機關被法律賦予權力以解決此類，民事爭議，如有關房屋、土地、自然資源、專利、商標等的爭議。” 因此，在社會關系復雜多變的現代社會，賦予行政機關一定的解決民事爭議權力是非常必要的，但是，人民法院卻并不沒有被完全剝奪解決這些領域民事爭議的權力。這是一個行政權和司法權的共管領域。在共管領域，他們都是可以管的，只是方式、順序和目的不一樣而已。 其次，從理論上講，對于復雜的民事爭議，法院也是能夠管的。誠然，如果每一件民事爭議都由人民法院來審理，人民法院的確力不從心。但是，只要進入訴訟程序，人民法院有義務審理盡管它感到困難的行政案件。人民法院審理有困難，在審理過程中遇到技術難題，人民法院完全可以委托專門的機構甚至交給行政機關的技術部門進行處理。 最后，在法治社會，司法是最終一道屏障。那就是說，雖然法律賦予行政機關解決民事爭議的權利，但是最終解決爭議的權力保留在法院手中，任何爭議都應當可以通過司法途徑來解決。這是法治國家的應有之義。因此，法律賦予行政機關解決民事爭議的權力與司法機關的民事審判權是兩個不同的概念。

3、司法權尊重行政權不能理解成是“司法權應當避讓行政權”。筆者認為，目前理論界和實務界特別是實務界對司法權應當尊重行政權存在著誤解。認為司法權尊重行政權就是只要行政機關處理過的事項，人民法院就不能處理該事項，否則，就構成對行政權力的侵犯。相應地，對于民事爭議，只要行政機關處理過，即使處理違法，人民法院也只能對錯誤的行政行為表態，卻不能對爭議的事實表態，繼續任由行政機關作出可能再次錯誤的裁判。筆者認為，這種看法是有些片面的。 正如前面筆者所指出的那樣，在當代社會，司法權和行政權的管轄領域已經有一定程度的重合。在這些重合的領域，司法權為什么就不能代替行政權對民事爭議逕行裁決呢？我們認為，理解司法權尊重行政權應該有正確的認識，應從下幾個方面理解：首先，人民法院不侵入行政權所特有的領域，如軍事、國防、外交等，這方面的爭議，法院不應該受理；其次，司法權尊重行政權體現在尊重行政權的積極主動行使上，體現在不為行政權在的正當行使設定障礙。通過設定規范為行政權的行使設定“障礙”那是立法機關的事情；再次，司法權不干預正在行使的行政職權，不對行政主體依法行使職權“說三道四”；再次，不對行政機關已經生效的行為進行主動審查。如果當事人沒有起訴，人民法院充分尊重行政行為的效力，不應主動“關心”行政權是否合法。哪怕行政行為違法，如果當事人沒有起訴，法院也只能不聞不問。但是，一旦行政相對人向人民法院起訴，人民法院就應當對行政行為進行“干預”，不“干預”，何來監督？ 最后，在司法權和行政權都可以管轄的民事爭議領域，客觀上講，人民法院更能作出公正的判決。

4、人民法院對與行政爭議密切相關的民事爭議進行審理是基于當事人的請求，是司法權的正當行使，包括行政機關在內的自然人、法人和其他組織不得侵犯。附帶民事訴訟成立的前提是被訴具體行政行為違法，在這種情況下，行政行為實際上已經被人民法院否定，民事爭議卻沒有解決。法院基于附帶民事訴訟原告的請求對民事爭議進行審理，是司法機關行使司法權的體現。對被訴具體行政行為的否定在前，審理密切相關的民事爭議在后，從理論上講，行政相對人提起附帶民事訴訟，已經非常明確地表明對行政權處理該民事行為的極端不信任，轉而求助于人民法院，已經和該行政行為沒有任何關系了。

（二）對行政行為合法性的審查實際上已經包含了對賴以支撐行政行為合法性的相關民事行為的審查。在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中，法院在對行政案件進行審理的過程中事實上已經對民事爭議進行了審理，雖然民事爭議的解決有賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋棄民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議。在行政爭議于民事爭議交織在一起的行政訴訟中。盡管《行政訴訟法》規定了具體行政行為以外不是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，人民法院可以置之不理。行政管理領域的廣泛性使許多行政行為的作出立足于對相關民事爭議的裁決或對有關民事爭議的確認、變更或撤銷。這些行政行為所建立的行政法律關系便涵蓋著一定的民事法律關系。民事關系因行政行為而得到鞏固，而行政行為則因民事關系的客觀表現和證據證明得到合法性方面的保證。同時，由于行政行為的存在，一些民事爭議或民事關系的調整與處理在方法、手段以及實體內容上受到一定的限制。民事主體如果要實現自己的民事權利，有時不得不首先對有關的行政行為的合法性提出異議。請求有關機關依法定程序撤銷或變更，這樣，行政行為的效力因民事爭議而產生質疑。因此，“既然關系的客觀狀態和證據收集影響著行政行為的合法性基礎，在行政訴訟中就不可能脫離有關的民事事實及其證據去進行單純的對被訴行政行為的合法性審查。否則，這種合法性審查就成為無源之水，無本之木。”“無論是判決維持，還是判決撤銷，人民法院在進行合法性審查時都必須將與被訴行政行為有關的民事關系或者民事爭議的事實及其證據作為合法性審查的內容之一，才能保證合法性審查的全面與準確。” 因此，既然在行政爭議與民事爭議交織的案件，人民法院已經對與行政行為密切相關的民事爭議的事實和證據已經做出了審理，為什么人民法院就不能再進一步，對民事爭議做出裁判呢？筆者認為，答案應該是肯定的。

（三）最高人民法院反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由值得商榷。目前，“學術界理論上設置的關于行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟程序仍然沒有被最高人民法院所認可。” 筆者認為，這不能成為反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由。現在實務界反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度建立的一個主要觀點是“因為在有的情況下，有些民事案件，特別是涉及復雜的民法及訴訟法疑難問題的案件，不適宜由行政審判庭審理。因為，畢竟行政審判庭的法官不如民事審判庭的法官熟悉相關的法律規范。我們不能因為效率而犧牲公正。” 我個人認為，這種說法值得商榷。筆者認為，首先，行政案件不一定必須都由行政庭來審理。 不管行政庭也好，還是民庭也罷，都是人民法院為了更好地審理案件而做出的內部分工，對外代表的都是人民法院，只要對審理案件有利，完全可以在全院范圍抽調法官組成合議庭審理案件。其次，從法律規定的角度來講，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條規定“各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機關申請執行具體行政行為的案件。”但是，它并沒有規定必須全部由行政審判庭的法官來審理這類案件。為什么不能采取以行政審判庭的法官為主，吸收民事審判庭的法官組成行政庭合議庭來進行審理的這種模式呢？再極端一點，民庭的法官出于辦案的需要臨時充實到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，誰說民庭的法官就只能代表民庭。再次，從目前我國行政審判隊伍現狀來講，崗位之間的流動是非常頻繁的，行政審判庭的法官大多都有刑事、民事審判和其他崗位工作的經歷，一直從事行政審判而沒有從事過其他審判的行政審判法官少之又少。簡直是鳳毛麟角。 說行政審判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知識是不符合實際情況的。筆者倒還同意這種觀點：《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一作出了如下規定：被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。這一規定設定了行政訴訟附帶民事訴訟的條件：一是被告所作的裁決違法；二是當事人要求一并解決相關的民事爭議；三是這個民事爭議與行政爭議具有關聯性。當這三個條件同時具備時，人民法院可以采取行政訴訟附帶民事訴訟的方式。 我們的理解是，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已經為建立行政訴訟附帶民事訴訟制度開了一個口子，我們完全可以在此基礎上建立完善的行政訴訟附帶民事訴訟制度。

因此，提起行政訴訟附帶民事訴訟制度是切實可行的，是不存在理論和實務上的不可逾越的障礙的。

五 提起行政訴訟附帶民事必需具備的條件

我們認為，不是任何行政訴訟都可以提起附帶民事訴訟的，要提起行政附帶民事制度必須滿足一定的條件，并且提起行政訴附帶民事訴訟和成立行政訴訟附帶民事訴訟的條件是不同的，具體是：

（一）提起行政訴訟附帶民事訴訟的條件：

1、附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起。行政訴訟附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事爭議的當事人提起。附帶民事訴訟提起應當嚴格遵循“不告不理”的原則，如果民事爭議的當事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權主動對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院 只能針對行政爭議做出裁決，這是基于對當事人訴權的尊重，也是民事權利自由處分原則的體現。但是，人民法院在受理起訴后發現符合行政訴訟附帶民事訴訟其他條件的，應當告知當事人有權提起附帶民事訴訟，這是司法為民的具體體現，但是，有權提起附帶民事訴訟的當事人放棄訴訟權利的，人民法院應當允許。

2、具有關聯性。關聯性是行政訴訟附帶民事訴訟的本質特征。關聯性主要包括：第一、行政爭議與民事爭議具有關聯性。這種關聯性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。一種是民事爭議并不存在，但由于具體行政行為而產生了民事爭議；第二種是民事爭議已經存在，行政機關為了解決民事爭議而做出行政決定，當事人不服而產生行政爭議。第二、兩種性質訴訟之間具有關聯性。行政訴訟附帶民事訴訟必須有一個（或數個）行政訴訟請求，及行政訴訟原告認為具體行政行為侵犯其合法權益，要求人民法院對該行政行為進行審查；同時原告或者第三人必須提出相應的民事訴訟請求，即要求附民訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，兩種不同性質的訴訟請求之間必須具有內在關聯性，這種關聯性在于不同性質的訴訟請求均來自同一法律事實。

3、附帶民事訴訟必須在一審中提起。行政訴訟的成立是附帶民事成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時提起，也可以在行政訴訟一審結束前提出。當事人逾期提出附帶民事訴訟的一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應當在一審判決做出之前提出。一旦進入二審，當事人就不得再提起附帶訴訟。

4、屬于受訴的人民法院管轄。行政爭議之受訴法院對附帶民事爭議應當具有管轄權，否則只能另行提起民事訴訟，而不能作為附帶民事訴訟提出。由于我國行政訴訟與民事訴訟遵循的都是“原告就被告”的原則，且我國的司法區劃和行政區劃是一致的。因此，必要附帶民事訴訟之管轄法院與行政訴訟之管轄法院實際上大體是一致的。

5、在法律規定的時效內提出。根據《行政訴訟法》的規定，“公民、法人和其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道或者應當知道作出具體行政行為之日起3個月內提出，法律另有規定的除外” 而規定民法通則的規定，“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年，法律另有規定的除外。” 行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟時效應當分別符合行政訴訟和民事訴訟之規定。鑒于民事爭議之訴訟時效通常長于行政爭議之訴訟時效，在一般情況下，我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟應當在《行政訴訟法》規定的時效，超過《行政訴訟法》規定的時效的，只能另行單獨提起民事訴訟。

如果要使行政訴訟附帶民事訴訟成立，除了上述條件外，還必須滿足：

1、 行政訴訟成立。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。行政附帶民事訴訟的本質是當事人在提起行政訴訟時附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進行過程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟是附屬于行政訴訟的，如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政訴訟時附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻不影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使法院駁回附帶民事訴訟，也可以繼續審理行政訴訟。總而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附帶民事訴訟的問題，當事人只能提起單獨的民事訴訟。

2、具體行政行為違法。如果具體行政行為不違法，那就意味著人民法院認可了行政機關對民事爭議的裁決，人民法院和行政機關對民事爭議的裁判結果是一樣的。在這種情況下，人民法院再通過行政附帶民事制度來解決民事爭議就毫無意義。因此，行政訴訟附帶民事訴訟成立的前提條件必須是被訴具體行政行為必須違法。

六 對哪些行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟？

筆者認為，根據前述的對行政附帶民事訴訟制度相關理論的分析，要提起行政訴訟附帶民事訴訟，應當滿足：首先，該行政案件內存在著民事和行政兩類性質完全不同的爭議；其次，民事行為或民事爭議的存在是行政行為的原因而不是結果；最后，行政爭議和民事爭議緊密聯系，不宜分開審理。按照此標準，筆者認為，對以下行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟，主要包括兩類：一類是對行政裁決不服提起的行政訴訟；一類是對具有行政裁決性質的行政行為不服提起的訴訟，包括：行政確認行為和存在被告人的行政處罰行為引起的訴訟。 具體是：

（一） 對行政裁決不服提起的行政訴訟。這是典型的一類可以通過行